ECLI:NL:GHARL:2013:7953

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.108.682/01

(zaaknummer rechtbank Groningen 126652 / HA ZA 11-450)

arrest van de eerste kamer van 22 oktober 2013

in de zaak van

[appellante]

wonende te [woonplaats],

appellante,

in eerste aanleg gedaagde,

hierna:
[appellante],

advocaat: mr. B. van Dijk, kantoorhoudende te Groningen,

tegen

[geïntimeerde],

wonende te [woonplaats],

geïntimeerde,

in eerste aanleg eiser,

hierna:
[geïntimeerde],

advocaat: mr. E.T. van Dalen, kantoorhoudende te Groningen.

Het tussenarrest van 24 juli 2012 wordt hier overgenomen.

1.Het geding in eerste aanleg

1.1

In aanvulling op en deels in afwijking van voormeld tussenarrest stelt het hof het navolgende vast.

1.2

Anders dan in voormeld tussenarrest is vermeld, is het vonnis in eerste aanleg van 12 mei 2011 niet gewezen door de rechtbank Groningen en onder hetzelfde zaaknummer als in de aanhef van dit arrest vermeld. Het vonnis van 12 mei 2011 is gewezen door de rechtbank Groningen, sector kanton, locatie Groningen (hierna: de kantonrechter) met zaaknummer 466648 CV EXPL 10-13736. Hieraan voorafgaand heeft de kantonrechter bij vonnis van 23 september 2010 een comparitie van partijen gelast.

1.3

De conclusie van de appeldagvaarding luidt:

"(...) bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het op 16 mei 2012 (...) en op 12 mei 2011 (...) door de Rechtbank Groningen, tussen partijen gewezen vonnissen te vernietigen, en opnieuw rechtdoende, de vordering van geïntimeerde voor zover in eerste aanleg gewezen af te wijzen, met veroordeling van geïntimeerde in de proceskosten van beide instanties.”

2 De (verdere) loop van het geding in hoger beroep

2.1

Ingevolge voormeld tussenarrest heeft op 10 september 2012 een comparitie van partijen plaatsgevonden. Uit het daarvan opgemaakte proces-verbaal blijkt dat partijen geen schikking hebben bereikt.

2.2

Vervolgens heeft [appellante] een memorie van grieven genomen, waarvan de conclusie luidt:

"(...) om het vonnis dan wel de vonnissen waarvan appèl, te vernietigen en opnieuw rechtdoende, de vorderingen van geïntimeerde af te wijzen, met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van beide instanties en tot terugbetaling van al hetgeen appellante aan geïntimeerde uit hoofde van het vonnis waarvan appèl, heeft voldaan.”

2.3

[geïntimeerde] heeft bij memorie van antwoord geconcludeerd tot bekrachtiging van het aangevallen vonnis van de rechtbank van 16 mei 2012 - zo nodig met verbetering en/of aanvulling van gronden - en veroordeling van [appellante] in de kosten van het hoger beroep.

2.4

Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.

2.5

Gelet op artikel CIII van de Wet herziening gerechtelijke kaart (
Stb. 2012, 313) wordt in deze voor 1 januari 2013 aanhangig gemaakte zaak uitspraak gedaan door het hof Arnhem-Leeuwarden, locatie Leeuwarden.

3.De feiten

3.1

Het hof ziet aanleiding om de feiten zelfstandig vast te stellen. In hoger beroep staan de navolgende feiten vast als gesteld en erkend, dan wel als niet of onvoldoende weersproken, alsmede op grond van de in zoverre onbetwiste inhoud van de overgelegde producties.

3.2

[geïntimeerde] (geboren [in 1985]) is de zoon van [appellante]. [partner] is de partner van [appellante].

3.3

[geïntimeerde] heeft geestelijke beperkingen en ontvangt een persoonsgebonden budget (PGB). Tussen [geïntimeerde] (als budgethouder) en [partner] (als zorgverlener) bestaat een zorgovereenkomst, tevens arbeidsovereenkomst. Deze overeenkomst is ingegaan op 1 februari 2004. De schriftelijke overeenkomst is ondertekend op 5 mei 2004 door [partner] en door [appellante] als vertegenwoordiger van [geïntimeerde].

