Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
zittingsplaats Arnhem
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.092.057
(zaaknummer rechtbank 284134)
arrest van de eerste kamer van 8 januari 2013
in de zaak van
de vennootschap naar Belgisch recht Summertime Holding BVBA,
gevestigd te Antwerpen, België,
appellante in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
hierna: Summertime,
advocaat: mr. J. Weermeijer,
tegen:
de stichting Stichting Portaal,
gevestigd te Baarn,
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellante in het incidenteel hoger beroep,
hierna: Portaal,
advocaat: mr. P.C.W. Viëtor.
1. Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 16 juni 2010 (comparitievonnis) en 18 mei 2011 (eindvonnis) die de rechtbank Utrecht tussen Summertime als eiseres in conventie/verweerster in reconventie en Portaal als gedaagde in conventie/eiseres in reconventie heeft gewezen.
2. Het geding in hoger beroep
2.1 Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 26 juli 2011,
- de memorie van grieven, met producties,
- de akte houdende rectificatie van de kant van Summertime,
- de memorie van antwoord tevens houdende incidenteel appel, met producties,
- de memorie van antwoord in incidenteel appel, tevens akte houdende rectificatie, tevens akte uitlating producties in het principaal appel;
- de pleidooien overeenkomstig de pleitnotities d.d. 15 november 2012.
2.2 Mr. Weermeijer heeft ten behoeve van het pleidooi namens Summertime een akte houdende productie ingezonden. Mr. Viëtor heeft bezwaar gemaakt tegen het in het geding brengen van deze akte en productie. Zoals ter zitting is aangekondigd, zal voor zover nodig in dit arrest op het bezwaar worden beslist.
2.3 Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald op het door Summertime ten behoeve van het pleidooi tevoren ingezonden dossier. Gelet op artikel CIII van de Wet herziening gerechtelijke kaart (Staatsblad 2012, 313) wordt in deze voor 1 januari 2013 aanhangig gemaakte zaak uitspraak gedaan door het hof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem.
3. De vaststaande feiten
3.1 De rechtsvoorgangster van Portaal (Woningstichting Juliana) heeft op 25 januari 1999 met de rechtsvoorgangster van Corio (Winkel Beleggingen Nederland B.V.) en de gemeente Utrecht een intentieovereenkomst gesloten betreffende de gebiedsontwikkeling van het voorzieningencentrum Parkwijk in de wijk Leidsche Rijn te Utrecht. De rechts¬voorgangsters van Portaal en Corio zullen hierna eveneens worden aangeduid als Portaal respectievelijk Corio. Van het voorzieningencentrum Parkwijk zouden verschillende faciliteiten deel uitmaken, te weten een school, wijkcentrum, winkelcentrum, (zorg)woningen, gezondheidscentrum en kantoren.
3.2 Portaal en Corio, als beleggers, hebben met William House XXXVIII B.V. (hierna te noemen: WH), van wie de directeur is William Properties B.V. (verder te noemen: William Properties), als ontwikkelaar - eveneens op 25 januari 1999 - een intentieovereenkomst gesloten betreffende het voorzieningencentrum Parkwijk. Daarin is onder andere het volgende overeengekomen:
“(…) In aanmerking nemende dat (…)
3. de beleggers de huurwoningen, commerciële voorzieningen, de niet-commerciële voorzieningen en de koopwoningen na realisatie in eigendom zullen verkrijgen;
4. het programma-onderdeel ‘kantoren’ niet door de beleggers in eigendom zal worden verkregen en derhalve risicodragend door de ontwikkelaar gerealiseerd en verkocht zal worden; (…)
8. de beleggers de verdere ontwikkeling en realisering van de programma-onderdelen, die zij in eigendom zullen verkrijgen, willen uitbesteden aan de ontwikkelaar, alsmede het openbaar gebied;
9. de verdere ontwikkeling en realisering van de sub 8 bedoelde onderdelen voor rekening en risico van de ontwikkelaar plaatsvindt; (…)
12. de beleggers William Properties B.V. hebben geselecteerd als ontwikkelaar.”
