Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.103.792/01
(zaaknummer rechtbank Leeuwarden 89128 / HA ZA 08-383)
arrest van de tweede kamer van 29 oktober 2013
in de zaak van
[appellant],
wonende te [woonplaats],
appellant in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna:[appellant],
advocaat: mr. F. Kemp, kantoorhoudend te Amsterdam,
tegen
[geïntimeerde], in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid TPA,
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellant in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: eiser,
hierna:
de curator,
de curator,
advocaat: mr. P.S. van Zandbergen, kantoorhoudend te Buitenpost.
1.Het geding in eerste aanleg
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen van 6 oktober 2010 en 23 november 2011 van de rechtbank Leeuwarden.
2.Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure is als volgt:
- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 15 december 2011,
- de memorie van grieven (hierna: mvg), met producties,
- de memorie van antwoord,/ tevens van grieven in incidenteel hoger beroep (hierna: mva), met producties,
- de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep (hierna: mva IA), met producties,
- pleitnotities aan beide zijden (schriftelijk pleidooi).
2.2
Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
2.3
De vordering van[appellant] in hoger beroep luidt:
"bij arrest het tussenvonnis d.d. 6 oktober 2013 en het eindvonnis d.d. 23 november 2011 van de rechtbank Leeuwarden, gewezen in de zaak tussen appellant als gedaagde en geïntimeerde als eiser en bekend onder zaak/rolnummer 89128 HA ZA 08/383, te vernietigen en opnieuw rechtdoende de primaire en subsidiaire vorderingen van geïntimeerde af te wijzen, met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van beide instanties".
2.4
In incidenteel appel heeft de curator gevorderd:
"bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, de vonnissen van de rechtbank Leeuwarden, tussen partijen op 6 oktober 2010 en 23 november 2011 onder zaak/rolnummer 89128 HA ZA 08-383 gewezen, al dan niet onder verbetering van de gronden. te bekrachtigen voor zoveel [appellant] daarin is veroordeeld tot betaling aan de curator een bedrag groot € 102.690,80, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 13 mei 2008 tot aan de dag der algehele voldoening en voorts deze vonnissen te vernietigen, voor zover daarin de door de curator boven voornoemd bedrag gevorderde bedragen zijn afgewezen en opnieuw rechtdoende [appellant] alsnog te veroordelen om aan de curator tegen behoorlijk bewijs van kwijting, te voldoen de somma van € 584.289,42 (vijfhonderdvierentachtingduizend tweehonderdnegenentachting euro en tweeënveertig cent), althans een door het gerechtshof in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag der inleidende dagvaarding tot aan dit van algehele voldoening, zulks in dier voege dat ingeval het toe te wijzen bedrag lager is dan het bedrag van de schulden van de vennootschap, voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, daaronder begrepen, dan wel dit te vermeerderen met het salaris van de curator en de overige faillissementskosten, alsdan voor recht wordt verklaard dat [appellant] voor dit bedrag der schulden aansprakelijk is, met veroordeling van [appellant] om aan de curator bij wege van voorschotten tegen behoorlijk bewijs van kwijting, te voldoen de somma van € 200.000,00 (tweehonderdduizend euro), althans een door het gerechtshof in goede justitie te bepalen bedrag, dit bedrag te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van inleidende dagvaarding tot aan die van algehele voldoening, alles met veroordeling van [appellant] in de kosten van deze procedure in eerste instantie en in hoger beroep".
3.De beoordeling
3.1
De feiten
3.1.1
In het tussenvonnis van 6 oktober 2010 heeft de rechtbank in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.23) een aantal feiten vastgesteld. Hiertegen richt zich
grief 3 in het principaal appel. Deze grief houdt in dat de feitenvaststelling door de rechtbank niet volledig is, niet objectief en niet op alle details juist. Het hof stelt voorop dat de rechter niet verplicht is alle vaststaande feiten in zijn vonnis te vermelden. In zoverre faalt de grief. Wel zal het hof de feiten hieronder, voor zover van belang, aanvullen. Daarbij zullen tevens in hoger beroep gestelde en niet voldoende weersproken feiten, voor zover van belang, worden vermeld.
grief 3 in het principaal appel. Deze grief houdt in dat de feitenvaststelling door de rechtbank niet volledig is, niet objectief en niet op alle details juist. Het hof stelt voorop dat de rechter niet verplicht is alle vaststaande feiten in zijn vonnis te vermelden. In zoverre faalt de grief. Wel zal het hof de feiten hieronder, voor zover van belang, aanvullen. Daarbij zullen tevens in hoger beroep gestelde en niet voldoende weersproken feiten, voor zover van belang, worden vermeld.
Wat betreft de gestelde onjuistheden, zal het hof daarmee, voor zover terecht, hieronder bij de weergave van de vaststaande feiten rekening houden.[appellant]
3.1.2
heeft een eenmanszaak genaamd [assurantiekantoor]. Daarin wordt het bedrijf van verzekeringstussenpersoon uitgeoefend. Daarnaast had[appellant] een eenmanszaak genaamd TPA Services. Dit bedrijf verrichtte het zogenoemde back-office beheer voor een aantal aangesloten assurantietussenpersonen, waaronder [assurantiekantoor], op basis van samenwerkingsovereenkomsten. Het ging daarbij om werkzaamheden met betrekking tot de assurantie-administratie en financiële administratie, alsmede telefoonservices. Daarbij werd gebruik gemaakt van een softwaresysteem, CSS, dat het mogelijk maakt meerdere administraties bij te houden, volledig los van elkaar maar wel in één programma. Naar het hof begrijpt, is dit bedrijf naderhand ingebracht in de holding van[appellant], genaamd[holding B.V.]
3.1.3
Op enig moment kregen [A] en [B] interesse voor toetreding tot TPA Services. Ook zij hebben beiden (een belang in) een assurantiekantoor, genaamd respectievelijk [A] Financiële Dienstverlening B.V en [deelnemer 2]. Op 30 juni 2005 is TPA Services B.V. (hierna verder aan te duiden als: TPA) opgericht door[holding B.V.], [... Holding] en [Beheer B.V.] Deze BV's werden ieder voor een derde aandeelhouder in TPA. De natuurlijke personen betrokken bij voormelde vennootschappen betreffen respectievelijk de heren[appellant], [B] en [A].
3.1.4
Per 30 juni 2005 zijn op basis van een activa-passiva overeenkomst de activa van[holding B.V.] geleverd aan TPA. Voor de activa is door TPA € 132.160,81 betaald en voor de goodwill € 60.000,-. TPA ging (zoals overeengekomen: per 1 januari 2005) dezelfde onderneming uitoefenen als voordien binnen de eenmanszaak respectievelijk holding van[appellant] en daartoe werden samenwerkingsovereenkomsten met de aangesloten assurantietussenpersonen (hierna ook te noemen: de deelnemers) gesloten. Bij aanvang waren de deelnemers:
[deelnemer 1], [deelnemer 2], [deelnemer 3]
, [deelnemer 4], [deelnemer 5], [deelnemer 6] en [assurantiekantoor].
3.1.5
TPA was (net als voorheen de eenmanszaak TPA Services) gehuisvest in een pand te Drachten dat in eigendom toebehoorde aan de maatschap [Vastgoed].[appellant] is vennoot in [Vastgoed]. [Facilities B.V.]verrichte facilitaire diensten voor TPA.[appellant] is mede-aandeelhouder van [Facilities B.V.]TPA heeft al het personeel van (de ondernemingen van de) aandeelhouders overgenomen. Dit personeel is getraind in de werkwijze van het CSS systeem en de bestaande wijze van dienstverlening.
3.1.6
TPA kreeg als vergoeding voor haar werkzaamheden een deel van de
door de assurantietussenpersonen te ontvangen afsluit- en prolongatieprovisie.
3.1.7
In artikel 5 van Pro de samenwerkingsovereenkomst tussen TPA en de
deelnemende assurantietussenpersonen is het volgende overeengekomen:
De door het intermediair afgesloten verzekeringen en financiële diensten alsmede de in de
administratie gegeven verzekeringen en financiële diensten behoren tot de portefeuille van
het intermediair zoals het is bepaald in artikel 18 WAWB Pro, ongeacht het agentschap waarin
deze geadministreerd worden.
3.1.8
[appellant] werd per 30 juni 2005 - de datum van oprichting van TPA-
enig bestuurder van de vennootschap. Tussen de aandeelhouders en de directie is een
aandeelhouders-directie overeenkomst gesloten. De statuten van TPA bepalen
onder meer dat in geval van tegenstrijdige belangen, de vennootschap vertegenwoordigd
wordt door een door de algemene vergadering van aandeelhouders aan te wijzen persoon.
Op grond van artikel VII van de aandeelhouders-directie overeenkomst heeft de directeur
voor besluiten met een hogere waarde dan € 10.000,-- de toestemming nodig van alle
aandeelhouders.
3.1.9
Vrijwel direct nadat [A] en [B] zich met hun ondernemingen bij TPA hadden aangesloten ontstonden problemen doordat de administratie van [A] niet goed was bijgewerkt en doordat [B] provisies buiten TPA om liet afrekenen.
3.1.10
Op 5 november 2005 heeft een algemene vergadering van aandeelhouders van TPA plaatsgevonden. Uit de notulen van deze vergadering blijkt dat de samenwerking tussen de drie aandeelhouders zou worden beëindigd omdat er volgens hen geen basis meer was voor samenwerking.
3.1.11
Elk kwartaal presenteerde[appellant] de aandeelhouders van TPA een voorlopige
winst- en verliesrekening, alsmede een liquiditeitsprognose. Uit de voorlopige jaarstukken
over 2005 blijkt dat TPA in dat jaar een verlies heeft geleden van € 106.750,--.
3.1.12
Per 1 april 2006 zijn [deelnemer 2] en [deelnemer 1]
feitelijk uitgetreden als klant van TPA vanwege een geschil tussen[appellant] enerzijds en [A] en [B] anderzijds. Na uittreding heeft financiële afrekening plaatsgevonden. [A] en [B] bleven -via hun persoonlijke holdings- wel aandeelhouder in TPA.
3.1.13
Bij schrijven van 14 juni 2006 gericht aan TPA heeft [assurantiekantoor] de samenwerking met TPA opgezegd met ingang van 1 januari 2007. Bij schrijven van 21 juni 2006 gericht aan TPA heeft de [deelnemer 3] de samenwerking met TPA opgezegd met ingang van 1 januari 2007. De [deelnemer 3] heeft voormelde opzegging bevestigd bij schrijven van 22 december 2006 gericht aan TPA. Bij schrijven van 29 juni 2006 gericht aan TPA heeft [deelnemer 5] de samenwerking met TPA opgezegd met ingang van
1 januari 2007. Bij schrijven van 1 september 2006 gericht aan TPA heeft [deelnemer 4] de samenwerking met TPA opgezegd met ingang van 1 januari 2007. [deelnemer 4] heeft voormelde opzegging bevestigd bij schrijven van 22 december 2006 gericht aan TPA.
3.1.14
Voorafgaand aan het besluit tot uittreding heeft er overleg plaatsgevonden tussen
de bij TPA aangesloten assurantietussenpersonen, waarbij ook[appellant] aanwezig was.