3.4

Eveneens op 5 mei 2004 heeft [appellante] als vertegenwoordiger van [geïntimeerde] een formulier "Aanmelding salarisadministratie PGB" ondertekend. Op het formulier van het SVB Servicecentrum PGB is [partner] als zorgverlener vermeld. Van het formulier maakt deel uit een "Machtiging voor incasso" welke is ondertekend door "Rishi", maar waarbij het rekeningnummer niet is ingevuld.

3.5

[partner] heeft op 18 mei 2004 een formulier ondertekend waarmee hij het SVB Servicecentrum PGB machtigt om zijn loonheffing af te dragen en de correspondentie over de loonheffing met de Belastingdienst en UWV Cadans te verzorgen.

3.6

In maart 2006 heeft [geïntimeerde] bij het Centrum Indicatiestelling Zorg (CIZ) te Norg een formulier ingediend dat ertoe strekt de geldigheidsduur van de indicatie te verlengen. Het formulier is op 1 maart 2006 ondertekend door zowel [geïntimeerde] als door zijn moeder, [appellante]. Het CIZ heeft bij beschikking van 29 maart 2006 vastgesteld dat [geïntimeerde] een indicatie krijgt voor (in het besluit nader omschreven) functies van AWBZ-zorg.

3.7

Het zorgkantoor Menzis (hierna: het zorgkantoor) heeft op 14 januari 2008 een voorschot op het PGB ten bedrage van € 5.055,44 overgemaakt op de rekening van [geïntimeerde] met nummer 31.82.84.472, welke rekening tot 25 november 2010 op het adres van [appellante] ([adres]) geregistreerd heeft gestaan.

3.8

Van voormelde rekening van [geïntimeerde] zijn op 13 februari 2008 twee bedragen van elk € 1.745,59 overgeboekt naar rekening nummer 13.05.64.176 onder vermelding van "J.[partner], SVB Servicecentrum PGB, KN7541/jan.2008" respectievelijk "-/feb.2008". De rekening met nummer 13.05.64.176 staat op naam van [partner].

3.9

Op 3 februari 2008 is van dezelfde rekening van [geïntimeerde] een bedrag van € 1.565,12 overgeboekt naar rekening nummer 12.64.83.48.37 onder vermelding van "belasting". De rekening met nummer 12.64.83.48.37 staat op naam van [appellante].

3.1

[geïntimeerde] is van 17 september 2007 tot 19 november 2007 opgenomen geweest in de kliniek LINIS in Delfzijl. Na zijn ontslag uit de kliniek is [geïntimeerde] bij zijn oma gaan wonen.

3.11

In januari 2008 heeft [geïntimeerde] een eigen woning betrokken. De gemeente De Marne heeft [geïntimeerde] bij brief van 24 januari 2008 gemaand tot het doen van aangifte van een adreswijziging, aangezien de gemeente bericht heeft ontvangen dat [geïntimeerde] is komen wonen op het adres [adres]. Met ingang van 20 februari 2008 staat [geïntimeerde] in de gemeentelijke basisadministratie (GBA) ingeschreven op laatstgenoemd adres.

3.12

[geïntimeerde] stond, nadat hij [in 2003] meerderjarig is geworden, tot 19 februari 2008 niet onder curatele, noch was hij tot laatstgenoemde datum onder bewind gesteld of anderszins handelingsonbevoegd. Bij beschikking van de kantonrechter van 19 februari 2008 is op verzoek van [appellante] een bewind ingesteld over de goederen die (zullen) behoren aan [geïntimeerde], met benoeming van Senturra Bewindvoering B.V. te Bedum als bewindvoerder. Deze bewindvoering is geëindigd in december 2009.

