ECLI:NL:GHARL:2013:6827

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.097.831

(zaaknummer rechtbank Zutphen 117232)

arrest van de derde kamer van 17 september 2013

in de zaak van

1.de commanditaire vennootschap Café Schiller C.V.,

gevestigd te Aalten,

alsmede haar vennoten

2. [appellant sub 2],

wonende te [woonplaats], gemeente Oude IJsselstreek,

3. [appellant sub 3],

wonende te [woonplaats],

appellanten in het principaal hoger beroep,

geïntimeerden in het incidenteel hoger beroep,

hierna gezamenlijk: Schiller (in mannelijk enkelvoud) en elk individueel:
Café Schiller C.V., respectievelijk [appellant sub 2], respectievelijk [appellant sub 3],

advocaat: mr. G.R.A.G. Goorts,

tegen:

[geïntimeerde],

wonende te [woonplaats],

geïntimeerde in het principaal hoger beroep,

appellant in het incidenteel hoger beroep,

hierna: [geïntimeerde],

advocaat: mr. E.C. Meure.

1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

2.1

Bij arrest in incident van 29 januari 2013 heeft het hof de provisionele vordering van [geïntimeerde] afgewezen. Voor het verloop van de procedure tot 29 januari 2013 verwijst het hof naar het voormelde arrest.

2.2

Schiller heeft een akte tot bezwaar aanvulling grondslag en vermeerdering/wijziging van eis tevens memorie van antwoord in incidenteel appel alsmede akte tot uitlaten in principaal appel genomen.

2.3 Ter zitting van 14 juni 2013 hebben partijen de zaak doen bepleiten, Schiller door mr. P.L.R. Tacx, advocaat te Deurne en [geïntimeerde] door mr. E.C. Meure, advocaat te Renswoude. Beiden hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht.

Mr. Meure heeft voorafgaand aan de zitting aan de wederpartij en het hof de producties M gezonden. Mr. Tacx heeft geen bezwaar gemaakt tegen het in het geding brengen van die producties, waarna het hof aan mr. Meure akte heeft verleend van het in het geding brengen van die producties.

2.4 Ten slotte zijn de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

3.De vaststaande feiten

3.1

Het hof gaat in hoger beroep uit van de navolgende feiten.

3.2

Bij vonnis van 7 oktober 2009 is [X] (hierna: [X]) veroordeeld om aan [geïntimeerde] een bedrag van € 18.181,38 te betalen, met zijn veroordeling in de proceskosten ten bedrage van € 2.259,44. Uit hoofde van de tussen [X] en [geïntimeerde] gewezen vonnissen van 5 november 2008 en 15 januari 2009 is [X] veroordeeld in de proceskosten van totaal € 2.943,44.

3.3

Vanhommerig & Vanhommerig gerechtsdeurwaarders en juristen (hierna: de deurwaarder) heeft op 10 juni 2010 op verzoek van [geïntimeerde] uit kracht van voornoemde vonnissen voor € 22.636,14, respectievelijk € 3.028,07 executoriale derdenbeslagen gelegd ten laste van [X] (h.o.d.n.WWB Communicatie, WWB Verhuur en Achterhoek bedrijfsdiensten). De beslagexploten vermelden als derdebeslagene aan wie de exploten zijn gericht: “Café Schiller V.O.F.”. Als adres van de derde-beslagene is in de beslagexploten vermeld de [adres ] te [woonplaats]. De deurwaarder heeft aanmaningsbrieven d.d. 12 juli 2010 en 20 juli 2010 aan “Café Schiller V.O.F.” op het adres [adres ] te [woonplaats] gezonden ter zake van het doen van gerechtelijke verklaring.

3.4

Schiller heeft met [X] een overeenkomst gesloten voor het ter beschikking stellen van personeel door [X] aan Schiller (in verband met schoonmaakwerk). Café Schiller C.V. heeft van [X] facturen over de maanden juni, augustus en september 2010 voor het ter beschikking stellen van personeel, in de persoon van [Y], ontvangen, elk groot € 982,46 inclusief BTW. Deze facturen heeft Schiller contant voldaan. Café Schiller C.V. heeft in verband met de ter beschikking stelling van [Y] in de maand juli 2010, waarvoor een factuur ontbreekt, eveneens een contante betaling van
€ 982,46 inclusief BTW gedaan.

3.5

Op 21 oktober 2010 heeft de deurwaarder de dagvaarding in de onderhavige procedure aan [appellant sub 3] in persoon betekend.

