ECLI:NL:GHARL:2013:8988

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM -LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof: 200.134.669

(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht: C/16/347849)

arrest van de eerste civiele kamer van 25 november 2013

inzake

[appellant],

wonende te [woonplaats],

appellant,

advocaat: mr. B.F. van Noort.

1.Het geding in eerste aanleg

1.1

Bij verzoekschrift van 13 juni 2013 heeft de naamloze vennootschap Algemeene Maatschappij van Levensverzekering “[naam NV]” te Baarn (hierna te noemen: [naam NV]) de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, verzocht appellant (hierna te noemen: [appellant]) in staat van faillissement te verklaren.

1.2

Met een op 3 juli 2013 ingediend verzoekschrift heeft [appellant] de rechtbank verzocht ten aanzien van hem de wettelijke schuldsaneringsregeling van toepassing te verklaren. Daarop is de behandeling van het faillissementsrekest geschorst.

1.3

Bij vonnis van de rechtbank van 23 september 2013 is het verzoek van [appellant] tot toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling afgewezen. Het hof verwijst naar dat vonnis.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Bij ter griffie van het hof op 30 september 2013 ingekomen verzoekschrift is [appellant] in hoger beroep gekomen van voornoemd vonnis en heeft hij het hof verzocht dat vonnis te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, te bepalen dat de schuldsaneringsregeling op hem van toepassing wordt verklaard.

2.2

Het hof heeft kennisgenomen van het verzoekschrift met bijlagen, de brief met bijlagen van 4 oktober 2013 van mr. F.J. Schoute namens [naam NV] (waarin het hof wordt verzocht het verzoek van [appellant] om toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling af te wijzen), de brief van 16 oktober 2013 met twee processen verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg van mr. Van Noort en de brief van 5 november 2013 met bijlagen van mr. Van Noort.

2.3

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 11 november 2013, waarbij [appellant] is verschenen in persoon, bijgestaan door mr. Van Noort.

3.De motivering van de beslissing in hoger beroep

3.1

Uit de stukken en het verhandelde ter zitting is het hof het volgende gebleken.

3.1.1 [appellant], geboren op [geboortedatum], is buiten gemeenschap van goederen gehuwd. Uit dat huwelijk zijn twee kinderen geboren (thans 12 en 10 jaar oud).

3.1.2

[appellant] is sinds 2003 bestuurder van de besloten vennootschappen [naam Holding] en [naam Management B.V.] Die vennootschappen richt(t)en zich op financiële dienstverlening. In 2007 zijn de activiteiten van die twee vennootschappen verkocht aan de grootste klant van [appellant], verantwoordelijk voor 60% van zijn omzet. Met de koper van deze vennootschappen, Beheersmaatschappij Floris B.V. (een dochter van Geeris Holding B.V.) is de afspraak gemaakt dat 90% van de koopsom van ongeveer 1,6 miljoen Euro na twee jaar zou worden voldaan aan[naam Holding], en dat [appellant] per juli 2007 in loondienst zou treden bij Beheersmaatschappij Floris B.V. (naar [appellant]’ zeggen tegen een beloning van € 150.000,-- basissalaris en € 100.000,-- vaste bonus). Daarbij mocht en bleef [appellant] nog zelf investeren in ondernemingen en in vastgoed. Ten behoeve van dat investeren verwierf [appellant] in 2007 [naam Holding] en de (eind 2012 geliquideerde) dochteronderneming [naam Properties B.V.] Daarmee werd in 2008 een pand in Amsterdam gekocht en zijn verplichtingen in Spanje aangegaan. Het pand in Amsterdam is in 2010, onder dwang van ASR, met zwaar verlies verkocht.

3.1.3

Na het begin van de financiële crisis in september 2008 is genoemde koopsom niet betaald. [appellant] heeft zich eind 2008/begin 2009 tevergeefs ingespannen om alsnog betaling van die koopsom te verkrijgen. Op enig moment is het dienstverband van [appellant] in verband met de financiële situatie geëindigd. Sinds 2011 is Beheersmaatschappij Floris failliet.