3.13

Bij beschikking van 28 februari 2009 heeft het zorgkantoor aan [geïntimeerde] een eindafrekening van het PGB over 2008 toegezonden. Hieruit blijkt dat over 2008 in totaal een bedrag van € 20.332,86 is uitgekeerd. Hiervan is € 1.641,92 verantwoord en een bedrag van € 304,99 is verantwoordingsvrij. [geïntimeerde] dient daarom volgens de beschikking een bedrag van € 18.385,95 terug te betalen. Tegen deze beschikking is geen bezwaar aangetekend.

4.De procedure in eerste aanleg

4.1

[geïntimeerde] heeft gevorderd dat [appellante] wordt veroordeeld tot betaling van € 5.000,-, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van de inleidende dagvaarding (12 juli 2010).

4.2

[appellante] heeft verweer gevoerd.

4.3

Op 2 december 2010 heeft ten overstaan van de kantonrechter een comparitie van partijen plaatsgehad, alwaar partijen zijn verschenen, bijgestaan door hun gemachtigden.

4.4

Bij het bestreden vonnis van 12 mei 2011 heeft de kantonrechter zich onbevoegd verklaard om van de vordering kennis te nemen en de zaak, in de stand waarin deze zich bevond, verwezen naar de rechtbank.

4.5

In het aangevallen vonnis van 16 mei 2012 heeft de rechtbank (samengevat) [appellante] uitvoerbaar bij voorraad veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde] van € 4.878,54, vermeerderd met de wettelijke rente, alsmede tot betaling van de proceskosten van [geïntimeerde].

5.De beoordeling in hoger beroep

5.1

[appellante] heeft vijf grieven opgeworpen.
Grief Iklaagt er over dat de kantonrechter zich ten onrechte onbevoegd heeft geacht. In samenhang hiermee stelt
grief IIaan de orde dat de rechtbank een proceskostenveroordeling ten laste van [appellante] heeft uitgesproken op basis van het voor de rechtbank geldende liquidatietarief. Met
grief IIIstelt [appellante] zich op het standpunt dat de rechtbank ten onrechte geen verschijning van partijen heeft gelast.
Grief IVbestrijdt het oordeel van de rechtbank dat [appellante] onvoldoende gemotiveerd heeft betwist dat op haar de verplichting rustte om het PGB dat [geïntimeerde] ontving, te verantwoorden bij het zorgkantoor. Tegen het oordeel van de rechtbank dat [appellante] toerekenbaar onrechtmatig heeft gehandeld jegens [geïntimeerde], komt [appellante] op met
grief Ven de daarop gegeven toelichting.

5.2

Tegen de verwijzing van de zaak naar de rechtbank, zoals de kantonrechter heeft beslist in zijn vonnis van 12 mei 2011, staat op grond van art. 71 lid 5 Rv geen hoger beroep open. [appellante] stelt dat dit appelverbod in dit geval kan worden doorbroken omdat de kantonrechter partijen niet in de gelegenheid heeft gesteld zich uit te laten over zijn voornemen de zaak te verwijzen naar de rechtbank. Indien er veronderstellenderwijs vanuit wordt gegaan dat deze doorbrekingsgrond slaagt, baat dat [appellante] niet. Het hof onderschrijft hetgeen de kantonrechter ter motivering van zijn verwijzingsbeslissing heeft overwogen. Dat [geïntimeerde] zijn eis niet heeft vermeerderd en afstand heeft gedaan van het meerdere boven € 5.000,-, doet er niet aan af dat de kantonrechter terecht heeft onderkend dat de vordering van [geïntimeerde] betrekking heeft op een rechtstitel die niet alleen betrekking heeft op het eerste kwartaal van 2008, maar op het hele jaar 2008 en mogelijk ook op het vierde kwartaal van 2007. Aangezien deze rechtstitel door [appellante] is betwist, heeft de kantonrechter zich terecht en op goede gronden onbevoegd verklaard. Grief I faalt.

5.3

Het hof ziet aanleiding om vervolgens de grieven IV en V gezamenlijk te behandelen. In essentie komen deze grieven en de daarop gegeven toelichting erop neer dat de vorderingen van [geïntimeerde] niet toewijsbaar zijn.