3.1.15
Per e-mail van 29 juni 2006 van[appellant] aan [X] van CCS, schrijft
[appellant] onder meer het volgende:
Hoi [X],
Ik ben met diverse collega’s in gesprek over het opzetten per 1/1/07 van een nieuwe
gezamenlijke administratie. Daaronder zijn in ieder geval de huidige TPA deelnemers. Drie
daarvan ([deelnemer 3] /[assurantiekantoor] / [deelnemer 5]) hebben per
genoemde datum de samenwerking met TPA reeds opgezegd. Gezien deze ontwikkeling is
de kans aanzienlijk dat het huidige TPA BV wordt geliquideerd. Tenzij [C] en [D]
realiseren dat een aandelenoverdracht om niet voor hun een stuk goedkoper is dan een
liquidatie.
Ik ga ervan uit dat het voor de prijsvorming waar we nu mee bezig zijn niet uitmaakt of
TPA in leven blijft of dat alle huidige bij TPA aangesloten kantoren onder een nieuwe
naam verder gaan (met CCS).
Een aantal van de bedrijven hebben nadrukkelijk uitgesproken een gezamenlijke
administratie te ambiëren.
(…)
[X], het is bijna juli. De vakanties barsten binnenkort weer los. Als we de prolongatie
januari tijdig willen (en dat willen we!!) draaien, zal 1 oktober toch alles in details geregeld
en voor een groot deel compleet opgetuigd moeten zijn.
(…) Met vriendelijke groet,
[appellant]’
3.1.16
Per e-mail van 19 september 2006 om 18.27 uur met als onderwerp ‘Concept
schrijven’ schrijft [Y] -directeur van de [deelnemer 3]- aan[appellant]
het volgende:
‘Hoi [appellant],
Bijgaand het desbetreffende concept briefje.
Graag even lezen en met evt. op- en aanmerkingen retour. Bellen mag ook: [nummer]
Een definitief exemplaar volgt vervolgens in PDF-formaat, waarna tevens het originele
exemplaar per Post zal worden nagezonden.
MVRGR, [Y]’
In reactie daarop schrijft[appellant] een e-mail op 20 september 2006 om 19.52 uur met de
volgende inhoud:
'Keurig zo. Nog even een opmerking opnemen dat jullie nadrukkelijk het recht
voorbehouden om de samenwerking per direct op te’
3.1.17
Per e-mail van 19 september 2006 om 20.13 uur met als onderwerp
'Ingebrekestelling’ schrijft [Y] aan[appellant] het volgende:
‘Geachte heer[appellant],
Wij doen u, vanwege het spoedeisende karakter, bijgaand schrijven in Pdf-formaat reeds
per e-mail toekomen.
Het origineel zal u morgen per aangetekend schrijven worden toegezonden.
Nadere berichtgeving en een ontvangstbevestiging met belangstelling en per omgaande
tegemoet ziende.
Hoogachtend,
[deelnemer 3] v.o.f.
[Y], directeur’
In reactie op deze e-mail van [Y] schrijft[appellant] bij e-mail van 20
september 2006 aan [Y] het volgende:
'[Y], even de aanvulling.
De insteek vanaf mijn kant is niet meer faillissement, maar het overnemen van de aandelen.
Een faillissement geeft zo veel onzeker zaken en risico op zeer ongewenste
bijkomstigheden dat ik dat voor [assurantiekantoor] en de andere TPA deelnemers niet
wil. Vanuit [assurantiekantoor] maak ik € 20.000,-- over als voorschot op de RC van
september. Dan wordt eerst het personeel en de belastingdienst betaald.
Aanvullingen:
Maak van 24 48 uur.
Toevoegen: Via personeel ontvangen wij zeer zorgelijke berichten m.b.t. de financiele
situatie van TPA.
bij ‘het recht’ om aanvullen: bij non betaling binnen de gestelde termijn, ‘de samenwerking
per...
En vraag nadrukkelijk om overleg over de continuïteit van TPA tot 1 januari 2007.
Mvg
[appellant]’
3.1.18
[appellant] heeft [B] en [A] op de aandeelhoudersvergadering van
5 september 2006 gevraagd om bijstorting op grond van artikel V van de aandeelhouders
directieovereenkomst. Die bijstorting heeft niet plaatsgevonden.
3.1.19
Op 11 oktober 2006 heeft[appellant] namens TPA de bedrijfsinventaris behorende tot de onderneming van TPA verpand aan [Vastgoed] en [Facilities B.V.] door middel van geregistreerde pandaktes, met als opgegeven redenen vorderingen uit hoofde van achterstallige huurtermijnen, respectievelijk achterstallige servicekosten.[appellant] heeft nadat het conflict met de curator was ontstaan aangegeven dat van dit pandrecht wordt afgezien.
3.1.20
Op 19 oktober 2006 hebben [A] en [B] -via [... Holding] en
[Beheer B.V.]- hun aandelen aangeboden aan[holding B.V.] voor een
bedrag van in totaal € 200.000,--. Dat aanbod heeft[appellant] namens [holding B.V.]
niet aanvaard. Wel heeft hij bij herhaling aangeboden bedoelde aandelen te willen overnemen. Op 2 november 2006 heeft[appellant] een verzoekschrift ingediend tot
benoeming van deskundigen voor de waardebepaling van de aandelen in TPA.
[appellant] heeft daarnaast de voorzieningenrechter van de rechtbank Leeuwarden verzocht
om een voorlopige voorziening te treffen waarbij de aandelen van [... Holding]
en [Beheer B.V.] aan[holding B.V.] zouden worden overgedragen. Deze
voorziening is bij vonnis van 20 december 2006 geweigerd, omdat -kort gezegd- de
gevraagde voorziening naar het oordeel van de voorzieningenrechter in strijd was met de
redelijke belangen van [... Holding] en [Beheer B.V.] om de
aandelen reeds te moeten overdragen voordat daarvan de prijs was bepaald.
3.1.21
Op dinsdag 24 oktober 2006 schrijft [Z] namens [deelnemer 4]
de volgende e-mail aan[appellant]:
Beste [appellant],
Bij deze wil ik je meedelen dat ik de samenwerking met de (rechtsopvolger van) TPA
Service wil voortzetten c.q. beginnen, aansluitend aan het ter ziele gaan van het huidige
TPA Services. Daarbij wil gebruik blijven maken van de diensten zoals we dat nu van
elkaar gewend zijn.
Ik vertrouw je met deze toezegging eerst voldoende te hebben geïnformeerd en zie de
berichten omtrent de voorgang graag tegemoet.
Met vriendelijke groet,
[Z]
In reactie op deze mail schrijft[appellant] aan [Z] op 26 oktober 2006 de volgende
e-mail:
Hoi [Z],
Bedankt voor deze reactie!
Vooralsnog gaan we ervoor TPA overeind te houden. Een faillissement heeft zoveel
onzekere gevolgen dat we dit toch gaan proberen te voorkomen. Daarvoor is o.a. de l5de
november een kort geding waarin ik eis dat de zeggenschap van de aandelen onder titel van
beheer worden overgedragen door de beide andere aandeelhouders. Een koopprijs moet dan
daarna door deskundigen worden vastgesteld.
Zodra een dergelijk uitspraak daar ligt, zal ik de nieuwe samenwerkingsovereenkomsten
uitwerken.
Van andere kantoren heb ik vergelijkbare toezeggingen, waarbij allemaal nadrukkelijk het
voorbehoud is gesteld, dat voor ondertekening van nieuwe overeenkomsten, de
aandeelhouderszeggenschap in TPA bij [C] en [D] vandaan moet zijn. Ik ga ervan
uit dat jij in onderstaande mail hetzelfde bedoelt.
Mvg
[appellant].
3.1.22
Bij schrijven van 21 december 2006 hebben[appellant], de [deelnemer 3],
[deelnemer 4], [deelnemer 6] en [assurantiekantoor] de
verzekeringsmaatschappijen waarvoor deze tussenpersonen werkzaamheden verrichtten,
aangeschreven met het verzoek om de rekening-courantverhoudingen over te boeken van
TPA naar NAA. NAA is de per 1 januari 2007 door[appellant] uitgeoefende eenmanszaak (zie hierna onder 3.1.25). Een voorbeeldbrief (gericht aan Conservatrix Levensverzekeringen) luidt als volgt:
(…)
Binnen uw organisatie zijn wij bekend onder uw rekening-courant nummer(s): 2088
Deze rekening-courant(en) staan op naam van TPA Services (TPA).
Zoals u bekend uit onze eerdere correspondentie voert TPA de volledige back-office van op
dit moment vier assurantietussenpersonen, namelijk [deelnemer 3], [deelnemer 6],
[deelnemer 4] en [assurantiekantoor]. Dat is de enige activiteit van TPA. Eigen
klanten kent TPA dus niet. In de onderlinge samenwerkingsovereenkomsten is, aansluitend
op de wettelijke bepalingen (Artikel 4.2.3 Wfd), het portefeuillerecht voorbehouden aan het
bemiddelend intermediair, zijnde één van de vier genoemde tussenpersonen.
TPA Services was tot half 2005 een tweede handelsnaam van de eenmanszaak (gedreven
voor rekening van ondergetekende [appellant]) [assurantiekantoor]. Medio dat jaar is
deze activiteit in een BV ondergebracht, TPA voornoemd. Omdat de handelsnaam gelijk is
gebleven is het ons niet bekend of in uw administratie deze omzetting naar een BV is
doorgevoerd.
Ingaande 1 januari 2007 hebben bovengenoemde assurantietussenpersonen echter besloten
om de administratie niet meer te blijven voeren onder genoemde BV, maar weer terug te
brengen naar de éémanszaak van [appellant]. Om wel een duidelijke scheiding te laten
blijven met [assurantiekantoor] is daar weer een tweede handelsnaam aan toegevoegd,
namelijk Noordelijke Assurantie Administraties.
Ondergetekenden verzoeken u daarom per direct de tenaamstelling op genoemde rekeningcourant te wijzigen in Noordelijke Assurantie Administraties (N.A.A.). De N.A.A. maakt gebruik van girorekening [nummer]. Wij verzoeken u de saldi van deze rekening-couranten vanaf heden hierop over te maken.
Indien onze samenwerking financieel gezien niet via een rekening-courant verloopt
verzoeken wij u dit schrijven te zien als een verzoek tot Naams- en gironummerwijziging
van onze bestaande samenwerking.
(…)
3.1.23
Op 31 december 2006 heeft TPA de bedrijfsinventaris van TPA verpand aan [assurantiekantoor] door middel van geregistreerde pandaktes, met als opgegeven reden een vordering van [assurantiekantoor] op TPA uit hoofde van de samenwerkingsovereenkomst. Evenals van het onder 3.1.19 genoemde pandrecht heeft[appellant] van dit pandrecht afgezien nadat het (hierna te bespreken) conflict met de curator was ontstaan.
3.1.24
In verband met de beëindiging van de samenwerking tussen de deelnemers en TPA per 1 januari 2007 heeft[appellant], naar hij stelt om met de deelnemers tot een afrekening te komen, de rekeningen-courant tussen de deelnemers en de verzekeringsmaatschappijen enerzijds en TPA anderzijds overgezet naar [assurantiekantoor].