Sinds 2009 zijn[naam Holding] en [naam Management B.V.] niet meer actief.

De schoonvader van [appellant], [naam schoonvader], is volgens [appellant] in 2011 eigenaar geworden van [naam Holding]

3.1.4

Blijkens de in hoger beroep overgelegde jaarstukken heeft [naam Holding] over de jaren 2008 tot en met 2011 de volgende resultaten behaald: over 2008 een winst van
€ 147.850,--, over 2009 een verlies van € 578.956,--, over 2010 een winst van € 9.098,-- en over 2011 een verlies van € 269.396,--. [naam Holding] heeft over de jaren 2008 tot en met 2011 de volgende resultaten behaald: over 2008 een winst van € 11.184,--, over 2009 een winst van € 22.908,--, over 2010 een winst van € 116.274,-- en over 2011 een verlies van € 3.697,--.

3.1.5

[appellant] heeft last gehad van burnoutklachten, overmatig drankgebruik en cocaïnegebruik. In april 2009 is [appellant] in behandeling geweest bij een GGZ-instelling. Sinds 2009 heeft [appellant] naar zijn zeggen geen verslavingsproblematiek meer. Wel heeft hij nog psychische klachten, in verband waarmee hij tot op heden 50% arbeidsongeschikt is verklaard.

3.1.6

[appellant] is op 1 januari 2010 parttime (50%) in loondienst getreden van [naam Holding] Hij is actief op het gebied van verslavingszorg op de werkvloer, coachingstrajecten voor mensen met psychische problemen en financiële advisering aan derden. Volgens de in hoger beroep overgelegde salarisspecificatie bedraagt het inkomen van [appellant] € 1.330,54 netto per maand. Daarnaast ontvangt [appellant] een uitkering uit hoofde van een arbeidsongeschiktheidsverzekering van Nationale Nederlanden op basis van 45-55% arbeidsongeschiktheid. Deze uitkering bedraagt volgens het ‘Rapport Berekening VTLB Calculator’, behorende bij het inleidend verzoek tot toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling, € 2.502,35 netto per maand.

3.1.7

Ter voldoening aan een vonnis van de rechtbank Utrecht van 10 oktober 2007 heeft [naam NV] op 25 oktober 2007 aan [naam Management B.V.] € 96.047,86 overgemaakt. [naam Management B.V.] heeft (een groot deel van) dat bedrag de volgende dag aan [naam Holding] overgemaakt. [naam Management B.V.] had (buiten een fiscale voorziening) geen reservering getroffen om dit bedrag - in het geval het door [naam NV] ingestelde hoger beroep zou slagen - terug te kunnen betalen. Voornoemd vonnis is bij arrest van het hof Amsterdam, nevenzitttingsplaats Arnhem, van 24 augustus 2010 vernietigd. Ingevolge dat arrest diende [naam Management B.V.] € 96.047,86 aan [naam NV] te restitueren, hetgeen zij heeft nagelaten.

3.1.8

Bij arrest van dit hof van 2 april 2013 is, kort gezegd, voor recht verklaard dat [appellant] als bestuurder van [naam Management B.V.] onrechtmatig heeft gehandeld door geen voorziening te treffen om [naam NV] bedrag dat Conservatrix, op grond van een veroordelend vonnis dat in hoger beroep werd vernietigd, onverschuldigd [naam Management B.V.]Management B.V. terug te kunnen betalen, zodat hij voor de daaruit [naam NV] schade [naam Management B.V.]Management B.V. persoonlijk [naam NV] is jegens Conservatrix[appellant] Daarbij is Takx[naam Management B.V.]Management B.V.) veroordeeld [naam NV] betaling aan Conservatrix van een bedrag van € 96.047,86, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 18 oktober 2007 tot de dag der algehele voldoening
.De daaruit [appellant] schuld [naam NV] Takx aan Conservatrix is inmiddels (door rente) opgelopen tot € 140.000,--.