5.4

In de inleidende dagvaarding wordt door [geïntimeerde] als grondslag van de vordering gegeven dat [appellante] in het eerste kwartaal van 2008 een bedrag van € 5.055,43 op oneigenlijke gronden van het zorgkantoor heeft geïncasseerd, dat [appellante] het aan haar uitgekeerde PGB niet heeft aangewend voor de verzorging van eiser maar ten eigen nutte en dat [appellante] daardoor toerekenbaar tekort is geschoten jegens [geïntimeerde], dan wel onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld, omdat het PGB alleen bestemd is voor de zorg van eiser en niet door [appellante] in eigen zak kan worden gestoken.

5.5

Uit het vervolg van het partijdebat begrijpt het hof dat [geïntimeerde] van mening is dat op [appellante] de verplichting rustte om jegens het zorgkantoor verantwoording af te leggen over de besteding van het PGB over het jaar 2008, waar zij dat ook reeds in 2007 en voorgaande jaren had gedaan. Nu [appellante] haar verplichting over 2008 niet is nagekomen, lijdt hij schade door de beschikking van het zorgkantoor van 28 februari 2009 dat hij een bedrag van € 18.385,95 aan niet verantwoorde PGB-gelden over 2008 moet terugbetalen, aldus [geïntimeerde].

5.6

Voor zover [geïntimeerde] zijn vordering erop grondt dat [appellante] alsnog de verbintenis om jegens het zorgkantoor verantwoording af te leggen over de besteding van het PGB over het jaar 2008, hetgeen [appellante] betwist, overweegt het hof als volgt. Voorop staat dat stelplicht en bewijslast van het bestaan van een dergelijke verbintenis, conform de hoofdregel van art. 150 Rv, op [geïntimeerde] rusten.

5.7

[appellante] heeft er terecht op gewezen dat de zorgovereenkomst, zoals hierboven aangehaald in 3.3, alleen geldt tussen [geïntimeerde] en [partner]. [appellante] is geen partij bij die overeenkomst, zodat de in 5.6 bedoelde verbintenis niet voortspruit uit de zorgovereenkomst die [geïntimeerde] en [partner] zijn aangegaan.

5.8

Ook heeft [appellante] terecht aangevoerd dat [geïntimeerde] reeds ten tijde van het aangaan van de zorgovereenkomst op 5 mei 2004 meerderjarig was. [geïntimeerde] stond verder tijdens zijn meerderjarigheid - tot het moment dat hij op 19 februari 2008 onder beschermingsbewind is geplaatst - niet onder curatele en was niet onder bewind gesteld of anderszins handelingsonbevoegd. Anders dan waar de rechtbank kennelijk vanuit is gegaan, heeft [appellante] de zorgovereenkomst van 5 mei 2004 dan ook niet ondertekend als de wettelijk vertegenwoordiger van [geïntimeerde] en rustte op haar niet uit hoofde van een wettelijke vertegenwoordigingsbevoegdheid de plicht om de belangen van de meerderjarige [geïntimeerde] te behartigen. De in 5.6 bedoelde verbintenis kan dan ook niet haar oorsprong vinden in een wettelijke vertegenwoordigingsbevoegdheid van [appellante].