3.1.25
Per 1 januari 2007 is[appellant] de eenmanszaak Noordelijke Assurantie Administratie (hierna: NAA) aangevangen. Vanaf 1 januari 2007 hebben de [deelnemer 3], [deelnemer 4] , [deelnemer 6] en [assurantiekantoor] hun back-office werkzaamheden op basis van samenwerkingsovereenkomsten laten uitvoeren door NAA . Alleen [deelnemer 5] heeft zich niet bij NAA aangesloten; dit kantoor is met [A] gaan samenwerken. Het merendeel van de werknemers van TPA services B.V. is bij NAA in dienst getreden. NAA is dezelfde bedrijfsruimte gaan huren als voorheen TPA en heeft gebruik gemaakt van (een aantal van) de materiële activa van TPA en de (sub)administraties van de assurantietussenpersonen die naar haar over waren gegaan. Nadat het conflict met de curator was ontstaan heeft[appellant] aangeboden voor de door NAA in gebruik genomen voormalige inventaris van TPA een vergoeding te betalen. Voorts heeft hij de curator gemeld dat een deel van de voormalige inventaris van TPA ligt opgeslagen en aan de curator desverlangd zal worden afgegeven.
3.1.26
De prolongatiepremies zijn - voor het overgrote deel- uitgekeerd in januari 2007 via NAA.
3.1.27
Op 15 januari 2007 heeft een algemene vergadering van aandeelhouders
plaatsgevonden waarbij met algemene stemmen is besloten om het faillissement van TPA
aan te vragen.
3.1.28
Bij vonnis van 26 januari 2007 is TPA op eigen aangifte in staat van
faillissement verklaard met aanstelling van [geïntimeerde] tot curator.
3.1.29
[appellant] heeft aan de curator namens NAA een overzicht verstrekt op grond
waarvan NAA stelt een schuld te hebben overgenomen van TPA van € 91.158,91.
3.1.30
Bij vonnis van 7 december 2010 van de rechtbank Leeuwarden is[appellant] vrijgesproken van de hem ten laste gelegde schending van artikel 343 Sr Pro.
3.2
Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
3.2.1
De curator heeft[appellant] gedagvaard en primair gevorderd dat de rechtbank[appellant] veroordeelt tot betaling van € 638.599,69, vermeerderd met rente en kosten. Deze vordering is opgebouwd uit de hierna te bespreken onderdelen a tot en met h. Subsidiair heeft de curator een verklaring voor recht gevorderd die inhoudt dat[appellant] jegens de boedel aansprakelijk is voor het bedrag van de schulden van TPA, voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, onder deze schulden begrepen het salaris van de curator en overige faillissementskosten onder veroordeling van[appellant] om bij wege van voorschot aan eiser tegen behoorlijk bewijs van kwijting te voldoen het bedrag van € 150.000,-, vermeerderd met rente.
3.2.2
Bij tussenvonnis van 6 oktober 2010 heeft de rechtbank de curator bewijs opgedragen. Bij eindvonnis van 23 november 2011 heeft de rechtbank[appellant] veroordeeld tot betaling aan de curator van een bedrag groot € 102.690,80, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 13 mei 2008 tot aan de dag der algehele voldoening en tot betaling van de proceskosten. Het meer of anders gevorderde heeft de rechtbank afgewezen.
3.3
De beoordeling van de grieven
3.3.1
De rechtbank heeft bij de beoordeling van het geschil onderscheid gemaakt in een aantal door de curator genoemde “schadeposten” genummerd a. tot en met h. Het hof zal dit onderscheid hieronder zoveel mogelijk volgen en aan de hand daarvan de grieven bespreken.
Schadepost (a): “het toe-eigenen van de onderneming zonder vergoeding, principale grieven 8 tot en met 16, incidentele grieven III en V;
3.3.2
Bij de bespreking van de hierboven genoemde grieven zal het hof onderscheid maken tussen de materiële activa en de goodwill.
(a.1)
De materiële activa
De materiële activa
3.3.3
Het gaat hier om het voortgezet gebruik door NAA (vanaf 1 januari 2007 en ook na faillissement) van installaties, inventaris en computers/sofware die toebehoorden aan TPA, waarvoor geen vergoeding is betaald. De rechtbank heeft geoordeeld dat dit onbehoorlijk bestuur in de zin van artikel 2:9 BW Pro respectievelijk kennelijk onbehoorlijk bestuur in de zin van 2:248 BW oplevert, op grond waarvan[appellant] schadeplichtig is geworden.
De rechtbank acht daartoe redengevend dat[appellant] TPA heeft benadeeld door geen vergoeding voor genoemde activa te bedingen, terwijl hijzelf via NAA hiervan heeft geprofiteerd. Volgens de rechtbank kan[appellant] een ernstig verwijt worden gemaakt. De rechtbank betrekt bij haar oordeel dat[appellant] heeft gehandeld met een tegenstrijdig belang (schending van artikel 2:256 BW Pro). Voor de omvang van de vergoeding heeft de rechtbank aangeknoopt bij de waarden van de activa zoals die blijken uit de overgelegde balans van eind december 2006 (prod. 16d). Op grond daarvan heeft de rechtbank de vordering toegewezen tot bedragen van € 42.514,- (computers/software), € 15.235,36 (inventaris) en € 4.088,31 (installaties).
3.3.4
In (de toelichting op) de
principale grieven 8 tot en met 13voert[appellant] ter zake van de materiële activa, samengevat, het volgende aan:
principale grieven 8 tot en met 13voert[appellant] ter zake van de materiële activa, samengevat, het volgende aan:
Een deel van de door NAA gebruikte activa behoorde niet toe aan TPA. Het gaat hier om netwerken, bekabeling en telefoons.
Een deel van de activa van TPA wordt niet door NAA gebruikt maar is opgeslagen in afwachting van afgifte door de curator, die daar echter niet aan meewerkt.
[appellant] heeft zich bereid verklaard voor de aan TPA toebehorende en door NAA gebruikte activa te betalen.
De rechtbank motiveert niet waarom[appellant] een ernstig verwijt kan worden gemaakt;
De rechtbank heeft ten aanzien van het beroep op artikel 2:248 BW Pro miskend dat daarvoor is vereist dat het kennelijk onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest.
De rechtbank heeft niet gemotiveerd waarom er sprake zou zijn van een tegenstrijdig belang.
De rechtbank vermeldt niet op welke grondslag zij de schade toewijst en gaat voorbij aan de voor de mogelijke grondslagen geldende verschillende vereisten.
De rechtbank gaat ten onrechte uit van de boekwaarde per 31 december 2006. Indien[appellant] de activa niet tot zich zou hebben genomen, dan zou de curator ze tegen liquidatiewaarde te gelden hebben kunnen maken. Voor vergoeding ex artikel 2:9 BW Pro zou hooguit die waarde in aanmerking komen.
3.3.5
Het hof overweegt dienaangaande als volgt. Vaststaat dat[appellant] een aantal aan TPA toebehorende activa onder zich heeft genomen zonder daarvoor een vergoeding te betalen.[appellant] heeft zich ter rechtvaardiging hiervoor aanvankelijk op verkregen pandrechten beroepen maar heeft, nadat de curator de vernietigbaarheid daarvan had ingeroepen, daar vervolgens van afgezien. Wat resteert is een onttrekking van activa aan TPA ten gunste van de eenmanszaak van[appellant] waarvoor geen rechtsgrond bestaat. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat[appellant] met de gevolgde handelwijze de belangen van de door hem bestuurde vennootschap TPA heeft verwaarloosd ten faveure van de door hemzelf gestarte onderneming NAA. Hem valt ter zake een ernstig verwijt te maken, omdat hij zich als bestuurder van TPA had moeten realiseren dat benadeling van de belangen van de vennootschap daarvan onmiskenbaar het gevolg zou zijn. Er is sprake van schending van artikel 2:9 BW Pro, hetgeen leidt tot schadeplichtigheid. Tevens heeft[appellant] aldus de belangen van de schuldeisers van TPA op onrechtmatige wijze geschonden. Het voorgaande wordt niet anders doordat[appellant] buiten rechte zou hebben aangeboden de schade te vergoeden. Op de vraag of mede op dit feitencomplex aansprakelijkheid ex artikel 2:248 BW Pro kan worden aangenomen, komt het hof hierna afzonderlijk terug.
3.3.6
Wat betreft de vraag welke schade door[appellant] op basis van de hierboven aangenomen grondslagen moet worden vergoed, is allereerst van belang te weten welke activa van TPA[appellant] precies onder zich zijn genomen. Door de curator is in dit verband erkend dat de netwerken, bekabeling en telefoons daartoe niet behoren (mva 105). Voorts deelt het hof de van aanvang af door[appellant] verdedigde opvatting dat de vraag of schade is geleden en zo ja tot welk bedrag, dient te worden beantwoord door een vergelijking te maken tussen enerzijds de hypothetische situatie waarin het gewraakte handelen niet zou hebben plaatsgevonden en anderzijds de situatie die na dit handelen is ontstaan. Dit leidt tot het gevolg dat de schade niet meer bedraagt dan de liquidatiewaarde van de bewuste activa. Immers: als[appellant] de activa in de boedel had achtergelaten, dan had de curator niet meer dan die waarde te gelde kunnen maken.
3.3.7
Ondanks dat het onderhavige verweer van aanvang af door[appellant] is gevoerd, heeft de curator zijn vordering hier niet (subsidiair) op toegesneden en geen gegevens verschaft op basis waarop het hof tot een berekening of schatting van de schade op basis van voormeld uitgangspunt zou kunnen komen. De curator is blijven volharden in zijn stelling dat uit dient te worden gegaan van tweederde van de aankoopwaarde van de activa in 2005. Uit het voorgaande volgt dat dit standpunt onhoudbaar is. Daarmee faalt in zoverre
grief III in het incidenteel appel.
grief III in het incidenteel appel.
3.3.8
Nu de curator niets heeft gesteld op basis waarvan het hof tot een berekening of schatting van de liquidatiewaarde van de door NAA onder zich genomen zaken kan geraken en zulks in dit stadium van de procedure wel van hem mocht worden verlangd, dient zijn vordering op dit onderdeel te worden afgewezen.
3.3.9
Voor zover genoemde principale grieven bij het vorenstaande aansluiten, slagen zij. Voor het overige falen zij of behoeven zij geen bespreking.
(a.2)
De goodwill;
De goodwill;
3.3.10
Het gaat hier om de waarde van de niet materiële activa. Deze is voornamelijk verbonden met de relaties die TPA had met de deelnemers met wie zij een samenwerkingovereenkomst had en waarvan de administraties in haar softwaresysteem waren ingevoerd. Vaststaat dat deze deelnemers hun relatie met TPA per 1 januari 2007 hebben opgezegd en dat zij vervolgens hun back-office werkzaamheden op basis van een nieuwe samenwerkingsovereenkomst door NAA hebben laten uitvoeren. De rechtbank heeft overwogen dat van onbehoorlijk bestuur door[appellant] mogelijk sprake zou kunnen zijn als
[appellant], die ook enig bestuurder was van TPA ervoor heeft gezorgd dat klanten van TPA hun vertrouwen in TPA verloren en deze klanten vervolgens heeft weten te bewegen om over te stappen naar een nieuw op te richten eenmanszaak (NAA). De rechtbank heeft de curator hiervan het bewijs opgedragen. Bij eindvonnis heeft de rechtbank geoordeeld dat de curator het opgedragen bewijs niet heeft bijgebracht en heeft zij de vordering op dit onderdeel afgewezen.