3.6

Bij brief van 9 november 2010 heeft mr. Tacx, de raadsman van Schiller, aan mr. Meure, raadsman van [geïntimeerde], geschreven dat de aanhangig gemaakte procedure gedoemd was te mislukken. Volgens genoemde brief was het beslagexploot van 10 juni 2010 uitgebracht aan een niet bestaande entiteit, te weten de vennootschap onder firma Café Schiller V.O.F. Deze vennootschap is al sinds 1 januari 2003 ontbonden. De na 1 januari 2003 opgerichte commanditaire vennootschap heeft niets met de vennootschap onder firma te maken, aldus mr. Tacx.

3.7

In reactie daarop heeft de deurwaarder op 15 november 2010 op verzoek van [geïntimeerde] aan “
de commanditaire vennootschap Café Schiller C.V., zijnde de rechtsopvolger van de vennootschap onder firma Café Schiller V.O.F.”, een herstelexploot betekend. Dit exploot luidt verder onder meer:
"
dat de op 10 juni 2010 door (…) gerechtsdeurwaarder te Enschede, betekende exploten, abusievelijk een onvolledige constitutie van gerequireerde is vermeld, door slechts een handelsnaam te vermelden. Welke handelsnaam is gebaseerd op de informatie van de Kamer van Koophandel (productie 1);

dat mijn requirante dit gebrek in het voornoemde exploten herstelt, met de uitdrukkelijke instandhouding van dat oorspronkelijk exploot, door de uitdrukkelijke vermelding dat de constitutie in die exploten alsvolgt gelezen moet worden:De commanditaire vennootschap Café Schiller C.V., zijnde de rechtsopvolger van de vennootschap onder firma Café Schiller V.O.F., gevestigd en kantoorhoudende te [woonplaats], aan het adres [adres ](…)”.

3.8

Bij brief van 17 november 2010 maakt Mr. Tacx bezwaar tegen het uitgebrachte herstelexploit en schrijft hij onder meer het volgende: "
Indien en voorzover uit uw exploot van 15 november jl. zou moeten worden afgeleid dat cliënte een zgn. derden- verklaring zou moeten afleggen, dan meld ik hierbij nogmaals dat cliënte niets aan de heer [X] is verschuldigd noch onder zich heeft. Vooralsnog ga ik er vanuit dat dit afdoende is. Mocht dat niet zo zijn, dan hoor ik dat wel graag binnen 1 week na heden van u.”

4.De motivering van de beslissing

4.1

De kern van het geschil betreft de vraag of het door [X] gelegde derdenbeslag doel getroffen heeft. Meer in het bijzonder of Café Schiller C.V. (al dan niet inclusief haar beherend vennoten) als derdebeslagene heeft te gelden en daarmee gehouden was tot afdracht aan de beslaglegger [geïntimeerde] van hetgeen Schiller verschuldigd was aan [X], debiteur van beslaglegger, en of Café Schiller C.V. bij gebreke daarvan gehouden is tot betaling aan [geïntimeerde] van hetgeen hij in weerwil van het gelegde beslag aan [X] (en later aan [Y]) heeft betaald. Daartoe is in eerste aanleg een verklaringsprocedure op grond van artikel 477a Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv) gevoerd. Subsidiair heeft [geïntimeerde] zijn vordering in hoger beroep gebaseerd op onrechtmatige daad.

4.2

De zaak gaat om het volgende. [geïntimeerde] heeft ter zake van de ten laste van [X] toegewezen vorderingen aanvankelijk ten name van “Café Schiller V.O.F.” executoriaal derdenbeslag doen leggen, later bij herstelexploot gerectificeerd in “Cafe Schiller C.V.” Nu deze laatste in gebreke is gebleven de formulieren als bedoeld in artikel 475 lid 2 Rv. te retourneren en de in artikel 476a Rv bedoelde verklaring te doen, heeft [geïntimeerde] in eerste aanleg gevorderd, kort gezegd, dat Café Schiller C.V., [appellant sub 2] en [appellant sub 3], hoofdelijk zullen worden veroordeeld tot betaling aan hem van een bedrag ad € 26.438,48, vermeerderd met rente en proceskosten, nu zij ingevolge artikel 477a lid 1 Rv gehouden zijn het bedrag waarvoor derdenbeslag is gelegd aan [geïntimeerde] te voldoen. Schiller heeft in (voorwaardelijke) reconventie gevorderd dat, voor zover hij gehouden zou zijn tot betaling aan [geïntimeerde], de vorderingen van [geïntimeerde] jegens [X] aan Schiller worden gecedeerd. Bij eindvonnis van 17 augustus 2011 heeft de rechtbank de vordering van [geïntimeerde] deels toegewezen, niet op basis van artikel 477a lid 1 Rv. maar op basis van de leden 2 en 4 van deze bepaling, zulks tot een bedrag van € 13.754,44 met rente, en de door Schiller ingestelde reconventionele vordering afgewezen. Beide partijen zijn van dit in conventie gewezen vonnis - evenals van het tussenvonnis van 18 mei 2011 - in hoger beroep gekomen. Schiller is, behoudens ten aanzien van de proceskostenveroordeling, niet opgekomen tegen het vonnis in (voorwaardelijke) reconventie gewezen, zodat dit in hoger beroep niet voorligt.