5.9

[geïntimeerde] was vanaf het moment van het bereiken van de 18-jarige leeftijd tot het instellen op 19 februari 2008 van het beschermingsbewind geheel handelingsbevoegd. In de omstandigheden dat [geïntimeerde], nadat hij op 17 september 2007 is opgenomen in de kliniek LINIS in Delfzijl, niet is teruggekeerd bij [appellante], maar bij zijn oma is gaan wonen en later een eigen woning heeft betrokken, ziet het hof geen aanwijzingen voor het tegendeel. [geïntimeerde] was dan ook - in ieder geval tot 19 februari 2008 - zelf verantwoordelijk voor de besteding van zijn PGB-budget en de verantwoording daarvan aan het zorgkantoor. Indien veronderstellenderwijs wordt aangenomen dat de rechtshandelingen die [appellante] namens de meerderjarige [geïntimeerde] heeft verricht, met inbegrip van de verantwoording van het PGB-budget over 2007, berusten op een (stilzwijgende) volmachtverlening door [geïntimeerde], geldt dat deze volmacht - die door [geïntimeerde] in beginsel eenzijdig kon worden herroepen (HR 8 juni 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2024) - niet de eigen verantwoordelijkheid van [geïntimeerde] jegens het zorgkantoor voor de verantwoording van de PGB-gelden over 2008 wegneemt. De volmacht verschaft de gevolmachtigde immers niet meer dan een bevoegdheid om namens de volmachtgever rechtshandelingen te verrichten. [geïntimeerde] stelt niet dat er voor [appellante] niettemin een plicht zou bestaan om van de volmacht gebruik te maken, zodat ook op deze grond niet het bestaan van de in 5.6 bedoelde verbintenis kan worden vastgesteld.

5.1

De omstandigheid dat [appellante] - zoals zij ook zelf stelt - zich wel de financiële belangen van [geïntimeerde] aantrok en diens vaste lasten betaalde (het hof begrijpt: van de rekening van [geïntimeerde]) en ook de verantwoording van de besteding van de PGB-gelden over 2007 voor haar rekening heeft genomen, duidt er op dat [appellante] zich als de moeder van [geïntimeerde] moreel hiertoe verplicht voelde, maar niet dat ze hiertoe ook gehouden was.

5.11

Op grond van hetgeen hiervoor in 5.6 tot en met 5.10 is overwogen, volgt dat de vordering van [geïntimeerde] niet toewijsbaar is op de grondslag van een toerekenbare tekortkoming van [appellante] in de nakoming van een verbintenis.

5.12

Voor zover [geïntimeerde] zijn vordering grondt op een onrechtmatige daad van [appellante], stelt het hof voorop dat ingevolge art. 6:162 lid 2 BW als zodanig wordt aangemerkt een inbreuk op een recht en een doen of nalaten in strijd met een wettelijke plicht of met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, een en ander behoudens de aanwezigheid van een rechtvaardigingsgrond.

5.13

[geïntimeerde] stelt dat [appellante] het PGB-budget voor het eerste kwartaal van 2008 op oneigenlijke gronden van het zorgkantoor heeft geïncasseerd en het geld niet aan de verzorging van [geïntimeerde] heeft besteed, maar in eigen zak heeft gestoken. [appellante] heeft vanaf de bankrekening van [geïntimeerde] ten laste van het PGB-budget betalingen gedaan aan haar partner [partner]. Volgens [geïntimeerde] heeft zij door aldus te handelen, die bedragen zichzelf (en haar partner [partner]) op oneigenlijke gronden toegeëigend, omdat [geïntimeerde] in het eerste kwartaal van 2008 geen zorg heeft ontvangen van [partner], aangezien [geïntimeerde] toen bij zijn oma respectievelijk op zichzelf woonde. Op grond van de formele rechtskracht van de beschikking van het zorgkantoor van 28 februari 2009 staat rechtens vast dat het PGB-budget op oneigenlijke wijze is gebruikt, aldus [geïntimeerde].

5.14

[appellante] ontkent zichzelf enig bedrag van het PGB-budget van [geïntimeerde] te hebben toegeëigend. [appellante] wijst er verder op dat uit de bankafschriften van [geïntimeerde] blijkt dat zij uitvoering heeft gegeven aan de tussen [geïntimeerde] en [partner] bestaande zorgovereenkomst, tevens arbeidsovereenkomst. [appellante] stelt voorts dat [partner] wel degelijk zorg heeft verleend aan [geïntimeerde] nadat laatstgenoemde in de kliniek LINIS in Delfzijl is opgenomen. [partner] heeft een woning voor [geïntimeerde] weten te vinden en hij hielp [geïntimeerde] met zijn financiën. De beschikking van het zorgkantoor van 28 februari 2009 zegt verder niets over de vraag of zij onrechtmatig heeft gehandeld, aldus [appellante].