3.3 In het kader van de onderhandelingen met de gemeente Utrecht over de grondprijs is tussen Portaal, Corio en William Properties enerzijds en de gemeente Utrecht anderzijds overeengekomen dat eerstgenoemden voor een bedrag van (maximaal) fl. 1.475.000,- een bijdrage zouden leveren aan de inrichting van de openbare ruimte. In een brief van 17 december 1999 van Corio aan Projectteam Leidsche Rijn (namens de gemeente Utrecht) is voor zover in deze procedure van belang onder andere het volgende geschreven:
“(…) Met genoegen bevestigen wij u hierbij schriftelijk, mede namens Woningstichting Juliana en William Properties, de condities waaronder wij vrijdag 10 december jongstleden met elkaar overeenstemming bereikten met betrekking tot de realisatie van het voorzieningencentrum Parkwijk. (…)
Tevens zijn de volgende afspraken tussen partijen tot stand gekomen:(…)
1. De private partijen leggen zelf het openbaar gebied aan tot een maximum van f. 1.475.000,- exclusief BTW inclusief ontwerp en opslagen; (…)”
3.4 Portaal, William Properties (en/of WH; partijen verschillen hierover van mening) en Corio zijn onderling overeengekomen dat zij de kosten voor de ontwikkeling van het open¬baar gebied van fl. 1.475.000,- exclusief btw (€ 669.325,-) ieder voor 1/3 zouden dragen.
3.5 Anders dan aanvankelijk de bedoeling was, is WH uiteindelijk niet de ontwikkelaar geworden van het hele voorzieningencentrum, maar alleen van de woningen (afgenomen door Portaal, conform de na te noemen overeenkomst) en het winkelcentrum (afgenomen door Corio). De ontwikkeling van de school en het gezondheidscentrum is door Portaal gebeurd.
3.6 Op 10 april 2003 is een turn-key koopovereenkomst (verder: de overeenkomst 2003) tot stand gekomen tussen Portaal en WH. Op grond van deze overeenkomst was WH verplicht zestig huur- en zestien koopappartementen te realiseren en over te dragen aan Portaal tegen betaling van een koopsom van € 9.180.813,- exclusief btw.
3.7 In artikel 2.7 van de overeenkomst 2003 is bepaald:
“Boven de koopsom zal SP [Portaal, toevoeging hof] aan WH dienen te voldoen de door WH aan de gemeente verschuldigde kosten voor de aanleg van openbaar gebied, voetgangersbruggen en kademuur voor zover ten laste van SP, zijnde € 114.614,-- exclusief BTW en prijspeil 01-07-1999. Laatstbedoelde bedrag zal door SP aan WH dienen te worden voldaan ter gelegenheid van vorenbedoelde aanleg. Indien het totaalbedrag van laatstbedoelde aanleg ad € 669.326,-- exclusief BTW en prijspeil 01-07-1999 onvoldoende is en ander overleg met de gemeente tot meerdere kosten voor de erfpachters leidt, komen deze kosten voor zover ten laste van SP voor rekening van SP.”
3.8 Bij notariële akte van 10 april 2003 (in concept toegevoegd als bijlage bij de overeenkomst 2003) is door de gemeente Utrecht ten gunste van WH een recht van erfpacht gevestigd ten behoeve van de realisering van een winkelcentrum met parkeergarage en 76 gestapelde woningen, waarvan zestien koop- en zestig huurappartementen. In deze akte is verder opgenomen in artikel 3, sub f lid 5:
“De erfpachter zal voor eigen rekening en risico het openbaar gebied (…), alsmede twee (2) houten voetgangersbruggen (…) en de volledige kademuur aan de noordzijde van het in Erfpacht uit te geven perceel, aanleggen. (…) Ten behoeve van de aanleg van dit openbaar gebied, de voetgangersbruggen en de kademuur is van het tussen erfpachter en de gemeente afgesproken budget ad (…) (€ 669.326,00), exclusief omzetbelasting en prijspeil een juli negentienhonderd negen en negentig, voor het door erfpachter aan te leggen openbaar gebied binnen het totale Voorzieningencentrum Parkwijk, een bedrag van (…) (€ 325.482,00) exclusief omzetbelasting en prijspeil een juli negentienhonderd negen en negentig, gereserveerd. (…)”
3.9 In een brief van 8 mei 2006 van William Properties aan Portaal is onder andere het volgende geschreven over de bijdrage voor het openbaar gebied als bedoeld in artikel 2.7 van de overeenkomst:
“(…) De bouwkostenindex voor de periode van 1 juli 1999 tot 1 juli 2004 bedraagt 20,51% op basis van het volgende:
* index juli 1999: 85,61
* index juli 2004: 103,17
De stijging bedraagt dus (103.17-85.61) / 85.61 x 100 = 20,51%. Derhalve blijft er met u te verrekenen
€ 114.614,- x 1.2051 = € 138.121,33.”