4.3 Schiller vordert in het principaal hoger beroep, kort samengevat, de bestreden vonnissen te vernietigen en [geïntimeerde] zijn vorderingen te ontzeggen met diens veroordeling in de werkelijke proceskosten, subsidiair door het hof vast te stellen proceskosten waaronder de nakosten, vermeerderd met de wettelijke rente. [geïntimeerde] vordert, na wijziging van eis in hoger beroep, in het incidenteel hoger beroep dat Café Schiller C.V., [appellant sub 2] en [appellant sub 3], hoofdelijk zullen worden veroordeeld tot betaling aan hem van een bedrag ad € 26.438,48 en een bedrag ad € 25.000,- aan daadwerkelijk gemaakte proceskosten, beide bedragen vermeerderd met de wettelijke rente daarover.

Ontvankelijkheid in hoger beroep

4.4

Als meest verstrekkende verweer heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat Schiller niet-ontvankelijk in zijn (principaal) hoger beroep dient te worden verklaard omdat hij niet tijdig in hoger beroep is gekomen. Het hof overweegt als volgt. Het bestreden eindvonnis dateert van 17 augustus 2011. De beroepstermijn moet worden gerekend vanaf de dag van de uitspraak, waarbij de dag waarop de uitspraak is gedaan, zelf niet meetelt voor de berekening van de termijn. De termijn eindigt met de dag van de derde (kalender)maand na die waarin het vonnis is geveld die gelijk genummerd is met de dag van de uitspraak. Dit betekent dat hoger beroep kon worden ingesteld tot en met 17 november 2011. Nu de appeldagvaarding dateert van deze datum is het hoger beroep tijdig ingesteld. Het beroep op niet-ontvankelijkheid wegens termijnoverschrijding wordt verworpen.
Wijziging van eis

4.5

Het bezwaar van Schiller tegen de aanvulling van de grondslag en de vermeerdering/wijziging van eis van [geïntimeerde] verwerpt het hof. Het staat gelet op het bepaalde in artikel 130 Rv in beginsel een partij vrij de eis te wijzigen en gezien het bepaalde artikel 362 Rv, ook in hoger beroep. Dit ziet daarmee zowel op een aanvulling van de grondslag van de vordering als op een vermeerdering van de eis. Dat [geïntimeerde] thans in hoger beroep zijn vordering tevens heeft gebaseerd op onrechtmatige daad, naast de verklaringsprocedure, staat hem in beginsel vrij. Dit vindt slechts zijn grens in de goede procesorde. Dat sprake is van strijd met de goede procesorde is niet gebleken. Schiller is bij memorie van antwoord in het incidenteel appel in de gelegenheid geweest inhoudelijk op de aanvulling van de grondslag en wijziging van de eis te reageren, zoals hij ook heeft gedaan. Van een benadeling in zijn verdediging, zoals hij heeft gesteld, is niet gebleken. De enkele omstandigheid dat hem een procesinstantie wordt ondernomen, zoals hij heeft aangevoerd, omdat de eis eerst in hoger beroep is gewijzigd, staat gelet op het wettelijke systeem niet in de weg aan de wijziging van eis. Ook artikel 353 lid 1 Rv., waarop Schiller zich heeft beroepen, staat aan eiswijziging in hoger beroep niet in de weg. Het gaat immers niet om de in deze bepaling bedoelde situatie dat voor het eerst enige vordering in reconventie in hoger beroep wordt ingesteld. In het onderhavige geval was, zo staat tussen partijen vast, in eerste aanleg door [geïntimeerde] reeds een vordering in conventie ingesteld. Het bij gelegenheid van de memorie van antwoord/incidenteel appel wijzigen van deze vordering in hoger beroep wordt dus niet bestreken door voornoemde bepaling. Het hof zal daarom recht doen op basis van de aldus gewijzigde eis in hoger beroep.

In het principaal en in het incidenteel appel

De feiten

4.6

Het hof heeft de feiten opnieuw vastgesteld met inachtneming van de in hoger beroep aangevoerde bezwaren, zodat Schiller geen belang heeft bij de
grieven I en II in het principaal appel.