5.15

Het voorschot over het eerste kwartaal van 2008 is door het zorgkantoor niet rechtstreeks aan [appellante] ter beschikking gesteld, zoals [geïntimeerde] ingang wil doen vinden, maar is op de bankrekening van [geïntimeerde] gestort. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt dan ook niet in te zien dat [appellante] de PGB-gelden van [geïntimeerde] (op wat voor gronden dan ook) van het zorgkantoor heeft geïncasseerd.

5.16

Tussen partijen is echter niet in geschil dat [appellante] kon beschikken over de bankrekening van [geïntimeerde] en dat zij vanaf die rekening betalingen kon verrichten. Indien vervolgens zou komen vast te staan dat [appellante] vanaf de bankrekening van [geïntimeerde] gelden van diens PGB-budget heeft overgemaakt naar haar partner [partner], terwijl [appellante] wist dat [partner] daar geen recht op had, zou dat onrechtmatig zijn.

5.17

Stelplicht en bewijslast van het onrechtmatig handelen van [appellante] rusten conform de hoofdregel van art. 150 Rv op [geïntimeerde]. De stellingen van [geïntimeerde] zijn op cruciale punten door [appellante] gemotiveerd betwist. [appellante] heeft immers ten verwere aangevoerd dat [partner] ook na de opname van [geïntimeerde] in de LINIS kliniek in Delfzijl zorg heeft verleend aan [geïntimeerde] en dat zij vanaf de rekening van [geïntimeerde] waarop de PGB-gelden door het zorgkantoor zijn gestort, de in 3.8 vermelde betalingen aan [partner] heeft gedaan om uitvoering te geven aan de zorgovereenkomst, tevens arbeidsovereenkomst, die op dat moment nog van kracht was tussen [geïntimeerde] en [partner].

5.18

In de thans vaststaande feiten ligt onvoldoende bewijs besloten voor de juistheid van de stellingen van [geïntimeerde] dat [appellante] PGB-gelden voor andere doeleinden heeft aangewend dan voor de zorg van [geïntimeerde]. Te meer omdat het hof met [appellante] van oordeel is dat uit de omstandigheid dat de beschikking van het zorgkantoor van 28 februari 2009 formele rechtskracht heeft, niet kan worden afgeleid dat het PGB-budget van [geïntimeerde] in het eerste kwartaal van 2008 voor andere doeleinden is aangewend dan waarvoor het is bedoeld en dat [appellante] daarvoor verantwoordelijk zou zijn. Op grond van voormelde beschikking staat slechts vast dat er in 2008 meer voorschotten aan [geïntimeerde] zijn uitgekeerd dan achteraf zijn verantwoord.

5.19

Op grond van vorenstaande overwegingen zou het op (nadere) bewijslevering door [geïntimeerde] aankomen. In eerste aanleg heeft [geïntimeerde] aangeboden zijn stellingen te bewijzen en wel door het overleggen van de buitengerechtelijke gevoerde correspondentie en het horen van zichzelf als partijgetuige en de heer Jan Deen te Glimmen, zijn huidige belangenbehartiger, als getuige. Dit bewijsaanbod (in hoger beroep heeft [geïntimeerde] geen bewijs aangeboden) schiet echter tekort omdat [geïntimeerde] niet voldoende duidelijk aangeeft welke feiten hij aldus denkt te kunnen bewijzen, zodat het hof het bewijsaanbod van [geïntimeerde] passeert. Voor het overleggen van stukken hoefde [geïntimeerde] bovendien geen bewijsopdracht af te wachten. Van de mogelijkheid om correspondentie en andere geschriften in het geding te brengen, heeft [geïntimeerde] overigens ruimschoots gebruik gemaakt.

5.2

De stellingen van [geïntimeerde] dat [appellante] het PGB-budget voor het eerste kwartaal van 2008 op oneigenlijke gronden van het zorgkantoor heeft geïncasseerd en het geld niet aan de verzorging van [geïntimeerde] heeft besteed maar in eigen zak heeft gestoken, komen dan ook niet vast te staan.