3.10 Portaal heeft in een brief van 22 november 2006 het volgende geschreven:
“(…) In aansluiting op ons overleg van 4 oktober en 1 november 2006 naar aanleiding van de afwikkeling van het project Parkwijk/Leidsche Rijn en daarbij in het bijzonder de verrekening “Bijdrage openbaar gebied”, zijn wij tot de volgende conclusie gekomen:
- In de turn-key koopovereenkomst tussen William Properties en Portaal is een verrekening overeengekomen van € 114.614,- excl. BTW en prijspeil 1-7-1999 ten laste van Portaal voor de aanleg van het openbaar gebied.
- Zoals aangegeven in onze brief van 6 juli 2006 zijn er eveneens afspraken over de verrekening van de kosten doorPortaal voor het openbaar gebied van de school en het gezondheidscentrum ten laste van William PropertiesCorio.
De te verrekenen bedragen zijn aangegeven in de notitie van 8-10-2004 en bij u bekend.
De kosten voor de aanleg van het openbaar gebied van het winkelcentrum zijn door u betaald, de kosten voor het gezondheidscentrum en de school doorPortaal.
Hierdoor ontstaat de volgende verrekening:
Het aandeel van Portaal voor het winkelcentrum te verrekenen met William Properties bedraagt € 114.614,- x 1,2051 (prijsindex) = € 138.121,33.
Het aandeel van William Properties/ Corio te verrekenen met Portaal bedraagt (€ 106.880,- + € 83.982,-) x 1,2184 = € 232.546,26.
Per saldo resteert een bedrag te betalen aan Portaal van € 94.424,93.
Resumé nieuwe eindafrekening:
• Bijdrage bijkomende kosten € 128.663,00
• Index bouwsom € 85.721,92
• Index managementfee € 1.672,64
• Meer- minderwerk € 80.554,44
• Verrekening openbaar gebied € 94.424,93 -/-
• Subtotaal € 202.187,07
• BTW € 38.415,54
• Totaal € 240.602,61
Wij verzoeken u ons een factuur te doen toekomen over deze eindafrekening, zodat wij het project kunnen afronden. (…)”
3.11 In een nota van 13 december 2006 is aan Portaal een bedrag van € 352.967,09 (inclusief btw) in rekening gebracht. In deze nota is het bedrag van € 138.121,33 niet opgenomen. Uit de brief van 15 december 2006 van William Investments blijkt dat laatstgenoemde in verband met de tussen partijen ontstane discussie over de kosten van aanleg van het openbaar gebied dit bedrag heeft weggelaten met de bedoeling om over dit bedrag en de ‘tegenvordering’ van € 232.546,26 later te overleggen. Portaal heeft het onbetwiste gedeelte van de nota van 13 december 2006, een bedrag van € 240.602,53 (zie r.o. 2.10.) betaald. Een bedrag van € 112.365,67 is van deze nota onbetaald gebleven.
3.12 Bij factuur van 17 januari 2007 heeft Portaal aan William Investments een bedrag van € 94.424,93 exclusief btw (dit is € 112.365,67 inclusief btw) in rekening gebracht. Daarbij is als omschrijving gegeven: “Verrekening openbaar gebied school en gezondheidscentrum Parkwijk/Leidsche Rijn conform brief d.d. 22 november 2006”.
3.13 WH is per 1 maart 2007 gefuseerd met Fortis Vastgoed Ontwikkeling N.V. (thans geheten ASR Vastgoed Ontwikkeling N.V., verder te noemen: ASR). Bij deze fusie was (onder meer) WH de verdwijnende rechtspersoon.
3.14 WH heeft haar vordering op Portaal bij akte van 7 oktober 2009 gecedeerd aan Summertime. Daarvan is op 23 november 2009 mededeling gedaan aan Portaal.
4. De motivering van de beslissing in hoger beroep
4.1 Summertime heeft in dit geding in conventie betaling gevorderd door Portaal van een bedrag van € 250.487,- te vermeerderen met rente en kosten. Summertime heeft hieraan ten grondslag gelegd dat Portaal op grond van artikel 2.7 van de overeenkomst 2003 gehouden is een bedrag van € 138.121,33 te voldoen aan WH ter zake van de bijdrage voor het openbaar gebied. Daarnaast stelde zij dat Portaal verplicht is het openstaande bedrag van € 112.365,67 van de factuur van 13 december 2006 te betalen aan WH. Omdat Summertime de vordering op Portaal heeft overgenomen van WH, heeft zij een vorderingsrecht op Portaal, zo stelde zij.