3.1.9

[appellant] schuldenlast van Takx bestaat volgens de bij het verzoek in hoger beroep overgelegde crediteurenlijst in totaal € 4.056.481,-. Tot deze schuldenlast behoren:
a. de schuld aan de Belastingdienst Utrecht-Gooi van € 438.000,--,

b. [X] schuld aan Lodewijk van € 143.000,--,

c. [naam schoonvader]E. de Maat van € 170.000,--,

d. de schuld aan Rabobank Hilversum-Vecht en Plassen van € 38.670,--,

e. de schuld aan Van Lanschot van € 5.136,--

f. [naam Holding]Holding B.V. van € 65.462,--,

g. [naam NV] schuld aan Conservatrix van € 140.000,--,

h. [naam Holding]Holding B.V. van € 1.380.000,--,

i. [Y] Spronken & Co van € 2.548,--,

j. [Z]-van den Borne van € 65.000,--,

k. [P] schuld aan Perridon van € 38.665,--,

l. [N] schuld aan Nijst van € 20.000,--,

m. [S] schuld aan Seepers van € 14.000,--,

n. [AA] schuld aan Post van € 1.500,-- (volgens [appellant] toelichting van Takx gevoegd achter tabblad 1 is eerder per abuis een bedrag van € 14.000,-- vermeld op de crediteurenlijst),

o. de schuld aan Fortis ASR van € 1.060.000,-- en

p. de schuld aan Deutsche Bank van € 462.000,--.

3.2

Aan de orde is [appellant] verzoek van Takx tot toepassing van de schuldsaneringsregeling. Ingevolge artikel 288 lid 1 aanhef en onder b van de Faillissementswet (hierna: Fw) wordt het verzoek slechts toegewezen indien onder meer voldoende [appellant] is dat Takx ten aanzien van het ontstaan of onbetaald laten van zijn schulden in de vijf jaar voorafgaand aan de dag waarop het verzoekschrift is ingediend te goeder trouw is geweest.

3.3

De rechtbank heeft bij het bestreden vonnis [appellant] verzoek van Takx tot toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling[appellant]afgewezen, omdat Takx niet voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat hij te goeder trouw was ten aanzien van het ontstaan van [naam NV] schuld aan Conservatrix, de belastingschulden en [naam Holding]Holding B.V. Daartoe heeft de rechtbank het volgende overwogen.
Ten aanzien van [naam NV] schuld aan Conservatrix heeft het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden in zijn arrest van 2 april [appellant] geoordeeld dat Takx onrechtmatig heeft gehandeld door geen voorziening te treffen om [naam NV] bedrag dat Conservatrix onverschuldigd [naam Management B.V.]Management B.V. terug te[appellant]kunnen betalen. Takx heeft slechts opgemerkt dat hij wel een fiscale voorziening had getroffen. De fiscale voorziening was ook bekend bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, dat hierover heeft overwogen dat dit onvoldoende was, en bovendien heeft deze voorziening kennelijk niet kunnen leiden tot terugbetaling, aldus de rechtbank[naam Management B.V.]

Management B.V. de gelden ontvangen in 2007 en dus langer dan vijf jaar geleden, maar de terugbetalingsverplichting is daarna ontstaan[appellant] Bovendien heeft Takx de goede trouw ten aanzien van het onbetaald laten van deze schuld onvoldoende aangetoond, aldus de rechtbank. [appellant] stelling van Takx dat hij ‘evident feitelijk’ niet in staat was het bedrag terug te betalen is niet meer onderbouwd dan dat zijn werkgever (Geeris Groep), tevens koper van zijn zakelijke activiteiten, instortte door crisis en[appellant]fraude, waardoor Takx uit dienst ging en door geestelijke problemen[appellant]arbeidsongeschikt raakte. Takx heeft niet

aangetoond wat er met het geld is gebeurd en wat hij heeft ondernomen om het geldbedrag

terug[appellant]te betalen. Takx heeft met zijn handelwijze onverantwoorde risico’s genomen, aldus de rechtbank.