4.7

Kort samengevat heeft Schiller in hoger beroep aangevoerd dat zij de beslagexploten van 10 juni 2010 niet heeft ontvangen, dat [geïntimeerde] executoriaal derdenbeslag heeft gelegd onder de op dat moment niet meer bestaande rechtspersoon Café Schiller V.O.F., niet zijnde Café Schiller C.V. (de partij in dit geding) en dat dit een onherstelbaar verzuim betreft. Verder heeft Schiller aangevoerd dat hij de aanmaningsbrieven van 12 juli en 20 juli 2010 niet heeft ontvangen. Voorts betoogt Schiller dat hij niets aan [X], de debiteur van [geïntimeerde], is verschuldigd. Op zijn beurt heeft [geïntimeerde] deze stellingen weersproken en voorts aangevoerd dat tevens sprake is van onrechtmatig handelen van Schiller waardoor hij schade heeft geleden.

Beslagexploten ontvangen?

4.8

De eerste vraag is of de beslagexploten door Schiller zijn ontvangen. Schiller heeft dit (ook) in hoger beroep ontkend. Hij heeft dit verweer evenwel nauwelijks gemotiveerd of onderbouwd. De rechtbank heeft in rechtsoverweging 7.1 van het tussenvonnis overwogen dat een beslagexploot een authentieke akte is die op grond van artikel 157 lid 1 Rv dwingend bewijs oplevert van hetgeen de ambtenaar binnen de kring van zijn bevoegdheid omtrent zijn waarnemingen en verrichtingen heeft verklaard. De rechtbank overweegt in deze rechtsoverweging verder dat in de beslagexploten is vermeld dat deze in een envelop zijn achtergelaten aan het adres [adres ] te [woonplaats] en dat dit het vestigingsadres van (Café) Schiller is. Aansluitend overweegt de rechtbank dat Schiller geen feiten en omstandigheden heeft gesteld, die aanleiding geven om hem toe te laten tot tegenbewijs op de voet van artikel 151 lid 2 Rv.
Het hof stelt vast dat tegen deze overwegingen van de rechtbank door Schiller geen concrete grieven of bezwaren zijn aangevoerd. Aan bewijslevering tegen de inhoud van de akten wordt dan ook niet toegekomen. Het hof gaat van de juistheid daarvan uit. Het hof overweegt in dit verband nog dat Schiller bij gelegenheid van de pleidooien in hoger beroep heeft verklaard dat het adres [adres ] te [woonplaats] het pand van café Schiller C.V. betreft alwaar een café met eetgelegenheid is gevestigd en dat het een volledige bedrijfsruimte betreft, alsmede dat de brievenbus zich in de voordeur van het pand bevindt en dat de post die via die brievenbus binnenkomt bij het bedrijf op de vloer valt. Het hof gaat er vanuit, met de rechtbank, dat de exploten door Schiller aldus (moeten) zijn ontvangen.

Werking van de exploten

4.9

Vervolgens komt het verweer van Schiller aan de orde dat [geïntimeerde] een niet bestaande vennootschap, een V.O.F., heeft genoemd in de beslagexploten. Het hof heeft de vrijheid de exploten uit te leggen naar doel en strekking. Het gaat er daarbij om wat de ontvanger heeft moeten en mogen begrijpen. Daarbij geldt ten eerste dat het de commanditaire vennootschap en haar vennoten bekend was dat de vennootschap onder firma, die in de oorspronkelijke