4.2 Portaal heeft de vordering van Summertime betwist met een beroep op verrekening en betaling. Zij heeft zich daarbij beroepen op de in 1999 gemaakte afspraak, inhoudende dat de drie marktpartijen samen tot een bedrag van in totaal fl. 1.475.000,- (€ 669.326,-) zouden bijdragen aan de ontwikkeling van het openbaar gebied en dat ieder van hen voor 1/3 deel de kosten hiervan zou dragen. Volgens Portaal kwam het aandeel van William Properties en Corio in de door Portaal betaalde kosten neer op een bedrag van € 232.546,26. Portaal stelde daarbij dat William Properties, vanwege de onderlinge afspraak met Corio dat zij ook het deel van Corio voor haar rekening zou nemen, gehouden was dit gehele bedrag aan Portaal te voldoen. Na verrekening met het door Portaal aan William Properties verschuldigde bedrag van € 138.121,33 resteerde ter zake van de bijdrage aan de ontwikkeling van het openbaar gebied een door William Properties aan Portaal te betalen bedrag van € 94.424,93 (inclusief btw € 112.365,67). Dit laatste bedrag heeft Portaal in mindering gebracht op het volgens de nota van 13 december 2006 aan William Properties verschuldigde bedrag van € 352.967,09. Portaal stelde dat, nu zij het na laatstgenoemde verrekening resterende bedrag van deze nota van € 240.602,53 heeft voldaan, zij niets meer is verschuldigd aan William Properties, en dus ook niet aan Summertime. Op basis van dezelfde stellingen heeft Portaal in reconventie een verklaring voor recht gevorderd dat zij haar vordering op William Properties rechtsgeldig heeft verrekend met de vordering van William Properties op Portaal en dat zij met integrale betaling van het saldo na verrekening aan haar betalingsverplichtingen heeft voldaan.
4.3 Bij het eindvonnis heeft de rechtbank de vorderingen in conventie afgewezen en de vordering in reconventie toegewezen, met veroordeling van Summertime in de kosten van de procedure in conventie en in reconventie. Hiertegen komt Summertime op in het principaal hoger beroep. Haar grieven strekken ertoe dat het hof de vorderingen van Summertime in conventie alsnog zal toewijzen en die in reconventie alsnog zal afwijzen. Het incidenteel hoger beroep strekt ertoe dat het hof de in hoger beroep gewijzigde vordering zal toewijzen.
4.4 Het hof zal allereerst ingaan op het bij memorie van antwoord in het principaal hoger beroep aangevoerde verweer van Portaal dat er geen rechtsgeldige cessie heeft plaats¬gevonden en dat Summertime dus geen vordering heeft verkregen op Portaal. Portaal wijst er daarbij op dat WH per 1 maart 2007 als verdwijnende rechtspersoon is gefuseerd met ASR. Volgens Portaal is er in 2009 dus gecedeerd door een niet meer bestaande rechtspersoon.