5.21

Voor zover de op onrechtmatigde daad gebaseerde vordering van [geïntimeerde] ervan uitgaat dat op [appellante] de (wettelijke) plicht rustte om het PGB-budget van 2008 jegens het zorgkantoor te verantwoorden, stuit dit af op het hiervoor in 5.7 tot en met 5.10 gegeven oordeel.

5.22

Gelet op hetgeen hiervoor in 5.12 tot en met 5.21 is overwogen, is er geen grond voor het oordeel dat [appellante] onrechtmatig zou hebben gehandeld. Aangezien hiervoor in 5.11 reeds is geoordeeld dat [appellante] niet toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van een op haar rustende verbintenis om de besteding van het PGB budget over 2008 richting zorgkantoor te verantwoorden, zijn de de vorderingen van [geïntimeerde] dan ook niet toewijsbaar. In zoverre zijn de grieven IV en V terecht voorgedragen.

5.23

Grief III slaagt niet, omdat de kantonrechter bij vonnis van 23 september 2010 reeds (kennelijk met toepassing van art. 131 Rv) een comparitie van partijen had gelast. In de stand waarin de zaak zich bevond, dus nadat de verschijning van partijen had plaatsgevonden, is de zaak verwezen naar de rechtbank en door haar verder behandeld. De stelling van [appellante] dat de rechtbank als de nieuwe rechter waarnaar de zaak was verwezen uit oogpunt van zorgvuldigheid een verschijning van partijen diende te gelasten, vindt geen steun in het recht. Weliswaar kon de rechtbank op de voet van art. 87 of 88 Rv (opnieuw) een comparitie gelasten, zij was hiertoe niet verplicht. Het argument van [appellante] dat de rechtbank enkel recht heeft gedaan op de stukken, mist feitelijke grondslag omdat de rechtbank ook kennis heeft kunnen nemen van hetgeen ter comparitie van 2 december 2010 door partijen naar voren is gebracht.

5.24

Bij bespreking van grief II heeft [appellante], gelet op vorenstaande oordelen van het hof, geen belang meer.

6.De slotsom

6.1

Het aangevallen vonnis van de kantonrechter van 12 mei 2011 zal worden bekrachtigd. Het door de rechtbank gewezen vonnis, waarvan beroep, van 16 mei 2012 zal worden vernietigd en de vordering van [geïntimeerde] zal alsnog worden afgewezen. De restitutievordering van [appellante] zal als niet weersproken worden toegewezen.

6.2

[geïntimeerde] zal als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in beide instanties. De proceskosten van de eerste aanleg zullen worden vastgesteld op nihil aan verschotten en op € 960,- aan geliquideerd salaris van de advocaat (2½ punt à € 384,-). In hoger beroep zullen de proceskosten worden vastgesteld op € 381,64 aan verschotten en op € 1.264,- aan geliquideerd salaris van de advocaat (2 punten in tarief I).

7.De beslissing

Het gerechtshof:

bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter van 12 mei 2011;

vernietigt het vonnis van de rechtbank van 16 mei 2012,

en opnieuw rechtdoende:

wijst de vordering van [geïntimeerde] af;

veroordeelt [geïntimeerde] tot terugbetaling aan [appellante] van al hetgeen [appellante] uit hoofde van het vonnis van de rechtbank van 16 mei 2012 aan [geïntimeerde] heeft betaald;

veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van het geding in eerste aanleg en stelt deze kosten aan de zijde van [appellante] vast op:

- nihil aan verschotten,

- € 960,- aan geliquideerd salaris van de advocaat;

veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van het geding in hoger beroep en stelt deze kosten aan de zijde van [appellante] vast op:

- € 381,64 aan verschotten,

- € 1.264,- aan geliquideerd salaris van de advocaat;

verklaart de in dit arrest opgenomen veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd.

Dit arrest is gewezen door mr. K.E. Mollema, mr. J.H. Kuiper en mr. H. de Hek en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag

22 oktober 2013.