3.3.11
Met
grief V in het incidenteel appelbetoogt de curator dat de rechtbank hem niet met dit bewijs had mogen belasten. Daartoe stelt hij dat niet van belang is of de onderneming rechtmatig of onrechtmatig op[appellant] is overgegaan.[appellant] dient als verkrijger hoe dan ook de waarde van de onderneming te vergoeden, aldus de curator. In de toelichting op
grief III in het incidenteel appelwordt op dit betoog voortgebouwd en wordt betoogd dat[appellant] voor de door hem toegeëigende goodwill een vergoeding verschuldigd is van € 60.000,-, te weten hetzelfde bedrag dat TPA in 2005 voor de goodwill heeft moeten voldoen.
grief V in het incidenteel appelbetoogt de curator dat de rechtbank hem niet met dit bewijs had mogen belasten. Daartoe stelt hij dat niet van belang is of de onderneming rechtmatig of onrechtmatig op[appellant] is overgegaan.[appellant] dient als verkrijger hoe dan ook de waarde van de onderneming te vergoeden, aldus de curator. In de toelichting op
grief III in het incidenteel appelwordt op dit betoog voortgebouwd en wordt betoogd dat[appellant] voor de door hem toegeëigende goodwill een vergoeding verschuldigd is van € 60.000,-, te weten hetzelfde bedrag dat TPA in 2005 voor de goodwill heeft moeten voldoen.
3.3.12
Het hof stelt voorop dat niet is gebleken van een overdracht krachtens een daartoe strekkende rechtshandeling van goodwill door TPA aan[appellant]. Van een mogelijk aantastbare rechtshandeling is derhalve geen sprake.
3.3.13
Feit is dat de deelnemers (met uitzondering van [deelnemer 5]) na opzegging van hun overeenkomsten met TPA op gelijke voet zijn verdergegaan met NAA en daartoe met NAA overeenkomsten hebben gesloten. Anders dan de curator kennelijk meent, vloeit uit dit enkele feit niet van rechtswege een gehoudenheid aan de zijde van[appellant] voort om een (schade)vergoeding te betalen. Het stond[appellant] in beginsel vrij om vanaf 1 januari 2007 in persoon met de deelnemers te contracteren nadat deze per die datum hun contract met TPA hadden beëindigd. Een eventuele gehoudenheid van[appellant] tot betaling van een schadevergoeding zal dan ook zijn grondslag moeten hebben in de wijze waarop en de omstandigheden waaronder een en ander heeft plaatsgevonden. Daarop ziet de door de rechtbank gegeven bewijsopdracht. De curator stelt niet dat de rechtbank de te bewijzen omstandigheden onjuist zou hebben geformuleerd. Zijn standpunt komt erop neer dat de omstandigheden waaronder en de wijze waarop een en ander is verlopen in het geheel niet relevant zijn en dat[appellant] als "verkrijger van de onderneming" daar eenvoudig weg voor heeft te betalen. Uit het voorgaande volgt dat dit standpunt niet kan worden gevolgd.
3.3.14
De rechtbank heeft in het eindvonnis overwogen dat de curator het opgedragen bewijs niet heeft geleverd. Grief V komt mede op tegen deze overwegingen, echter zonder enige onderbouwing. Op grond van het vorenstaande falen incidentele grieven V en III (voor zover betrekking hebbende op de goodwill). Gelet daarop heeft[appellant] geen belang bij de bespreking van zijn
principale grieven 14 tot en met 16.
principale grieven 14 tot en met 16.
Schadepost (b): gebruik van personeel van TPA door NAA; principale grieven 17 tot en met 25, incidentele grieven II en V.
3.3.15
Het gaat hier om een vordering groot € 32.706,65 in verband met een tot dit bedrag door het UWV in het faillissement ingediende vordering voor loonkosten voor personeel van TPA in de maand januari 2007. De rechtbank heeft dienaangaande geoordeeld dat vaststaat dat NAA in ieder geval vanaf 16 januari 2007 tot het moment van faillissement van TPA gebruik heeft gemaakt van het personeel van TPA zonder daarvoor een vergoeding te betalen. Volgens de rechtbank gold dit ook in de periode van 1 januari tot medio januari 2007, doch ging het daarbij om werkzaamheden die zijn verricht in het kader van het overzetten van de administraties naar NAA, welke werkzaamheden hoorden tot de (wettelijke) verplichtingen van TPA in haar relatie tot de uitgetreden assurantietussenpersonen. TPA had naar het oordeel van de rechtbank voor de werkzaamheden vanaf medio januari 2007 een zakelijke vergoeding kunnen en behoren te bedingen. Van het nalaten daarvan kan[appellant] in zijn hoedanigheid van bestuurder van TPA naar het oordeel van de rechtbank een ernstig verwijt worden gemaakt. De rechtbank oordeelt dat sprake is geweest van (kennelijk) onbehoorlijk bestuur in de zin van artikel 2:248 BW Pro en artikel 2:9 BW Pro op grond waarvan[appellant] schadeplichtig is geworden. Er is gelet op voorgaande tegenstrijdige belangen van TPA en de belangen van[appellant] naar het oordeel van de rechtbank voorts sprake van schending van artikel 2:256 BW Pro, hetgeen een omstandigheid is die de rechtbank meeweegt in haar oordeel dat sprake is van onbehoorlijk bestuur door[appellant] (vgl. HR 11 juni 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2925, NJ 1999, 586), mede ook nu de curator geen vernietiging vordert op grond van artikel 2:256 BW Pro. Wat betreft de periode vanaf 1 januari 2007 tot medio januari 2007 heeft de rechtbank nog overwogen dat zij mogelijk anders zou oordelen indien de curator zou hebben bewezen dat[appellant] met betrekking tot de uittreding van de deelnemers als zodanig een verwijt kan worden gemaakt, doch dit acht de rechtbank niet bewezen. De rechtbank wijst een bedrag van € 16.353,33 (50 % van het gevorderde) toe.
3.3.16
[appellant] heeft met zijn
principale grieven 17 tot en met 25daartegen, samengevat, het volgende aangevoerd.
principale grieven 17 tot en met 25daartegen, samengevat, het volgende aangevoerd.
Op 20 december 2006 werd de onder 3.1.20 genoemde voorlopige voorziening afgewezen. Toen werd duidelijk dat TPA niet overeind zou blijven. Vanaf 21 december 2006 tot medio januari 2007 is alles in het werk gezet om de administraties van de deelnemers om te zetten naar het door hen gekozen alternatief NAA. Hiertoe was TPA verplicht, net zoals dat na het vertrek van
[A], [B] en [deelnemer 5] was gebeurd. Onjuist is dat een deel van de werknemers reeds vanaf 1 januari 2007 voor NAA ging werken. Indien de curator van mening is dat het UWV de vordering ten onrechte bij hem heeft ingediend, kan hij die vordering betwisten. TPA is niet benadeeld, nu de vordering kan worden betwist. Van een aan[appellant] te maken ernstig verwijt is geen sprake. De rechtbank heeft ten aanzien van het beroep op artikel 2:248 BW Pro miskend dat daarvoor is vereist dat het kennelijk onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Aan die eis is niet voldaan. Van een tegenstrijdig belang was geen sprake. De rechtbank vermeldt niet op welke grondslag zij de schade toewijst en gaat voorbij aan de voor de mogelijke grondslagen geldende verschillende vereisten. Onduidelijk blijft waarop de rechtbank het toewijsbaar geoordeelde schadebedrag heeft gebaseerd.
3.3.17
De curator heeft in reactie hierop en in zijn
incidentele grieven II en Vbetwist dat het personeel van TPA tot medio januari 2007 werkzaamheden ten behoeve van de administratieve omzetting heeft verricht die behoorden tot de verplichtingen van TPA. Volgens de curator werkte het personeel al vanaf 1 januari 2007 louter ten behoeve van NAA. De bewijslast van het tegendeel rust volgens de curator op[appellant].
incidentele grieven II en Vbetwist dat het personeel van TPA tot medio januari 2007 werkzaamheden ten behoeve van de administratieve omzetting heeft verricht die behoorden tot de verplichtingen van TPA. Volgens de curator werkte het personeel al vanaf 1 januari 2007 louter ten behoeve van NAA. De bewijslast van het tegendeel rust volgens de curator op[appellant].
3.3.18
Het hof overweegt als volgt. Vaststaat dat NAA per 1 januari 2007 is opgericht en dat TPA per die datum geen relaties meer had met tussenpersonen. Door[appellant] is erkend dat werknemers in dienst van TPA reeds vanaf medio januari 2007 werkzaamheden ten behoeve van NAA hebben verricht, zonder dat daarvoor door NAA een vergoeding aan TPA is betaald. In geschil is of zij dat ook al deden in eerste helft van januari 2007, zoals de curator stelt. Naar het oordeel van het hof ligt hier op[appellant] de last zijn betwisting van deze stelling grondig te onderbouwen, omdat:
- hij zowel bestuurder was van TPA als eigenaar is van NAA en dus geacht moet worden over de relevante informatie te beschikken;
- TPA vanaf 1 januari 2007 geen relaties meer had met tussenpersonen en geen omzet meer realiseerde, terwijl NAA dit juist wel deed;
- naar[appellant] zelf beweert per 31 december 2006 tussen TPA en de deelnemers was afgerekend;
- uit de stukken genoegzaam blijkt dat ruimschoots voor 1 januari 2007 bekend was dat de overeenkomsten met de deelnemers van TPA tegen 1 januari 2007 zouden eindigen indien de aandelenoverdracht niet zou doorgaan en aldus voor de hand ligt dat ruim van te voren al eventuele omzettingswerkzaamheden zijn verricht of voorbereid;
- [appellant] er blijk van heeft gegeven de grenzen tussen de belangen van TPA en die van hemzelf niet altijd consequent te bewaken, nu vaststaat dat hij in ieder geval vanaf medio januari 2007 personeel van TPA voor NAA heeft laten werken, zonder daarvoor een vergoeding te betalen en hij activa aan NAA heeft onttrokken.
3.3.19
Naar het oordeel van het hof heeft[appellant] in dit licht bezien zijn verweer onvoldoend onderbouwd, zodat het hof het er overeenkomstig de stelling van de curator voor houdt dat het personeel van TPA al vanaf 1 januari 2007 slechts ten behoeve van NAA werkzaamheden verrichtte.
3.3.20
Met zijn (andere) verweer dat TPA niet is benadeeld omdat de curator de vordering van het UWV kan betwisten, miskent[appellant] dat de werknemers in dienst waren van TPA en dus recht hadden op loonbetaling door TPA. Het UWV heeft dat loon daarom niet ten onrechte op grond van de loongarantieregeling vergoed.
3.3.21
Met de rechtbank is het hof van oordeel dat het handelen van[appellant], waarbij hij personeel van TPA inzette voor zijn eigen onderneming zonder daarvoor een vergoeding te betalen, onbehoorlijk bestuur oplevert in de zin van artikel 2:9 BW Pro. Hem kan ter zake een ernstig verwijt worden gemaakt, omdat hij zich als bestuurder van TPA had moeten realiseren dat benadeling van de belangen van de vennootschap daarvan onmiskenbaar het gevolg zou zijn. Dit maakt[appellant] schadeplichtig. De hoogte van de schade, zijnde een bedrag van € 32.706,65, is naar het oordeel van het hof door de curator voldoende aannemelijk gemaakt en onvoldoende door[appellant] betwist.
De onderhavige principale grieven treffen geen doel. Grief II in het incidenteel appel slaagt. Op het beroep op artikel 2: 248 BW komt het hof hieronder afzonderlijk terug.