4.5 Dit verweer slaagt. Zoals in rov. 3.13 is vastgesteld, is WH per 1 maart 2007 gefuseerd met ASR. WH was daarbij de verdwijnende rechtspersoon. Met het van kracht worden van de fusie is WH opgehouden te bestaan (artikel 2:311 BW Pro). WH kon in 2009 dus niet meer een vordering over¬dragen aan Summertime. Summertime heeft in dit verband aangevoerd dat de cessie wel rechtsgeldig heeft plaatsgevonden, omdat uit de ondertekening van de cessieakte door ASR blijkt dat ASR de wil had de vordering op Portaal over te dragen aan Summertime. Dit betoog kan echter niet worden gevolgd. In de cessieakte is uitdrukkelijk vermeld dat WH de vervreemder was, vertegenwoordigd door haar bestuurder ASR. Onderaan de akte is ook expliciet vermeld dat de akte werd ondertekend voor WH als vervreemder. Uit de tekst van de akte volgt dus eenduidig dat WH als vervreemdende partij werd beschouwd en dat ASR slechts als haar vertegen¬woordiger optrad. Dat uit de onder¬tekening door ASR kan worden afgeleid dat zij instemde met de overdracht van de vordering aan Summertime, maakt dit op zichzelf niet anders. Weliswaar is voor de bepaling van de inhoud van een cessieakte niet slechts van belang hetgeen uit de akte zelf blijkt, maar komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijker¬wijs van elkaar mochten verwachten. Concrete feiten of omstandig¬heden waaruit zou kunnen worden afgeleid dat de partijen bij de akte destijds hebben bedoeld dat ASR de cedent zou zijn, heeft Summertime echter niet gesteld. De globale stelling dat ASR in 2006 van Summertime William Properties en de ruim 40 William House B.V.’s had overgenomen en in het kader van de afwikkeling daarvan met Summertime was overeen¬gekomen om de vordering op Portaal weer terug over te dragen, is daarvoor ontoereikend. Dit geldt temeer nu Summertime eerder in de procedure zelf, onder verwijzing naar de cessieakte, heeft gesteld dat de vordering door de cedent WH is overgedragen aan Summertime. Het hof merkt ten slotte op dat de mogelijkheid van uitleg niet zover gaat dat de inhoud van de akte wordt bepaald op basis van feiten die de partijen bij de akte eerder zelf klaarblijkelijk niet hebben onderkend. De conclusie is dan ook dat deze cessie er niet toe heeft geleid dat Summertime recht¬hebbende is geworden op de vordering op Portaal.
4.6 Bij memorie van antwoord in het incidenteel appel tevens akte houdende rectificatie, tevens akte uitlating producties in het principaal appel heeft Summertime aangekondigd dat ASR, ter voorkoming van discussie over de rechtsgeldigheid van de akte van cessie uit 2009, de vordering op Portaal (andermaal) zal overdragen aan Summertime. Bij pleidooi heeft zij gesteld dat ASR bij akte van 5 november 2012 inderdaad, voor zover rechtens noodzakelijk, de vordering op Portaal nogmaals heeft overgedragen aan Summertime. Gelet op het hiervóór gegeven oordeel over de rechtsgeldigheid van de cessie uit 2009 komt het hof toe aan een beoordeling van deze nieuwe grondslag voor de vordering van Summertime. Het gaat hier om een nieuwe grond die Summertime aanvoert ten betoge dat het bestreden vonnis behoort te worden vernietigd, en dus om een nieuwe grief, waarop het hof in beginsel geen acht mag slaan, nu Summertime deze pas in een later stadium dan in de memorie van grieven naar voren heeft gebracht. Dit laatste geldt ook als de eisverandering niet als een grief zou moeten worden aangemerkt. In dit geval acht het hof het aanvoeren van deze nieuwe grief/eis¬verandering bij pleidooi echter toelaatbaar. Allereerst geldt dat Portaal tijdens het pleidooi inhoudelijk op de nieuwe grief/eis¬verandering is ingegaan, zonder bezwaar te maken tegen het tijdstip waarop de grief is opgeworpen dan wel de eisverandering naar voren is gebracht (Portaal heeft in feite alleen bezwaar gemaakt tegen het accepteren van de volgens haar te laat ingezonden cessieakte als productie), zodat Portaal geacht kan worden er ondubbel¬zinnig in te hebben toegestemd dat deze grief/eisverandering alsnog in de rechtsstrijd wordt betrokken. Bovendien is duidelijk dat met het aanvoeren van deze nieuwe grief/eisverandering aanpassing is beoogd aan eerst na de memorie van grieven gebleken feiten, terwijl de nieuwe stellingname van Summertime ertoe strekt te voorkomen dat het geschil aan de hand van inmiddels achterhaalde of onjuist gebleken (juridische of feitelijke) gegevens zou moeten worden beslist, of dat - indien dan nog mogelijk - een nieuwe procedure zou moeten worden aangespannen om het geschil alsnog aan de hand van de juiste en volledige gegevens te kunnen doen beslissen. Ten slotte is het hof niet gebleken dat toelating van deze nieuwe grief of eisverandering in strijd komt met de eisen van een goede procesorde, nu partijen bij pleidooi ook over de door Summertime aangevoerde nieuwe grondslag een volwaardig debat hebben gevoerd.