beslagexploten als beslagene was aangemerkt, reeds omstreeks 2003 tot een einde was gekomen. Dat een in 2010 uitgebracht exploot gericht zou zijn aan deze vennootschap onder firma, ligt reeds daarom niet voor de hand. Voorts geldt het volgende. Schiller heeft in eerste aanleg en ook in hoger beroep (onder meer memorie van grieven sub 34) uitdrukkelijk betwist dat de vennootschap onder firma en de commanditaire vennootschap iets met elkaar te maken zouden hebben en dat de vennootschap onder firma bestond uit (geheel) andere vennoten dan de commanditaire vennootschap (memorie van grieven sub 29). Ook heeft Schiller betwist dat sprake was van een rechtsopvolging tussen de voorheen bestaande vennootschap onder firma en de daarna opgerichte commanditaire vennootschap (memorie van grieven sub 29). Bij gelegenheid van de pleidooien in hoger beroep is van de zijde van Schiller evenwel erkend dat de activa en een lopend bedrijf door de commanditaire vennootschap van de vennootschap onder firma zijn overgenomen, hetgeen onder begeleiding van de boekhouder ook op papier is gesteld. Op de vraag of dat alleen ging over de oprichting van de commanditaire vennootschap of ook over de overname heeft [appellant sub 2] verklaard dat het ook ging over de manier waarop [appellant sub 2] en [appellant sub 3] de stille vennoten zouden afbetalen. Voorts is door Schiller bij die gelegenheid erkend dat de vennootschap onder firma destijds bestond uit twee vennoten, te weten de heer [G], de vader van partij [appellant sub 2], en diens toenmalige vriendin [A], en dat de daarna opgerichte commanditaire vennootschap, naast partijen [appellant sub 2] en [appellant sub 3] (almede een inmiddels uitgetreden vennoot [Z]) als beherend vennoten, bestaat uit de eerder genoemde [G] en [A] als stille vennoten. Daarmee staat vast dat de eerder ingenomen stelling van Schiller dat het verschillende vennoten betrof in de vennootschap onder firma en later in de commanditaire vennootschap niet (volledig) juist is. In het licht van deze omstandigheden en tegen de achtergrond van de familieverhoudingen tusen twee van de vennoten kan er aan de zijde van de commanditaire vennootschap en haar (beherend) vennoten geen misverstand hebben bestaan omtrent de vraag tot wie de beslagexploten waren gericht, te weten de commanditaire vennootschap. Het moet voor Schiller duidelijk zijn geweest dat de vermelding “V.O.F.” op de enveloppen en in de exploten een kennelijke vergissing betrof, mede gelet op de vermelding van “Café Schiller” en het gebruik van het adres van Schiller. Daarbij komt dat de beslagschuldenaar een persoon betrof, te weten [X], waarmee kennelijk uitsluitend de commanditaire vennootschap een zakelijke relatie had (vergelijk: proces-verbaal eerste aanleg pagina 3: Schiller: “
Sinds anderhalf jaar had [X] aan ons een werknemer ter beschikking gesteld voor schoonmaakwerkzaamheden(…)”.) De enkele omstandigheid dat de exploten gericht waren aan Schiller V.O.F. als derdebeslagene maakt dit niet anders. Het was Schiller immers bekend dat de vennootschap onder firma niet meer bestond. Voor zover Schiller, anders dan waarvan het hof hiervoor is uitgegaan, van de beslagexploten feitelijk geen kennis zou hebben genomen, leidt dit niet tot een ander resultaat. Dat komt immers onder de voormelde omstandigheden voor zijn rekening en risico.

Derdenbeslag effect gehad

4.1

Daarmee heeft het derdenbeslag reeds middels de exploten van 10 juni 2010 rechtens het beoogde effect gehad. Het beslag is daarmee gelegd onder de commanditaire vennootschap. Het hof behoeft daarmee op zichzelf niet toe te komen aan de beoordeling van de vraag of rectificatie met terugwerkende kracht bij herstelexploot mogelijk was en hetgeen partijen daaromtrent hebben aangevoerd kan daarmee in het midden blijven. Het hof overweegt evenwel ten overvloede nog als volgt. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat ook in het geval het voorgaande niet reeds tot afwijzing van de verweren van Schiller dient te leiden, in dit geval de onjuiste aanduiding in de oorspronkelijke beslagexploten kon worden gerectificeerd met behoud van hun beslagleggende kracht ten opzichte van de commanditaire vennootschap. Het hof verenigt zich met hetgeen de de rechtbank daaromtrent overweegt. Uitgangspunt daarbij vormt dat het exploot van 15 november 2010 als een herstelexploot ten opzichte van het oorspronkelijke beslagexploten moet worden beschouwd. Voorts gaat het hof ervan uit, zoals hiervoor is overwogen, dat de oorspronkelijke beslagexploten door Schiller zijn ontvangen. Voorts overweegt het hof dat een verkeerde aanduiding als een herstelbaar verzuim moet worden beschouwd. Nietigheid van de exploten is niet aan de orde; Schiller heeft bovendien uitdrukkelijk aangegeven dat zij zich daarop niet heeft beroepen (memorie van grieven sub 37). Het herstelexploot kan met terugwerkende kracht het gebrek van de exploten van 10 juni 2010 helen. De vergissing was immers kenbaar, rectificatie heeft tijdig plaats gevonden en van benadeling is niet gebleken, de enkele omstandigheid dat Schiller nu voor een tweede maal moet betalen - eerst aan [X] en nu aan [geïntimeerde] - maakt dit laatste niet anders te meer nu Schiller op grond van het bepaalde artikel 6:33 BW regres kan nemen op [X].

4.11

In het vorenstaande ligt besloten dat de
grieven III en IV in het principaal appelfalen.

4.12

Met grief VI klaagt Schiller erover dat de rechtbank de vordering van [geïntimeerde] niet uitsluitend op basis van het door [geïntimeerde] aangevoerde eerste lid van artikel 477a Rv heeft beoordeeld. Het hof stelt voorop dat gesteld noch gebleken is dat [geïntimeerde] zijn vordering exclusief op het eerste lid van deze bepaling heeft willen baseren. Daargelaten dat gelet op het bepaalde in artikel 25 Rv het de rechtbank vrij stond ambtshalve de rechtsgronden van de vordering van [geïntimeerde] aan te vullen door de vordering niet uitsluitend te beoordelen op basis van het eerste lid van artikel 477a Rv. maar tevens op de leden 2 en 4 van deze bepaling, begrijpt het hof dat [geïntimeerde] in elk geval in hoger beroep zijn vordering tevens op deze leden van bedoelde bepaling wenst te baseren. Nu het hoger beroep de ruimte biedt aan partijen om een vordering, ook voor wat betreft de grondslag, aan te passen, zelfs als dat zou afwijken van hetgeen in eerste aanleg is aangevoerd, zal het hof op basis van deze gewijzigde grondslag (dienen te) oordelen. Dat sprake is van strijd met de goede procesorde is gesteld noch gebleken. Daarmee faalt
grief VI.