Hetzelfde geldt - nog steeds volgens de rechtbank - voor de lening die [naam Holding]Holding B.V. De laatste opname heeft korter dan vijf jaar geleden plaatsgevonden. Ook hiervan is de goede trouw zowel ten aanzien van het ontstaan als het onbetaald laten van de vordering onvoldoende aangetoond. Door het opnemen van de lening van [appellant] omvang heeft Takx eveneens onverantwoorde risico[appellant]s genomen. Takx heeft ter zitting verklaard dat hij “de grote jongen” wilde uithangen met zijn bestedingen. De lening is aangewend voor zakelijke investeringen en privédoeleinden. Niet bekend is of deze zakelijke investeringen nog hebben geleid tot enig voordeel, waarmee de lening zou kunnen worden afbetaald, of dat de privé-bestedingen, welke dat dan ook moge zijn, zijn verkocht ter terugbetaling van de lening, aldus de rechtbank.

Ten aanzien van de belastingschuld, en met name vanwege de belastingaanslag die nog moet worden opgelegd in verband met het niet terugbetalen van [naam Holding]Holding B.V., geldt volgens de rechtbank hetzelfde als hiervoor is overwogen, nu die belastingschuld daarmee samenhangt.
De rechtbank heeft gelet op het voorgaande [naam NV] bezwaren van Conservatrix betreffende het niet volgen van een minnelijk traject onbesproken gelaten.

3.5

Naar aanleiding van [appellant] grieven van Takx tegen het bestreden vonnis overweegt het hof als volgt.

3.6

Het gaat hier om een verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling door de schuldenaar nadat een van zijn schuldeisers had verzocht hem in staat van faillissement te verklaren. Daarbij bestaat beperkt de tijd om te voldoen aan de eisen gesteld in artikel 285 lid 1 aanhef en onder f Fw. Tegen die achtergrond is het hof, gezien de stukken betreffende het aanbieden van een minnelijke regeling (producties 4 en 5 bij de in eerste aanleg overgelegde “akte aanvulling op verzoek”) en de [V] van der Velde (gevoegd achter tabblad 1 bij het inleidend verzoek), van oordeel dat in dit geval (ook wat betreft het aanbieden van een [naam NV] schuldregeling aan Conservatrix) is voldaan aan die eisen.

[naam NV] schuld [appellant] Conservatrix

3.7

Met Takx en anders dan de rechtbank is het hof van oordeel dat [appellant] schuld [naam NV] Takx aan Conservatrix is ontstaan in[naam Management B.V.]Management B.V. (een groot deel van[naam NV] de van Conservatrix ontvangen € 96.047,[naam Holding]Holding B[appellant]V. en Takx [naam Management B.V.]Management B.V. onrechtmatig handelde door geen (reële, liquide) voorziening voor eventuele terugbetaling van [naam NV] bedrag aan Conservatrix te treffen. [appellant] schuld [naam NV] Takx aan Conservatrix is niet pas ontstaan op het moment dat dit hof bij zijn arrest van 2 april 2013 [appellant] beslist dat Takx [naam Management B.V.] B.V. onrechtmatig heeft gehandeld. [naam NV] schuld aan Conservatrix is aldus ontstaan buiten de vijf jaar voorafgaand aan de dag waarop het verzoekschrift tot toepassing van de schuldsanering is ingediend, zodat het hof daarmee geen rekening zal houden.

[naam Holding]Holding [appellant].V.