4.7 Portaal heeft de rechtsgeldigheid van de nieuwe cessie betwist met een beroep op het in artikel 22.7 van de overeenkomst 2003 neergelegde cessieverbod. Summertime heeft betoogd dat dit verweer buiten beschouwing moet worden gelaten, omdat het pas bij pleidooi in hoger beroep voor het eerst wordt gevoerd. Volgens Summertime is dit in strijd met de eisen van een goede procesorde. Dit betoog ziet er aan voorbij dat Summertime zelf pas - naar aanleiding van het door Portaal opgeworpen verweer ten aanzien van de cessie uit 2009 - bij pleidooi in hoger beroep heeft aangevoerd dat er (voor zover nodig) een hernieuwde cessie heeft plaatsgevonden (zoals Summertime in haar laatste processtuk had aange¬kondigd). Het pleidooi in hoger beroep was voor Portaal dus ook de eerste gelegenheid om hierop te reageren en verweer tegen deze nieuwe grondslag te voeren. Tijdens het pleidooi bleek ook dat Summertime een reactie op dit (kennelijk verwachte) verweer had voorbereid. Het hof ziet dan ook geen reden om dit verweer buiten beschouwing te laten. Ook is er geen aanleiding om Summertime nog gelegenheid te geven zich bij akte nader over dit verweer uit te laten, nu niet is gebleken dat Summertime onvoldoende in staat was om bij pleidooi adequaat te reageren en zij zelf ook niet om een nadere akte heeft gevraagd.
4.8 Summertime heeft in de tweede plaats betoogd dat het cessieverbod geen goederen¬rechtelijke werking heeft. Volgens haar staat daarom, ook als de cessie in strijd zou zijn met het door Portaal bedoelde contractuele verbod, dit niet aan de geldigheid van de cessie in de weg. Daarbij heeft zij erop gewezen dat het beding slechts inhoudt dat WH niet bevoegd is haar rechten en/of verplichtingen uit de overeenkomst aan een derde over te dragen.
Daarnaast heeft Summertime betoogd dat partijen met het cessieverbod slechts hebben bedoeld dat het WH niet zou zijn toegestaan haar rechten en/of verplich¬tingen ter zake de ontwikkeling, realisatie en verkoop van het project aan een derde over te dragen (omdat het vanzelfsprekend niet de bedoeling was dat Portaal bij de uitvoering van het project met een andere dan de uitgekozen projectontwikkelaar zou kunnen worden geconfronteerd), en niet om haar ook te verbieden haar uiteindelijke recht op betaling te cederen.
4.9 Het hof zal eerst ingaan op de vraag naar de aard en rechtsgevolgen van het onderhavige cessieverbod. Het ligt daarbij voor de hand een parallel te trekken met het door de Hoge Raad in zijn arrest van 17 januari 2003 (LJN: AF0168) berechte geval. Daarin ging het om een beding in een overeenkomst tussen een hoofdaannemer en een onderaannemer, waarin was bepaald dat het de onderaannemer is verboden zijn uit de onderaannemings¬overeenkomst jegens de hoofdaannemer voortvloeiende vorderingen zonder diens toestemming aan een derde te cederen, te verpanden of onder welke titel dan ook in eigendom over te dragen. De Hoge Raad overwoog daarover (in rov. 3.4.1 en 3.4.2):
“(…) Weliswaar leidt een verpandingsverbod als dit niet tot beschikkingsonbevoegdheid van de gerechtigde tot de vordering doch tot niet-overdraagbaarheid van de vordering zelf, maar dat doet niet af aan de juistheid van het oordeel dat het verpandingsverbod in de weg staat aan de geldigheid van de verpanding (…). Art. 3:83 lid 2 BW Pro brengt immers mee dat de overdraagbaarheid van een vordering kan worden uitgesloten door een beding als hier tussen [A] en [B] is gemaakt. Anders dan het onderdeel betoogt, levert een overdracht in strijd met zo'n beding niet slechts wanprestatie van de gerechtigde tot de vordering tegenover zijn schuldenaar op, maar heeft het beding ongeldigheid van die overdracht tot gevolg.”
Uit deze uitspraak volgt derhalve dat een overdracht in strijd met een beding als bedoeld in artikel 3:83 lid 2 BW Pro ongeldigheid van die overdracht tot gevolg heeft.
4.10 De vraag is vervolgens of partijen met de onderhavige contractsbepaling een beding als bedoeld in artikel 3:83 lid 2 BW Pro (met goederenrechtelijke werking) of slechts een verbod met verbintenisrechtelijke werking hebben beoogd. Dit betreft een kwestie van uitleg van de desbetreffende bepaling.
4.11 Artikel 22.7 van de overeenkomst 2003 luidt als volgt: “WH is niet bevoegd haar rechten en/of verplichtingen uit deze overeenkomst over te dragen aan een derde.”