4.13

Uitgangspunt vormt, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, dat door [geïntimeerde] derdenbeslag is gelegd onder Café Schiller C.V. op de vorderingen van [X]. In weerwil van deze gelegde beslagen heeft Schiller betalingen aan [X] gedaan, zoals onder de vaststaande feiten sub 3.4 is weergegeven. Het hof oordeelt met de rechtbank dat op grond van artikel 475 h Rv deze betalingen niet aan de beslaglegger kunnen worden tegengeworpen, hetgeen betekent dat Schiller betaling van deze bedragen in beginsel niet kan tegenwerpen aan [geïntimeerde].
Grief VII in het principaal appelfaalt hiermee. Voor zover in de toelichting wordt gesteld dat geen sprake was van verzuim verwijst het hof naar hetgeen hierna zal worden overwogen.

4.14

De derdebeslagene die in gebreke is gebleven verklaring te doen en tegen wie de rechtsvordering tot betaling van het bedrag waarvoor beslag is gelegd als ware hij daarvan zelf schuldenaar is wordt ingesteld, wordt krachtens de wet alsnog toegelaten tot het doen van een gerechtelijke verklaring, zoals in de tweede volzin van het eerste lid van artikel 477a Rv is bepaald. Schiller heeft, zo begrijpt het hof uit de navolgende correspondentie, mede gelet op het verhandelde ter comparitie van partijen in eerste aanleg alsmede de daarop volgende aktewisseling, deze verklaring gedaan, zoals de rechtbank ook overweegt in het tussenvonnis van 18 mei 2011 onder 7.8 en 7.9. Dat ziet onder meer op de brieven van mr. Meure van 9 november 2010 en 17 november 2010, waarbij hij meedeelt dat Schiller [X] niets verschuldigd is. Het hof gaat daarvan uit. Nu het de derdenbeslagene vrijstaat alsnog deze (deels ook buiten-) gerechtelijke verklaring af te leggen en [geïntimeerde] heeft bevestigd in zijn toelichting op grief 8 dat hij de verklaring van Schiller zoals ter comparitie gedaan, heeft aanvaard (memorie van grieven in het incidenteel appel pagina 75), faalt hiermee
grief 8 in het incidenteel appel. Het hof betrekt bij dit oordeel dat partijen ter comparitie in eerste aanleg zijn overeengekomen, zoals vastgelegd in het ambtsedig proces-verbaal van deze zitting, dat Schiller [geïntimeerde] bepaalde stukken zal overhandigen, het hof begrijpt ter staving van zijn verklaring (overeenkomstig artikel 476b lid 2 Rv) - welke stukken ook bij aktewisseling zijn ingebracht - zodat ook [geïntimeerde] geacht moet worden zich met deze gang van zaken te hebben verenigd. De enkele omstandigheid dat deze verklaring niet op het formulier als bedoeld in de AMvB van 22 augustus 1991, Stb. 436 is gedaan, doet de verklaring niet van onwaarde zijn. Niet alleen heeft [geïntimeerde] daartegen geen expliciete bezwaren of grieven gericht, maar de wet maakt het mogelijk dat de verklaring wordt opgesteld niet óp maar aan de hand van dit formulier. Dat de in dit besluit bedoelde gegevens niet zijn verstrekt dan wel dat Schiller daardoor zou zijn benadeeld, is gesteld noch gebleken.

4.15

Het hof begrijpt het standpunt van [geïntimeerde] aldus dat hij ook de juistheid van de verklaring heeft betwist. De procedure wijzigt daarmee van karakter, nu het niet meer gaat om het niet doen van een verklaring (artikel 477a lid 1 Rv) maar (ook) om de vraag of de alsnog afgelegde verklaring juist is (artikel 477a lid 2 Rv).