Schadepost (c); verrekende vordering op [assurantiekantoor] ad € 23.251,85; incidentele grief IV en principale grief 26 en
Schadepost (e): het op 3 januari 2007 ten laste van de girorekening van TPA aan [assurantiekantoor] overgemaakte bedrag van € 25.400,-; principale grieven 29 en 30
3.3.22
De rechtbank heeft ter zake onderdeel (c) overwogen, kort gezegd, dat de curator zijn stellingen onvoldoende heeft onderbouwd.
3.3.23
Het hof stelt voorop dat, nu de rechtbank op dit punt in het voordeel van[appellant] heeft beslist, hij geen belang heeft bij zijn
principale grief 26. Niettemin zal het hof hetgeen hij in de toelichting op deze grief aanvoert betrekken bij zijn verweer tegen de
incidentele grief IVvan de curator, zoals hij ook heeft verzocht.
principale grief 26. Niettemin zal het hof hetgeen hij in de toelichting op deze grief aanvoert betrekken bij zijn verweer tegen de
incidentele grief IVvan de curator, zoals hij ook heeft verzocht.
3.3.24
De rechtbank heeft ter zake van onderdeel (e) de vordering van de curator toegewezen. De rechtbank heeft daartoe geoordeeld dat[appellant] de vordering van de curator op dit punt onvoldoende gemotiveerd heeft betwist, nu niet is gebleken van een rechtsgrond voor de betaling via verrekening van € 25.400,- aan [assurantiekantoor]. Tegen dit oordeel komen op de
principale grieven 29 en 30.
principale grieven 29 en 30.
3.3.25
De “schadeposten” (c) en (e) lenen zich voor gezamenlijke bespreking.
3.3.26
[appellant] heeft, samengevat, het volgende aangevoerd. Met de tussenpersonen moest worden afgerekend, omdat zij per 1 januari 2007 hadden opgezegd. In plaats van dit te laten verlopen via NAA is ervoor gekozen om de afrekening via [assurantiekantoor] te doen. Het gaat hier om boekingen die op 31 december 2006 hebben plaatsgevonden in de rekening-courant tussen TPA en [assurantiekantoor].[appellant] heeft deze boekingen en het resultaat daarvan uiteengezet in mvg 154 tot en met 158, onder verwijzing naar productie 21.
De boekingen zien in de eerste plaats op een debetboeking (ten gunste van [assurantiekantoor]) van een bedrag van € 25.400,- . Dit is de verwerking van de overboeking van het saldo van TPA op haar Postbankrekening naar de Postbankrekening van [assurantiekantoor]. Dat saldo bestond uit door de verzekeraars betaalde provisies die bestemd waren voor de tussenpersonen. Daarna volgt de verwerking van de overname van de saldi van de rekeningen-courant die TPA ten behoeve van de deelnemers aanhield met de verzekeringsmaatschappijen. Daarna volgt het saldo van de rekening-courant met de volmachtportefeuille. Deze overnames waren slechts administratief. Er zijn geen fysieke geldstromen geweest. Door de boekingen werd [assurantiekantoor] in plaats van TPA de schuldenaar van de verzekeraars. Voorts is de overdracht van het saldo van de ABN rekening van TPA naar [assurantiekantoor] ad € 46,33 ten gunste van [assurantiekantoor] geboekt. Daarna volgt de overname van nog drie rekeningen-courant met verzekeringsmaatschappijen en ten slotte de overname van de rekeningen-courant met de tussenpersonen ad € 14.370,89. Ook dit waren geen fysieke overboekingen maar administratieve verrekeningen, met als gevolg dat [assurantiekantoor] de nieuwe schuldenaar van de verzekeraars respectievelijk de tussenpersonen werd. Een samenvatting van de overgenomen bedragen vormt productie 22. Hieruit blijkt dat [assurantiekantoor] per saldo een totale schuld van € 91.158,91 heeft overgenomen van TPA waarmee het bedrag van € 25.400,- is verrekend. De genoemde boekingen in de rekening-courant tussen TPA en [assurantiekantoor] resulteerden in een vordering van [assurantiekantoor] op TPA ad € 42.507,06. Al deze kapitaalinjecties hadden tot doel TPA overeind te houden en hebben gezorgd voor een lagere schuldenlast van TPA. De overdracht van de grootboek- en bankrekeningen waren verplicht en hebben niet tot benadeling van TPA geleid, aldus[appellant]. Van wetenschap van benadeling was derhalve evenmin sprake, ook niet van een tegenstrijdig belang of strijd met 54 F, aldus[appellant].
3.3.27
De curator voert onder meer het volgende aan. Het saldo van € 25.400,- vertegenwoordigde een vordering van TPA op de Postbank en is door [assurantiekantoor] zonder rechtsgrond aan de boedel onttrokken. Dit bedrag is nu uitsluitend ten goede gekomen aan[appellant] in plaats van alle schuldeisers van TPA, doordat het in mindering heeft gestrekt op de schulden van[appellant] aan TPA. Voorts stelt de curator dat volgens zijn berekening de rekening-courant tussen [assurantiekantoor] en TPA op 29 december 2006 nog een debetstand (dus verschuldigd aan TPA) vertoonde van € 23.251,85. De hierboven genoemde boekingen hebben geleid tot een creditstand van € 42.507,06, verschuldigd aan [assurantiekantoor]. Dat “had niet gemogen”.[appellant] was niet tot de verrekeningen bevoegd ex artikel 2:256 BW Pro, de verrekeningen waren onverplicht en nietig ex artikel 42 e.v. F en in strijd met artikel 54 F.[appellant] is daarom naast genoemd bedrag van € 25.400,- het bedrag van € 23.251,85 verschuldigd aan de boedel, aldus de curator. Het gaat bij de vraag of er benadeling is volgens de curator niet om het saldo van de verrekeningen maar er dient gekeken te worden naar het actief dat door de verrekeningen aan de boedel is onttrokken en waarop anders de schuldeisers zich hadden kunnen verhalen.
3.3.28
Het hof overweegt dat ter zake van de vordering die TPA had op de Postbank (het positieve saldo van € 25.400,-) niet is gesteld of gebleken krachtens welke rechtsgrond deze op [assurantiekantoor] is overgegaan. Dat TPA met de tussenpersonen “moest afrekenen” vormt geen rechtsgrond voor deze overheveling. Of dit saldo bij de Postbank bestond uit voor de tussenpersonen bestemde provisies is evenmin van belang. De vordering behoorde tot het vermogen van TPA (zie ook hierna sub 3.3.39). Door genoemd saldo over te hevelen naar [assurantiekantoor] is zonder rechtsgrond actief aan TPA onttrokken en heeft[appellant] zowel jegens TPA (naar de norm van art. 2:9 BW Pro) als haar schuldeisers onrechtmatig gehandeld. Op grond daarvan is hij schadeplichtig tot een bedrag van € 25.400,-.
3.3.29
Wat betreft het bedrag van € 23.251,85 heeft het volgende te gelden. Ook ten aanzien van de overige vorderingen die TPA op 31 december 2006 had, ziet het hof niet in krachtens welke rechtsgrond deze op [assurantiekantoor] zijn overgegaan. Daartoe strekkende rechtshandelingen, zoals cessie, zijn gesteld noch gebleken. Hetzelfde geldt voor de schulden die TPA op die datum had. Omtrent schuldovername is niets gesteld of gebleken. Dat TPA verplicht zou zijn met de tussenpersonen af te rekenen, maakt nog niet dat daardoor een rechtsgrond intreedt voor de verschuiving van vorderingen en schulden van TPA naar[appellant] ([assurantiekantoor]).[appellant] kan als bestuurder van TPA en tevens eigenaar van [assurantiekantoor] administratief wel van alles aan vorderingen en schulden boeken in de rekening-courant van TPA met[appellant], maar als dit geschiedt zonder onderliggende rechtsgronden, hoeft TPA (en inmiddels de curator) die boekingen niet als juist te aanvaarden. Het staat de curator vrij binnen redelijke tijd het saldo te betwisten (artikel 6:140 lid 4 BW Pro). Uit het voorgaande volgt dat de curator het saldo terecht heeft betwist en dat de boekingen vanaf 31 december 2006 buiten beschouwing moeten blijven. De curator heeft berekend dat alsdan per 29 december 2006 een schuld van € 23.251,85 van[appellant] op TPA resteert en[appellant] heeft daartegen geen sluitend verweer gevoerd. Het hof wijst er nog op dat de boekingen door[appellant] plaatsvonden in een periode waarin het faillissement van TPA onvermijdelijk aanstaande was, gelet op de opzeggingen van de deelnemers. Zo stelt[appellant] zelf dat vanaf 20 december 2006 "duidelijk was dat TPA Services niet overeind zou blijven"(mvg 335). De bedragen van € 24.500,- en € 23.251,85 zijn derhalve toewijsbaar.
3.3.30
De incidentele grief IV slaagt en de principale grieven 29 en 30 falen.
Schadepost d: de vorderingen c.q “uitbetalingsrechten” op de verzekeringsmaatschappijen per 31 december 2006: € 60.000,--, althans subsidiair het uit de rekening courantuitdraaien per 31 december 2006 blijkende bedrag van € 24.208,89; principale grieven 27 en 28, incidentele grief V (onderdeel 3)
3.3.31
Het hof stelt voorop dat op dit onderdeel[appellant] in het gelijk is gesteld, zodat hij geen belang heeft bij zijn
principale grieven 27 en 28. Wel zal het hof hetgeen in de toelichtingen op die grieven is gesteld betrekken bij de beoordeling van de
incidentele
principale grieven 27 en 28. Wel zal het hof hetgeen in de toelichtingen op die grieven is gesteld betrekken bij de beoordeling van de
incidentele
grief V.
3.3.32
Naar het oordeel van het hof schiet de onderbouwing van de incidentele grief V op dit onderdeel tekort. De curator trekt slechts de vergelijking met een auto, maar laat na het onderhavige onderdeel naar behoren te onderbouwen. Dit terwijl door[appellant] gemotiveerd verweer is gevoerd. De grief faalt.
Schadepost f: de op 22 december 2006 gedane betaling door TPA aan[appellant] c.q. zijn echtgenote van € 17.518,62; principale grieven 31 en 32
3.3.33
De rechtbank heeft aangenomen dat hier sprake is van een op grond van artikel 47 F aantastbare rechtshandeling. De genoemde grieven komen op tegen dat oordeel. De curator heeft deze grieven niet bestreden en zijn vordering met € 17.518,62 verminderd. Derhalve slagen genoemde
principale grieven 31 en 32.
principale grieven 31 en 32.
Schadepost g: de ten laste van girorekening 66.72.674 vanaf 1 januari 2007 ten gunste van NAA gedane (door)betalingen aan NAA ad € 48.722,11 , incidentele grief I (plus eiswijziging), principale grief 33;
3.3.34
Ook hier heeft te gelden dat[appellant] geen belang heeft bij zijn
principale grief 33omdat de rechtbank op dit punt in zijn voordeel heeft beslist. Wel zal het hof het in de toelichting op de grief gestelde betrekken bij de bespreking van de incidentele grief I.
principale grief 33omdat de rechtbank op dit punt in zijn voordeel heeft beslist. Wel zal het hof het in de toelichting op de grief gestelde betrekken bij de bespreking van de incidentele grief I.