4.12 Het hof stelt voorop dat het voor de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld, aankomt op de zin die partijen in de gegeven omstandig¬heden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, waarbij van belang kan zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht. Daarbij zijn telkens van beslissende betekenis alle concrete omstandigheden van het geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen. Dit betekent onder meer dat de uitleg van een schriftelijk contract niet dient plaats te vinden op grond van alleen maar de taalkundige betekenis van de bewoordingen waarin het is gesteld. In praktisch opzicht is de taalkundige betekenis die deze bewoordingen, gelezen in de context van dat geschrift als geheel, in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben, bij de uitleg van dat geschrift echter vaak wel van groot belang.
4.13 In het onderhavige geval is het beding geformuleerd in termen van onbevoegd¬heid van de rechthebbende. De hantering van dat goederenrechtelijke begrip vormt een belangrijke indicatie dat partijen met het beding niet slechts obligatoire werking beoogden. Het hof wijst daarbij ook op het door Summertime zelf genoemde doel van het verbod, namelijk dat Portaal in de uitvoeringsfase niet zonder haar instemming met een andere dan de uitgekozen project¬ontwikkelaar zou kunnen worden geconfronteerd. Het spreekt voor zich dat dit doel het meest effectief wordt bereikt doordat een overdracht in strijd met het verbod ongeldig is en niet slechts grond oplevert voor acties uit hoofde van wanprestatie. Ook los daarvan ligt het naar het oordeel van het hof het meest voor de hand dat partijen met dit contractuele verbod het beding dat de wet in artikel 3:83 BW Pro kent op het oog hebben gehad. Summertime heeft verder geen feiten of omstandigheden gesteld op grond waarvan zou moeten worden geoordeeld dat WH desondanks redelijkerwijs mocht aannemen, en Portaal redelijkerwijs had moeten begrijpen, dat het beding slechts een verbintenis bevatte om vorderingen niet over te dragen, en dus slechts verbintenisrechtelijke werking bezat. Het hof betrekt hierbij ten slotte nog dat WH en Portaal professionele contractspartijen zijn en dat WH blijkens de gedingstukken behoorde tot een groter concern in de bouw/projectontwikkeling. Gelet hierop moet worden aangenomen dat zij de betekenis en reikwijdte van het onderhavige beding moet hebben kunnen begrijpen.
4.14 Duidelijk is verder dat voormelde bepaling een algemeen verbod voor WH inhoudt om haar rechten en/of verplichtingen uit de overeenkomst over te dragen aan een derde. De bewoordingen van het artikel geven, ook gelezen in samenhang met de verdere inhoud van de overeenkomst, geen steun voor de door Summer¬time voorgestane uitleg dat het verbod niet zou gelden voor de overdracht van een uit de overeenkomst voortvloeiend recht op betaling van WH. Concrete omstandigheden waaruit zou kunnen blijken dat WH deze contractsbepaling redelijkerwijs wel in die zin heeft mogen opvatten, heeft Summertime niet (voldoende gemotiveerd) gesteld. Naar het oordeel van het hof geldt het contractuele verbod dus ook voor de overdracht van de onderhavige, uit de overeenkomst 2003 voortkomende vordering tot betaling van WH jegens Portaal.
4.15 Het onoverdraagbaar gemaakte karakter van de vordering raakt alle rechtsopvolgers, dus ook ASR. De conclusie is dat ook de hernieuwde cessie door ASR niet tot een geldige overdracht van de vordering van (oorspronkelijk) WH op Portaal aan Summertime heeft geleid. Ook op grond daarvan is Summertime derhalve niet gerechtigd geworden tot deze vordering.
4.16 Het voorgaande betekent dat de vordering in conventie reeds om deze redenen niet toewijsbaar is. Het in conventie gewezen vonnis moet daarom - zij het op andere gronden dan de rechtbank heeft aangenomen - worden bekrachtigd. Aan een beoordeling van het door Portaal gedane beroep op verjaring van de (door ASR in 2012 aan Summertime overgedragen) vordering komt het hof niet toe. Op het bezwaar van Portaal tegen de door Summertime ingediende productie voor het pleidooi behoeft bij deze uitkomst niet meer te worden beslist.