3.8

Volgens Takx betreft deze schuld van € 1.380.000,-- een privé-lening die hij heeft opgebouwd in de periode 2003[appellant]2008. Volgens Takx stamt de laatste opname uit 2008 en is de lening in 2009 geherfinancierd toen bleek dat deze lening niet kon worden afgelost[appellant]door dividendverrekening. Takx stelt dat de lening is gebruikt voor investeringen, het starten van diverse bedrijfsactiviteiten en voor privé[appellant]doeleinden. Naar Takx stelt, zou de lening worden terugbetaald uit de nieuwe activiteiten en voornamelijk uit dividendverrekening voortkomend uit de van Beheersmaatschappij Floris te ontvangen koopsom van 1,6 miljoen Euro. Die dividendverrekening heeft echter niet kunnen plaatsvinden, omdat die koopsom niet werd[appellant]ontvangen, aldus[appellant]Takx. Volgens Takx is de lening aflosbaar in vier gelijke jaarlijkse delen vanaf 17 juni[appellant]2013. Volgens Takx ontstaat, indien de lening niet wordt afgelost, hetgeen zijns inziens zo goed als zeker is, hieruit nog een fiscale claim van 25% (dividendbelasting) van het uitstaande bedrag.

Om te [appellant] beoordelen of Takx ten aanzien van het ontstaan of onbetaald laten van deze schuld in de vijf jaar voorafgaand aan de dag waarop het verzoekschrift is ingediend te goeder trouw is geweest, heeft het hof behoefte aan [appellant] inlichtingen van Takx. Het hof zal daartoe bepalen dat de mondelinge behandeling zal worden voortgezet als hierna te vermelden.

De overige schulden

3.9

Met betrekking tot de volgende schulden wenst het hof eveneens nader te worden geïnformeerd teneinde te [appellant] beoordelen of Takx ten aanzien van het ontstaan of onbetaald laten daarvan in de vijf jaar voorafgaand aan de dag waarop het verzoekschrift is ingediend te goeder trouw is geweest. Het hof wenst in dat kader (en eveneens in het kader van de onder 3.8 genoemde schuld) met name ook te worden geïnformeerd, zo mogelijk met stukken onderbouwd[appellant] over hetgeen Takx heeft gedaan en/of nagelaten om zijn schulden af te lossen en waarom en over welke uitgaven hij in die periode heeft gedaan, een en ander mede in verband met de binnen de vijfjaarstermijn aangegane leningen. Het betreft:

a. de schuld aan de Belastingdienst Utrecht-Gooi van € 438.000,--,

b. [X] schuld aan Lodewijk van € 143.000,--,

c. [naam schoonvader]E. de Maat van € 170.000,--,

d. de schuld aan Rabobank Hilversum-Vecht en Plassen van € 38.670,--,

e. de schuld aan Van Lanschot van € 5.136,--;

f. [naam Holding]Holding B.V. van € 65.462,--,

i. [Y] Spronken & Co van € 2.548,--,

j. [Z]van den Borne van € 65.000,--,

k. [P] schuld aan Perridon van € 38.665,--,

l. [N] schuld aan Nijst van € 20.000,--,

m. [S] schuld aan Seepers van € 14.000,--,

n. [AA] schuld aan Post van € 1.500,--,

o. de schuld aan Fortis ASR van € 1.060.000,-- en

p. de schuld aan Deutsche Bank van € 462.000,--.

3.1

In de overgelegde procesdossiers ontbreken de “Verklaring hulpverlener” en het “Overzicht vaste lasten + toelichting” met onderliggende stukken (producties 10 en 12 bij het inleidend verzoek). [appellant] hof stelt Takx in de gelegenheid die stukken alsnog over te leggen[appellant] Voor zover Takx (ook overigens) nog stukken in het geding wil brengen, dient hij ervoor te zorgen dat deze uiterlijk op 2 december 2013 bij het hof zijn binnengekomen.

3.11

Het hof houdt voor het overige iedere beslissing aan.

4.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bepaalt dat de mondelinge behandeling zal worden voortgezet tijdens de zitting van het hof op
donderdag 5 december 2013 om 11.00 uur, in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem;

houdt voor het overige iedere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. L.M. Croes, H. Wammes en A.S. Gratama, en is op
25 november 2013 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.