3.3.35
Het gaat hier om bedragen die vanaf januari 2007 vanaf de Postbankrekening van TPA zijn doorgeboekt naar NAA. Aanvankelijk heeft de curator gesteld dat het daarbij in totaal gaat om een bedrag van € 49.772,57. In hoger beroep heeft de curator dit bedrag naar beneden bijgesteld tot een bedrag van € 48.722,11 en zijn eis op dit onderdeel tot dat bedrag verminderd.
3.3.36
De rechtbank heeft ter zake, samengevat, het volgende overwogen. Gelet op de summiere onderbouwing van de curator en de onbetwiste stellingen van[appellant], kan ervan uit worden gegaan dat deze overboekingen betrekking hadden op provisies die doorbetaald zijn aan NAA ten behoeve van de deelnemende assurantietussenpersonen bij NAA die voorheen in TPA deelnamen. Voor deze overboekingen geldt dat niet TPA rechthebbende was van deze provisies ten opzichte van de verzekeringsmaatschappijen, maar de deelnemende assurantietussenpersonen met het oog op het portefeuillerecht dat hen toekomt.
3.3.37
De curator heeft in de toelichting op de
incidentele grief 1aangevoerd dat de doorbetalingen weliswaar voor een deel uit voor de deelnemers bestemde provisie bestond, maar dat dit niet relevant is. De bijschrijvingen op de rekening van TPA, ofwel de daardoor ontstane vorderingen op de Postbank vielen in het eigen vermogen van TPA. Daaraan doet niet af dat wellicht tegelijkertijd schulden aan de deelnemers ontstonden voor gelijke bedragen. De rechtbank gaat er voorts aan voorbij dat de doorbetalingen niet zijn gedaan aan de deelnemers maar aan NAA, aldus de curator. Subsidiair stelt de curator dat van het bedrag van € 48.722,11 in ieder geval een deel groot € 21.278,85 geen provisie voor deelnemers betrof en dat van het resterende deel ad € 27.443,26 slechts 60% aan de deelnemers toekwam in verband met de 40% backoffice-vergoeding, die TPA contractueel toekwam.
incidentele grief 1aangevoerd dat de doorbetalingen weliswaar voor een deel uit voor de deelnemers bestemde provisie bestond, maar dat dit niet relevant is. De bijschrijvingen op de rekening van TPA, ofwel de daardoor ontstane vorderingen op de Postbank vielen in het eigen vermogen van TPA. Daaraan doet niet af dat wellicht tegelijkertijd schulden aan de deelnemers ontstonden voor gelijke bedragen. De rechtbank gaat er voorts aan voorbij dat de doorbetalingen niet zijn gedaan aan de deelnemers maar aan NAA, aldus de curator. Subsidiair stelt de curator dat van het bedrag van € 48.722,11 in ieder geval een deel groot € 21.278,85 geen provisie voor deelnemers betrof en dat van het resterende deel ad € 27.443,26 slechts 60% aan de deelnemers toekwam in verband met de 40% backoffice-vergoeding, die TPA contractueel toekwam.
3.3.38
Als grondslagen voert de curator verder het volgende aan.
De doorbetalingen in de periode
1 januari 2007 tot en met 16 januari 2007vonden plaats in het zicht van het faillissement en zijn nietig op grond van artikel 42 en Pro 43 F en daarnaast ook onrechtmatig.
1 januari 2007 tot en met 16 januari 2007vonden plaats in het zicht van het faillissement en zijn nietig op grond van artikel 42 en Pro 43 F en daarnaast ook onrechtmatig.
De doorbetalingen in de periode
17 januari tot en met 25 januari2007 zijn aantastbaar op grond van artikel 47 F. Daarnaast zijn deze onrechtmatig.
17 januari tot en met 25 januari2007 zijn aantastbaar op grond van artikel 47 F. Daarnaast zijn deze onrechtmatig.
De doorbetalingen
na 26 januari 2007zijn nietig zijn omdat[appellant] vanaf die datum door het faillissement niet meer bevoegd was. Daarnaast zijn deze onrechtmatig. De Postbank heeft weliswaar die betalingen gerestitueerd op de faillissementsrekening maar ter zake wel als schuldeiser een vordering ingediend, waarmee de boedel dus wel is benadeeld door de overboekingen.
na 26 januari 2007zijn nietig zijn omdat[appellant] vanaf die datum door het faillissement niet meer bevoegd was. Daarnaast zijn deze onrechtmatig. De Postbank heeft weliswaar die betalingen gerestitueerd op de faillissementsrekening maar ter zake wel als schuldeiser een vordering ingediend, waarmee de boedel dus wel is benadeeld door de overboekingen.
3.3.39
Het hof deelt het standpunt van de curator dat de bijschrijvingen op de Postbankrekening van TPA in het vermogen vielen van TPA. Daarbij is niet van belang of die bedragen geheel of gedeeltelijk bestemd waren voor de deelnemers. Weliswaar was TPA in haar relatie tot de deelnemers contractueel gehouden de door haar van verzekeraars ontvangen provisiebedragen door te betalen, maar daarmee vallen de bedragen niet buiten het vermogen van TPA. Zolang de gelden op de rekening van TPA staan, vallen deze in haar vermogen. Het betreft hier immers een normale bankrekening van TPA en geen rekening met een van TPA afgescheiden vermogen. Dat wordt niet anders doordat het gaat om provisie en het portefeuillerecht bij de deelnemers berust. In zoverre is de grief terecht voorgedragen. Of dit kan leiden tot vernietiging van het vonnis in zoverre hangt af van de vraag of de door de curator aangevoerde grondslagen opgaan. Dienaangaande overweegt het hof als volgt.
3.3.40
Allereerst dient te worden geoordeeld of de aan NAA doorbetaalde bedragen verplicht dan wel onverplicht zijn doorbetaald.
Wat betreft de door de curator genoemde posten voor in totaal € 21.278,85 heeft[appellant] in zijn reactie op de grief gemotiveerd uiteengezet dat ook deze bedragen voor de deelnemers bestemd waren (met dien verstande dat NAA over het provisiedeel daarvan nog aanspraak had op een back-office vergoeding). De curator is daar in zijn pleidooi niet meer op ingegaan, zodat het hof dit voor juist aanneemt.
De stelling van de curator dat 40% van de provisie toekwam aan TPA stuit af op het feit dat[appellant] onweersproken heeft gesteld dat TPA ter zake van de uitgekeerde provisies in 2007 geen deel van 40% meer toekwam, omdat deze provisies zijn geboekt in het systeem van NAA.[appellant] heeft in dit verband betoogd (mva IA, 10 e.v.) dat de afspraak was dat TPA recht had op een deel van de provisie die door een verzekeraar aan een tussenpersoon werd toegekend in de periode dat de provisie werd
geboektdoor TPA.[appellant] heeft er daarbij op gewezen dat TPA provisie heeft ontvangen in een periode waarin zij geen werkzaamheden had verricht en zelfs nog voordat zij was opgericht. Leidend was immers het moment van boeking van de provisie door TPA in de rekening-courant van de desbetreffende tussenpersoon met de verzekeraar. Ook bij het vertrek van een tussenpersoon werd volgens[appellant] deze werkwijze gehanteerd. In zijn pleidooi is de curator hierop niet ingegaan, zodat het hof dit voor juist zal aannemen.
geboektdoor TPA.[appellant] heeft er daarbij op gewezen dat TPA provisie heeft ontvangen in een periode waarin zij geen werkzaamheden had verricht en zelfs nog voordat zij was opgericht. Leidend was immers het moment van boeking van de provisie door TPA in de rekening-courant van de desbetreffende tussenpersoon met de verzekeraar. Ook bij het vertrek van een tussenpersoon werd volgens[appellant] deze werkwijze gehanteerd. In zijn pleidooi is de curator hierop niet ingegaan, zodat het hof dit voor juist zal aannemen.
Niet in geschil is ten slotte dat de deelnemers NAA vanaf 1 januari 2007 hebben aangewezen als betaalkantoor.
Op grond van al het voorgaande is voldoende aannemelijk dat alle genoemde betalingen door TPA aan NAA verplicht hebben plaatsgevonden, namelijk krachtens (de afwikkeling van) de tussen TPA en de deelnemers bestaande rechtsverhouding.
3.3.41
Vervolgens zal het hof per te onderscheiden periode nader ingaan op de gestelde grondslagen. Wat betreft de
periode van 1 januari 2007 tot en met 16 januari 2007faalt het beroep op 42 en 43 F, nu in het licht van het voorgaande niet is onderbouwd dat het hier een onverplichte rechtshandeling betrof. Ook de onrechtmatigheid is verder niet onderbouwd.
periode van 1 januari 2007 tot en met 16 januari 2007faalt het beroep op 42 en 43 F, nu in het licht van het voorgaande niet is onderbouwd dat het hier een onverplichte rechtshandeling betrof. Ook de onrechtmatigheid is verder niet onderbouwd.
3.3.42
Ten aanzien van de
periode van 17 januari tot en met 25 januari 2007is een beroep gedaan op artikel 47 F. Zoals de Hoge Raad heeft overwogen in zijn arrest van 16 juni 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA6234,
NJ2000, 578 en HR 29 juni 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2435,
NJ2001, 662 , geldt als regel dat de artikelen. 42–47 F geen vernietigbaarheid meebrengen van verplichte handelingen. Op deze regel heeft de wetgever in art. 47 F slechts twee, nauwkeurig geformuleerde, uitzonderingen gemaakt, te weten (1) wanneer ‘hij die de betaling ontving wist dat het faillissement van de schuldenaar reeds aangevraagd was’ en (2) wanneer ‘de betaling het gevolg was van overleg tussen de schuldenaar en de schuldeiser, dat ten doel had laatstgenoemde door die betaling boven andere schuldeisers te begunstigen’. Deze regel laat geen ruimte om de in art. 47 F vermelde gronden voor vernietigbaarheid uit te breiden en de voldoening aan een opeisbare verbintenis die is geschied voordat het faillissement is aangevraagd, vernietigbaar te achten enkel omdat de schuldeiser en de schuldenaar wisten dat het faillissement van de schuldenaar onontkoombaar was. De Hoge Raad heeft voorts beslist dat voor de aanwezigheid van het in art. 47 Fw Pro bedoelde overleg vereist is dat er sprake is van samenspanning, dat wil zeggen dat niet alleen bij de schuldeiser, maar ook bij de schuldenaar het oogmerk heeft voorgezeten door de gewraakte betaling deze schuldeiser boven anderen te begunstigen (HR 24 maart 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1676,
NJ1995, 628; HR 20 november 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2784,
NJ1999, 611).
periode van 17 januari tot en met 25 januari 2007is een beroep gedaan op artikel 47 F. Zoals de Hoge Raad heeft overwogen in zijn arrest van 16 juni 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA6234,
NJ2000, 578 en HR 29 juni 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2435,
NJ2001, 662 , geldt als regel dat de artikelen. 42–47 F geen vernietigbaarheid meebrengen van verplichte handelingen. Op deze regel heeft de wetgever in art. 47 F slechts twee, nauwkeurig geformuleerde, uitzonderingen gemaakt, te weten (1) wanneer ‘hij die de betaling ontving wist dat het faillissement van de schuldenaar reeds aangevraagd was’ en (2) wanneer ‘de betaling het gevolg was van overleg tussen de schuldenaar en de schuldeiser, dat ten doel had laatstgenoemde door die betaling boven andere schuldeisers te begunstigen’. Deze regel laat geen ruimte om de in art. 47 F vermelde gronden voor vernietigbaarheid uit te breiden en de voldoening aan een opeisbare verbintenis die is geschied voordat het faillissement is aangevraagd, vernietigbaar te achten enkel omdat de schuldeiser en de schuldenaar wisten dat het faillissement van de schuldenaar onontkoombaar was. De Hoge Raad heeft voorts beslist dat voor de aanwezigheid van het in art. 47 Fw Pro bedoelde overleg vereist is dat er sprake is van samenspanning, dat wil zeggen dat niet alleen bij de schuldeiser, maar ook bij de schuldenaar het oogmerk heeft voorgezeten door de gewraakte betaling deze schuldeiser boven anderen te begunstigen (HR 24 maart 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1676,
NJ1995, 628; HR 20 november 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2784,
NJ1999, 611).