4.17 In reconventie vordert Portaal - na wijziging van eis in het incidenteel hoger beroep - dat het hof voor recht zal verklaren:
primair: dat in het kader van het project Voorzieningencentrum Parkwijk ten opzichte van Portaal sprake is van vereenzelviging van de partijen WH, William Properties en William Investments, waardoor Portaal haar vordering rechtsgeldig heeft verrekend en met de integrale betaling van het saldo na verrekening aan haar betalingsverplichtingen inzake de bijdrage aan de openbare voorzieningen in het project Voorzieningencentrum Parkwijk heeft voldaan;
subsidiair: (a) dat Portaal een vordering heeft op WH en deze vordering rechtsgeldig heeft verrekend met de vordering van WH op Portaal en (b) Portaal met de integrale betaling van het saldo na verrekening aan haar betalingsverplichtingen inzake de bijdrage aan de openbare voorzieningen in het project Voorzieningencentrum Parkwijk heeft voldaan.
4.18 Naar het oordeel van het hof is deze vordering evenmin toewijsbaar. Zoals hiervóór is overwogen, is Summertime immers geen rechthebbende op de vordering van WH (thans ASR) jegens Portaal. De vordering die Portaal van haar kant pretendeert (en waarop zij haar beroep op verrekening baseert), richt zich ook niet tegen Summertime, maar tegen WH (en/of William Properties). Van (al dan niet wederkerig) schuldenaarschap tussen (rechts¬voorgangers van) Summertime en Portaal is dus geen sprake. De gevraagde verklaringen voor recht zien dan ook niet op de rechtsverhouding tussen de partijen in deze procedure. Aan een in dit kader uit te spreken verklaring voor recht over het bestaan van de vordering van Portaal en de rechtsgeldigheid van de door haar toegepaste verrekening is ASR, die geen partij is in deze procedure, verder niet gebonden. Zekerheid over de rechtsverhouding tussen Portaal en WH/William Properties/¬ASR kan Portaal met de in deze procedure gevorderde verklaringen dan ook niet verkrijgen. Naar het oordeel van het hof heeft Portaal daarom onvoldoende belang bij haar vordering. Hetzelfde geldt voor de in eerste aanleg gevorderde (en toegewezen) verklaring voor recht. In zoverre slaagt het principaal appel.
4.19 De grieven in het principaal hoger beroep kunnen Summertime, gelet op het voor¬gaande, verder niet baten. Aan een inhoudelijke bespreking van deze grieven komt het hof daarom niet toe. Het incidenteel hoger beroep leidt daartegenover ook niet tot het door Portaal beoogde doel.
4.20 Partijen hebben geen feiten gesteld die, indien bewezen, tot een andere uitkomst kunnen leiden. De over en weer gedane bewijsaanbiedingen worden daarom gepasseerd.
5. Slotsom
5.1 Het bestreden vonnis moet, voor zover in conventie gewezen, worden bekrachtigd en, voor zover in reconventie gewezen, worden vernietigd. De vordering in reconventie moet alsnog worden afgewezen en Portaal moet in zoverre, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten in eerste aanleg. Deze kosten zullen worden vastgesteld op € 452,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief.
5.2 Als de (overwegend) in het ongelijk te stellen partij zal het hof Summertime veroor¬delen in de kosten van het principale hoger beroep. Deze kosten zullen aan de zijde van Portaal worden vastgesteld op € 4.713,- voor verschotten (griffierecht) en op € 9.789,-
voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief (3 punten x tarief VI).
5.3 Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof Portaal veroordelen in de kosten van het incidentele hoger beroep. Deze kosten zullen aan de zijde van Summertime worden vastgesteld op € 4.894,50 voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief (3 punten x tarief VI x ½).
6. De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
in het principale hoger beroep:
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Utrecht van 18 mei 2011, voor zover in conventie gewezen;
vernietigt het vonnis van de rechtbank Utrecht van 18 mei 2011, voor zover in reconventie gewezen, en doet in zoverre opnieuw recht;
wijst al het gevorderde in reconventie af;
veroordeelt Portaal in de kosten van de eerste aanleg in reconventie, aan de zijde van Summertime vastgesteld op € 452,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
veroordeelt Summertime in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Portaal vastgesteld op € 4.713,- voor verschotten en op € 9.789,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
in het incidentele hoger beroep:
verwerpt het beroep;
veroordeelt Portaal in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Summertime vastgesteld op € 4.894,50 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. H.L. Wattel, A.W. Steeg en W. Heemskerk, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de oudste raadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 8 januari 2013.