4.16

Met
grief V in het principaal appelkomt Schiller op tegen de overweging van de rechtbank in het tussenvonnis van 18 mei 2011 onder 7.10 dat de nodeloos gemaakte kosten voor rekening van Schiller zijn omdat de als verklaring aan te merken brief is geschreven nadat de verklaringsprocedure bij dagvaarding van 21 oktober 2010 aanhangig is gemaakt. Schiller heeft aangevoerd, in het bijzonder met (de toelichting op) grief V, dat hij niet in verzuim verkeerde omdat het enkele laten verstrijken van de termijn van vier weken om verklaring te doen na 10 juni 2010 nog niet betekent dat Schiller daarmee in verzuim is komen te verkeren jegens [geïntimeerde]. Een ingebrekestelling met termijnstelling heeft niet plaatsgevonden, aldus Schiller. De juistheid van deze stelling kan in het midden blijven. Immers, gesteld noch gebleken is dat de door de rechtbank gememoreerde “nodeloze kosten” uiteindelijk voor rekening van en ten laste van Schiller zijn gekomen. Niet is gebleken, ook niet uit het eindvonnis, dat de rechtbank te dier zaken extra kosten ten laste van Schiller heeft toegewezen. Onder die omstandigheden mist Schiller belang bij deze grief.

Betwisting verklaring4.17 Zoals hiervoor is overwogen gaat het hof er van uit dat [geïntimeerde] de verklaring van Schiller, zakelijk inhoudende dat hij niets aan [X] verschuldigd was, betwist. Het hof zal onderzoeken of deze betwisting opgaat.

Hoogte vordering

4.18

[geïntimeerde] maakt aanspraak op hetgeen Schiller na beslaglegging verschuldigd was en betaald heeft aan [X], tot maximaal het bedrag dat [X] op basis van de vonnissen van 5 oktober 2008, 15 januari 2009 en 7 oktober 2009 verschuldigd was aan [geïntimeerde]. De deurwaarder heeft op 10 juni 2010 op verzoek van [geïntimeerde] uit kracht van voornoemde vonnissen voor € 22.636,14, respectievelijk € 3.028,07 executoriale derdenbeslagen gelegd onder Schiller ten laste van [X]. De vorderingen waarop onder Schiller derdenbeslag is gelegd, hebben betrekking op de door Schiller te betalen vergoeding voor het ter beschikking stellen van personeel door [X] aan Schiller, in de persoon van [Y]. Tussen partijen is niet in geschil dat Café Schiller C.V. facturen over de maanden juni, augustus en september 2010 heeft ontvangen die contant zijn voldaan. Schiller heeft erkend dat over de maand juli ook een contante betaling van € 982,46 inclusief BTW is gedaan.
Daarmee staat vast dat de verklaring van Schiller in zoverre onjuist was. Het hof is, met de rechtbank, van oordeel dat in elk geval een bedrag van € 3.929,84 (viermaal € 982,46) kan worden toegewezen. Daarmee faalt
grief XI in het principaal appel. Bij de behandeling van
grief Xheeft Schiller geen belang, nu deze grief niet tot een ander dictum in deze zaak kan leiden.

4.19 Het geschil spitst zich daarmee toe op de periode ná 1 oktober 2010. Schiller heeft verklaard dat op 21 oktober 2010 (datum betekening dagvaarding) de relatie met [X] onmiddellijk is beëindigd en [Y] per 1 oktober 2010 bij Schiller in dienst is gekomen, aanvankelijk indirect via een uitzendbureau en met ingang van 1 februari 2011 rechtstreeks. [geïntimeerde] heeft dit betwist. Het hof overweegt als volgt. De te beantwoorden vraag is daarmee of Schiller vanaf 1 oktober 2010 nog betalingsverplichtingen jegens [X] had die onder het derdenbeslag zouden vallen.

4.2

Het hof stelt voorop dat het op zichzelf aan Schiller - in de verhouding met [geïntimeerde] - vrijstond om de (juridische) relatie met [X] op een door Schiller gekozen moment te beëindigen, door opzegging dan wel anderszins tot beëindiging van de overeenkomst tot het ter beschikking stellen van personeel. De enkele omstandigheid dat [geïntimeerde] onder Schiller derdenbeslag had gelegd ten laste van [X], maakt dit niet anders.

Onrechtmatig handelen?

4.21

Dat sprake is van een opzettelijk en onrechtmatig frustreren van de beslagmogelijkheden van [geïntimeerde] is niet gebleken. Voor zover [geïntimeerde] daarop een beroep heeft willen doen en hij zijn vordering subsidiair gebaseerd heeft op onrechtmatige daad, heeft hij onvoldoende concrete feiten en omstandigheden aangevoerd die deze conclusie kunnen rechtvaardigen. Het hof verwerpt dit beroep van [geïntimeerde].