3.3.43
Toegespitst op de onderhavige zaak betekent dit het volgende. Weliswaar was op
17 januari 2007 besloten het faillissement aan te vragen, maar was op die datum feitelijk nog geen sprake van een aanvraag. Daarmee valt de eerste mogelijkheid van 47 F af. Dat brengt het hof bij de vraag of de curator voor de in artikel 47 F bedoelde samenspanning voldoende heeft gesteld. De curator stelt (mva 14) dat de samenspanning blijkt uit het feit dat[appellant] heeft gesteld dat de bijschrijvingen op de Postbankrekening bestemd waren voor de deelnemers. Het hof kan niet inzien dat enkel daaruit de samenspanning blijkt. In tegendeel: indien[appellant] (ten onrechte) meende dat hij niets anders deed dan (via NAA) gelden aan de deelnemers doorstorten die hen steeds hadden toebehoord, ook al stonden die gelden op de Postbankrekening van TPA, dan was van een oogmerk tot begunstiging van schuldeisers bij hem geen sprake. Het door de curator gestelde is derhalve onvoldoende om samenspanning aan te nemen. Mogelijk zijn in de bewuste periode ook andere betalingen gedaan dan het doorbetalen van provisie, doch daarover heeft de curator zich niet uitgelaten.
3.3.44
Het beroep op artikel 47 F faalt derhalve. Ook het beroep op onrechtmatig handelen is onvoldoende onderbouwd.
3.3.45
Ter zake de
doorbetalingen vanaf de faillissementsdatumstaat vast dat de Postbank deze in de boedel heeft teruggestort. In zoverre is er dus per saldo geen actief verdwenen. Dat de Postbank een vordering in het faillissement van TPA heeft ingediend leidt, wat er zij van de grondslag van die vordering, niet tot benadeling, nu indien de gewraakte betalingen niet hadden plaatsgevonden, voor in totaal hetzelfde bedrag aan vorderingen was ingediend door diegenen die deze betalingen hebben ontvangen.
doorbetalingen vanaf de faillissementsdatumstaat vast dat de Postbank deze in de boedel heeft teruggestort. In zoverre is er dus per saldo geen actief verdwenen. Dat de Postbank een vordering in het faillissement van TPA heeft ingediend leidt, wat er zij van de grondslag van die vordering, niet tot benadeling, nu indien de gewraakte betalingen niet hadden plaatsgevonden, voor in totaal hetzelfde bedrag aan vorderingen was ingediend door diegenen die deze betalingen hebben ontvangen.
3.3.46
Het hof concludeert dat de incidentele grief I niet tot vernietiging van de bestreden vonnissen kan leiden.
Schadepost h: de ter zake van de prolongatiepremies 2007 door de maatschappijen aan NAA uitbetaalde provisie, door de curator begroot op € 250.000,--, althans subsidiair op € 100.000,--; principale grieven 34 en 35, incidentele grief VI;
3.3.47
Het gaat hier om een gedeelte van 40% van de provisies voor prolongatiepremies in 2007 (de back-office vergoeding). De rechtbank heeft geoordeeld dat de vordering van de curator op dit onderdeel c.q. op deze grond niet toewijsbaar is. De curator voert met
grief VI in het incidenteel appelaan dat[appellant] niet had mogen beslissen om per 1 januari 2007 NAA te gaan exploiteren en dat hij in plaats daarvan met TPA verder had moeten gaan. De curator beroept zich op de artikelen 2:9 BW, 2:248 BW en 2:256 BW en stelt dat sprake is van nietigheid althans gehoudenheid tot schadevergoeding. Waar de curator deze conclusies precies op baseert, blijft echter onduidelijk, mede bezien in het licht van het feit dat alle deelnemers hun relatie met TPA per 1 januari 2007 hebben beëindigd. De door de rechtbank voor haar beslissing gegeven dragende overwegingen worden in de toelichting op de grief niet helder bestreden. De curator stelt zelfs te beseffen dat deze schadepost erg problematisch ligt en dat hij het gevoel heeft ergens een redeneerfout te maken. Aldus mist de grief een duidelijke onderbouwing en wordt deze daarom verworpen. Gelet daarop mist[appellant] belang bij de bespreking van zijn
principale grieven 34 en 35, welke opkomen tegen de door de rechtbank gegeven motivering voor haar beslissing.
grief VI in het incidenteel appelaan dat[appellant] niet had mogen beslissen om per 1 januari 2007 NAA te gaan exploiteren en dat hij in plaats daarvan met TPA verder had moeten gaan. De curator beroept zich op de artikelen 2:9 BW, 2:248 BW en 2:256 BW en stelt dat sprake is van nietigheid althans gehoudenheid tot schadevergoeding. Waar de curator deze conclusies precies op baseert, blijft echter onduidelijk, mede bezien in het licht van het feit dat alle deelnemers hun relatie met TPA per 1 januari 2007 hebben beëindigd. De door de rechtbank voor haar beslissing gegeven dragende overwegingen worden in de toelichting op de grief niet helder bestreden. De curator stelt zelfs te beseffen dat deze schadepost erg problematisch ligt en dat hij het gevoel heeft ergens een redeneerfout te maken. Aldus mist de grief een duidelijke onderbouwing en wordt deze daarom verworpen. Gelet daarop mist[appellant] belang bij de bespreking van zijn
principale grieven 34 en 35, welke opkomen tegen de door de rechtbank gegeven motivering voor haar beslissing.
Artikel 2:248 BW Pro
3.3.48
Het hof heeft hiervoor geoordeeld dat[appellant] op onrechtmatige wijze activa aan TPA heeft onttrokken (zowel inventaris als vorderingen) en dat hij na 1 januari 2007 op onrechtmatige wijze personeel van TPA voor NAA heeft laten werken.
Voor zover deze verwijtbare handelingen al tevens zouden kwalificeren als kennelijk onbehoorlijk bestuur in de zin van artikel 2:248 lid 1 BW Pro, is dat op zichzelf onvoldoende om tot aansprakelijkheid op grond van dat artikel te concluderen. Daarvoor is tevens nodig dat het kennelijk onbehoorlijke bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. De curator dient dit te stellen en aannemelijk te maken. Naar het oordeel van het hof heeft de curator onvoldoende onderbouwd dat en waarom in het onderhavige geval aan dit vereiste is voldaan. Hierbij is met name van belang dat de hiervoor aangenomen verwijtbare handelingen en gedragingen van[appellant] alle dateren uit de periode dat het faillissement van TPA reeds aanstaande was of van daarna. Daar komt bij dat vaststaat dat alle deelnemers hun relatie met TPA per 1 januari 2007 hebben opgezegd en dat TPA aldus vanaf die datum geen omzet meer had doch uitsluitend lasten. Het is evident dat het faillissement daarop zou volgen. Dat[appellant] er debet aan is dat de deelnemers hun relatie met TPA hebben opgezegd, heeft de curator niet bewezen.
Op grond van het voorgaande faalt het beroep op 2:248 BW en slagen de principale grieven waarin dit aan de orde wordt gesteld (onder meer
principale grief 40) in zoverre.
Grief VII in het incidenteel appel, die klaagt dat de rechtbank niet minimaal het faillissementstekort heeft toegewezen faalt in zoverre.
principale grief 40) in zoverre.
Grief VII in het incidenteel appel, die klaagt dat de rechtbank niet minimaal het faillissementstekort heeft toegewezen faalt in zoverre.
Oorzaken faillissement; eigen schuld van (de overige aandeelhouders) TPA?
3.3.49
[appellant] heeft met
principale grieven 1 en 2aangevoerd dat het vertrek van [A] en [B], versterkt door hun (onrechtmatige) concurrentie en het conflict tussen de aandeelhouders de oorzaak was van het faillissement van TPA en dat het gedrag van [A] en [B] moet worden toegerekend aan TPA en dat TPA daarom eigen schuld heeft aan het ontstaan van de schade. Het hof overweegt dat de vraag wat de oorzaken waren van het faillissement geen (verdere) bespreking behoeft gelet op wat hiervoor beslist is ten aanzien van het beroep op artikel 2:248 BW Pro. Wat betreft het beroep op eigen schuld overweegt het hof dat niet (voldoende) is onderbouwd dat ter zake van de hierboven aan[appellant] als verwijtbaar geoordeelde gedragingen (activa-onttrekkingen en voor eigen doel inzetten van personeel) anderen dan hijzelf aan de daaruit ontstane schade een causale bijdrage hebben geleverd. Het hof verwerpt daarom dit verweer, wat daarvan overigens zij.
principale grieven 1 en 2aangevoerd dat het vertrek van [A] en [B], versterkt door hun (onrechtmatige) concurrentie en het conflict tussen de aandeelhouders de oorzaak was van het faillissement van TPA en dat het gedrag van [A] en [B] moet worden toegerekend aan TPA en dat TPA daarom eigen schuld heeft aan het ontstaan van de schade. Het hof overweegt dat de vraag wat de oorzaken waren van het faillissement geen (verdere) bespreking behoeft gelet op wat hiervoor beslist is ten aanzien van het beroep op artikel 2:248 BW Pro. Wat betreft het beroep op eigen schuld overweegt het hof dat niet (voldoende) is onderbouwd dat ter zake van de hierboven aan[appellant] als verwijtbaar geoordeelde gedragingen (activa-onttrekkingen en voor eigen doel inzetten van personeel) anderen dan hijzelf aan de daaruit ontstane schade een causale bijdrage hebben geleverd. Het hof verwerpt daarom dit verweer, wat daarvan overigens zij.
Uitvoerbaarheid bij voorraad (grief VIII in het incidenteel appel)
3.3.50
De
incidentele grief VIIIklaagt over de beslissing van de rechtbank om het eindvonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Het belang bij die grief valt thans niet in te zien, temeer nu bedoeld vonnis zal worden vernietigd. Partijen hebben tevens gedebatteerd over de vraag of het onderhavige arrest uitvoerbaar bij voorraad dient te worden verklaard.[appellant] bepleit van niet en voert daartoe aan dat hij in geval van veroordeling cassatie zal overwegen en dat, indien hij na cassatie blijkt niets verschuldigd te zijn, hij een door hem aan de boedel betaalde veroordeling niet gerestitueerd zal zien, nu de boedel na betaling van de preferente schuldeisers niet over de middelen zal beschikken om zijn concurrente vordering uit onverschuldigde betaling te voldoen. Wel biedt hij zekerheid aan in de vorm van een bankgarantie. De curator heeft het door[appellant] gestelde onvoldoende betwist. Wel stelt hij dat ook de boedel een risico loopt dat[appellant] uiteindelijke de veroordeling inclusief de steeds verder oplopende proceskosten niet zal kunnen voldoen en dat[appellant] daarom op zijn minst de bankgarantie moet stellen. Het hof overweegt dat het aanzienlijke restitutierisico in geval van uitvoerbaar bij voorraadverklaring evident is, gelet op wat onweersproken daarover is gesteld. Daar staat tegenover het belang van de boedel om zekerheid te hebben. Het hof zal daarom gelet op het door[appellant] gedane aanbod, het arrest uitvoerbaar bij voorraad verklaren vanaf veertien dagen na betekening, uitsluitend indien door[appellant] binnen die termijn geen bankgarantie is gesteld voor een bedrag gelijk aan de hierna uit te spreken veroordeling inclusief proceskostenveroordeling.
incidentele grief VIIIklaagt over de beslissing van de rechtbank om het eindvonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Het belang bij die grief valt thans niet in te zien, temeer nu bedoeld vonnis zal worden vernietigd. Partijen hebben tevens gedebatteerd over de vraag of het onderhavige arrest uitvoerbaar bij voorraad dient te worden verklaard.[appellant] bepleit van niet en voert daartoe aan dat hij in geval van veroordeling cassatie zal overwegen en dat, indien hij na cassatie blijkt niets verschuldigd te zijn, hij een door hem aan de boedel betaalde veroordeling niet gerestitueerd zal zien, nu de boedel na betaling van de preferente schuldeisers niet over de middelen zal beschikken om zijn concurrente vordering uit onverschuldigde betaling te voldoen. Wel biedt hij zekerheid aan in de vorm van een bankgarantie. De curator heeft het door[appellant] gestelde onvoldoende betwist. Wel stelt hij dat ook de boedel een risico loopt dat[appellant] uiteindelijke de veroordeling inclusief de steeds verder oplopende proceskosten niet zal kunnen voldoen en dat[appellant] daarom op zijn minst de bankgarantie moet stellen. Het hof overweegt dat het aanzienlijke restitutierisico in geval van uitvoerbaar bij voorraadverklaring evident is, gelet op wat onweersproken daarover is gesteld. Daar staat tegenover het belang van de boedel om zekerheid te hebben. Het hof zal daarom gelet op het door[appellant] gedane aanbod, het arrest uitvoerbaar bij voorraad verklaren vanaf veertien dagen na betekening, uitsluitend indien door[appellant] binnen die termijn geen bankgarantie is gesteld voor een bedrag gelijk aan de hierna uit te spreken veroordeling inclusief proceskostenveroordeling.
Resterende grieven
3.3.51
Met
grief 4 in het principaal appelklaagt[appellant] dat de curator in eerste aanleg op onduidelijke wijze heeft geprocedeerd en dat de rechtbank hem de gelegenheid had moeten geven zich nogmaals uit te laten. Nu het onderhavige hoger beroep[appellant] de gelegenheid biedt zijn standpunten opnieuw naar voren te brengen en hij daar uitgebreid gebruik van heeft gemaakt, mist[appellant] belang bij de bespreking van deze grief.
grief 4 in het principaal appelklaagt[appellant] dat de curator in eerste aanleg op onduidelijke wijze heeft geprocedeerd en dat de rechtbank hem de gelegenheid had moeten geven zich nogmaals uit te laten. Nu het onderhavige hoger beroep[appellant] de gelegenheid biedt zijn standpunten opnieuw naar voren te brengen en hij daar uitgebreid gebruik van heeft gemaakt, mist[appellant] belang bij de bespreking van deze grief.
Met
grief 5 in het principaal appelbetoogt[appellant] dat hij nooit tot meer aansprakelijk kan zijn dan het faillissementstekort. Deze grief behoeft geen bespreking nu[appellant] in totaal wordt veroordeeld tot (€ 32.706,65 plus € 25.400,- plus € 23.251,85 =) € 81.357,50 (vermeerderd met wettelijke rente vanaf 13 mei 2008, waartegen geen zelfstandige grief is aangevoerd) en het hof uit het over en weer gestelde afleidt dat volgens beide partijen dit bedrag in ieder geval minder zal zijn dan het faillissementstekort.
grief 5 in het principaal appelbetoogt[appellant] dat hij nooit tot meer aansprakelijk kan zijn dan het faillissementstekort. Deze grief behoeft geen bespreking nu[appellant] in totaal wordt veroordeeld tot (€ 32.706,65 plus € 25.400,- plus € 23.251,85 =) € 81.357,50 (vermeerderd met wettelijke rente vanaf 13 mei 2008, waartegen geen zelfstandige grief is aangevoerd) en het hof uit het over en weer gestelde afleidt dat volgens beide partijen dit bedrag in ieder geval minder zal zijn dan het faillissementstekort.
Ook aan
principale grief 6, over de positie van aandeelhouders in het faillissement, ontbreekt het belang gelet op de hiervoor gegeven oordelen.
principale grief 6, over de positie van aandeelhouders in het faillissement, ontbreekt het belang gelet op de hiervoor gegeven oordelen.
De
“overkoepelende grief” (mvg 3.1) en de principale grieven 7, 36 tot en met 39 en 41 tot en met 47 en 49missen naast de overige grieven zelfstandige betekenis. Hetgeen in de toelichting op die grieven is aangevoerd heeft het hof betrokken bij de beoordeling van de overige grieven.
Principale grief 48komt hierna aan de orde.
“overkoepelende grief” (mvg 3.1) en de principale grieven 7, 36 tot en met 39 en 41 tot en met 47 en 49missen naast de overige grieven zelfstandige betekenis. Hetgeen in de toelichting op die grieven is aangevoerd heeft het hof betrokken bij de beoordeling van de overige grieven.
Principale grief 48komt hierna aan de orde.
3.4
De slotsom
3.4.1
Zowel het principaal als het incidenteel appel is deels gegrond en deels ongegrond. Ter wille van de overzichtelijkheid zullen de bestreden vonnissen geheel worden vernietigd.[appellant] zal worden veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 81.357,50, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 13 mei 2008 tot aan de dag van voldoening.
3.4.2
Wat betreft de kosten van de eerste aanleg (
principale grief 48) overweegt het hof dat vast is komen te staan dat[appellant] op een aantal onderdelen onrechtmatig heeft gehandeld en een substantieel bedrag aan schadevergoeding dient te voldoen. Weliswaar worden andere aanzienlijke schadeposten afgewezen, doch dat neemt niet weg dat de curator moest procederen voor het toewijsbare deel. Het hof zal dan ook[appellant] als de in overwegende mate in het ongelijk te stellen partij veroordelen in de kosten van de eerste aanleg. Het hof zal bij de begroting van het te liquideren salaris echter wel aanknopen bij het thans toewijsbaar geoordeelde deel van de vordering. De kosten worden begroot op € 4.855,80 aan verschotten en € 4.470,- (5 punten x € 894,-) aan geliquideerd salaris voor de advocaat.
principale grief 48) overweegt het hof dat vast is komen te staan dat[appellant] op een aantal onderdelen onrechtmatig heeft gehandeld en een substantieel bedrag aan schadevergoeding dient te voldoen. Weliswaar worden andere aanzienlijke schadeposten afgewezen, doch dat neemt niet weg dat de curator moest procederen voor het toewijsbare deel. Het hof zal dan ook[appellant] als de in overwegende mate in het ongelijk te stellen partij veroordelen in de kosten van de eerste aanleg. Het hof zal bij de begroting van het te liquideren salaris echter wel aanknopen bij het thans toewijsbaar geoordeelde deel van de vordering. De kosten worden begroot op € 4.855,80 aan verschotten en € 4.470,- (5 punten x € 894,-) aan geliquideerd salaris voor de advocaat.
3.4.3
Ten aanzien van de kosten van het hoger beroep overweegt het hof als volgt.
Het
principaal appelis in zoverre gegrond dat van het in eerste aanleg toegewezen en in het principaal bestreden bedrag van € 102.690,80 een bedrag van € 61.837,47 (schadepost a) alsnog zal worden afgewezen. Nu partijen aldus in ongeveer gelijke mate in het (on)gelijk worden gesteld, zal het hof de kosten van het principaal hoger beroep compenseren, aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt .
principaal appelis in zoverre gegrond dat van het in eerste aanleg toegewezen en in het principaal bestreden bedrag van € 102.690,80 een bedrag van € 61.837,47 (schadepost a) alsnog zal worden afgewezen. Nu partijen aldus in ongeveer gelijke mate in het (on)gelijk worden gesteld, zal het hof de kosten van het principaal hoger beroep compenseren, aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt .
Het
incidenteel appelis in zoverre gegrond dat inzake schadepost (b) een bedrag van € 16.353,32 meer zal worden toegewezen dan het in eerste aanleg toegewezen bedrag van € 16.353,33 en dat de in eerste aanleg afgewezen schadepost (c) ten bedrage van € 23.251,85 alsnog zal worden toegewezen. Daar staat tegenover dat de in eerste aanleg afgewezen en door het incidenteel appel bestreden (delen van) schadeposten (a) ad (180.000 minus 61.834,47 =) € 118.162,53,-, (d) ad € 60.000,- althans € 24.208,89, (g) ad € 48.722,11 en
incidenteel appelis in zoverre gegrond dat inzake schadepost (b) een bedrag van € 16.353,32 meer zal worden toegewezen dan het in eerste aanleg toegewezen bedrag van € 16.353,33 en dat de in eerste aanleg afgewezen schadepost (c) ten bedrage van € 23.251,85 alsnog zal worden toegewezen. Daar staat tegenover dat de in eerste aanleg afgewezen en door het incidenteel appel bestreden (delen van) schadeposten (a) ad (180.000 minus 61.834,47 =) € 118.162,53,-, (d) ad € 60.000,- althans € 24.208,89, (g) ad € 48.722,11 en
(h) ad € 250.000,- ook in appel niet toewijsbaar zijn bevonden. Daarmee is de curator in het incidenteel appel de overwegend in het ongelijk gestelde partij en zal hij worden veroordeeld in de kosten van het incidenteel appel. Bij de begroting van het salaris advocaat zal het hof aanknopen bij de waarde van het niet toewijsbare deel. Aldus worden de kosten aan de zijde van[appellant] begroot op nihil aan verschotten en € 3.895,- ( 0,5 x 2 punten in tarief
€ 3.895,-) aan geliquideerd salaris van de advocaat.
4.De beslissing
Het gerechtshof:
In het principaal en het incidenteel appel
vernietigt de vonnissen van de rechtbank Leeuwarden van 6 oktober 2010 en 23 november 2011 waarvan beroep
en opnieuw rechtdoende:
veroordeelt[appellant] tot betaling aan de curator van een bedrag groot € 81.357,50, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 13 mei 2008 tot aan de dag van voldoening;
veroordeelt[appellant] in de kosten van het geding in eerste aanleg en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van de curator:
op € 4.855,80 aan verschotten en € 4.470,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat;
verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad vanaf veertien dagen na betekening van dit arrest, echter uitsluitend indien door[appellant] binnen die termijn geen bankgarantie is gesteld voor een bedrag gelijk aan het totaal van de hierboven ten laste van hem uitgesproken veroordelingen;
compenseert de kosten van het principaal appel aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt;
veroordeelt de curator in de kosten van het incidenteel appel en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van[appellant] op nihil aan verschotten en € 3.895,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mr. L. Janse, mr. I. Tubben en mr. R.A. van der Pol en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag
29 oktober 2013.