4.22

Uitgangspunt vormt daarmee de vrijheid van Schiller om de relatie met [X] te beëindigen en daarmee tevens de relatie met [Y], die in elk geval tot 1 oktober 2010 in dienst was bij [X], een andere vorm te geven, in die zin dat het Schiller op zich vrij stond [Y] rechtstreeks en dus niet langer via [X], als personeelslid aan zich te binden. Het hof begrijpt de stellingen van [geïntimeerde] aldus dat hij meent dat er na 1 oktober 2010 niets is veranderd en dat kennelijk sprake is van een schijnconstructie, zodat Schiller nog steeds de gebruikelijke vergoeding verschuldigd is aan [X] voor het ter beschikking stellen van [Y]. Dit heeft in de procedure geleid tot een uitvoerige discussie omtrent de vraag of na 1 oktober 2010 sprake is van een arbeidsverhouding van [Y] met een ander dan [X]. Als dat het geval zou zijn bestaat er immers geen betalingsverplichting meer van Schiller ten opzichte van [X] en kleeft het beslag niet langer.

Dienstbetrekking [Y]4.23 Schiller heeft als bewijs dat [Y] elders in dienst is getreden in eerste aanleg salarisspecificaties van Prokx Payrolling BV overgelegd op naam van [Y], over de periode dat laatstgenoemde daar in dienst zou zijn geweest; dit betreft de periode vanaf week 45- 2010 tot en met week 4-2011 (bijlagen 1 - 3 bij antwoordakte uitlating van 29 juni 2011). Week 45 van 2010 vangt aan op 8 november 2010. De specificaties noemen Schiller als klant. In hoger beroep heeft Schiller voorts in het geding gebracht de arbeidsovereenkomst met [Y] en diens salarisspecificaties vanaf 1 februari 2011 (producties 8 en 9 bij memorie van grieven). [geïntimeerde] heeft de stellingen van Schiller, onderbouwd met voornoemde documenten - mede in het licht van de mededeling van Schiller bij gelegenheid van de pleidooien dat hij zich wat betreft de dienstbetrekking van [Y] refereert aan het oordeel van het hof - onvoldoende gemotiveerd betwist, zodat het hof ervan uitgaat dat [Y] vanaf week 45 van 2010 niet langer via tussenkomst van [X] werkzaam was voor Schiller. Nu door Schiller geen stukken zijn overlegd omtrent de maand oktober 2010 verwerpt het hof als onvoldoende onderbouwd de stelling van Schiller dat [Y] reeds per 1 oktober 2010 (indirect) bij hem in dienst is gekomen, dit tegen de achtergrond dat Schiller heeft erkend dat [Y] eerst vanaf 21 oktober 2010 (de datum van de betekening van de dagvaarding) bij hem in dienst zou zijn gekomen (proces-verbaal comparitie van partijen in eerste aanleg pagina 3). Aan de enkele stelling dat deze indiensttreding met terugwerkende kracht tot 1 oktober 2010 zou hebben plaatsgevonden, zoals Schiller tijdens deze comparitie van partijen nog heeft verklaard, gaat het hof als onvoldoende onderbouwd voorbij. Het hof is daarmee van oordeel, anders dan de rechtbank, dat de periode waarover het derdenbeslag effect had, beperkt is tot 8 november 2010 en dus loopt van 10 juni 2010 tot 8 november 2010.
Grief 10 in het incidenteel appelslaagt daarmee deels en faalt voor het overige. Dit oordeel brengt met zich mee dat het hof ervan uitgaat dat Schiller over de maand oktober 2010 nog aan [X] verschuldigd was de voorheen gebruikelijke maandelijkse vergoeding van € 982,46 en over de eerste week van november (€ 928,46 : 4,3=) € 228,48. Het vonnis waarbij Schiller is veroordeeld tot betaling over de periode van juni 2010 tot en met juli 2011 zal in zoverre worden vernietigd en de veroordeling zal worden beperkt tot de periode van juni 2010 tot 8 november 2010. De
grieven XII en XIII in het principaal appelslagen in zoverre en falen voor het overige. Daarmee is toewijsbaar een bedrag van € 5.140,78 (= € 3.929,84 over de maanden juni tot en met september 2010 + € 982,46 over de maand oktober 2010 + € 228,48 over november 2010).

Hoofdelijkheid4.24 Met
grief VIII in het principaal appelkomt Schiller op tegen het oordeel van de rechtbank in rechtsoverweging 7.13 van het vonnis van 18 mei 2011 dat [appellant sub 3] en [appellant sub 2] als beherend vennoten van de commanditaire vennootschap hoofdelijk verbonden zijn voor de schuld van die vennootschap. In de toelichting op de grief wordt met juistheid gesteld dat onder de vennoten geen derdenbeslag gelegd is, zodat zij niet verplicht zijn verklaring te doen. Dit kan Schiller evenwel niet baten. Immers, nu uit het voorgaande volgt dat de commanditaire vennootschap een schuld heeft jegens [geïntimeerde], volgt uit artikel 18 WvK, dat ook geldt voor de commanditaire vennootschap, dat [appellant sub 3] en [appellant sub 2] voor deze vennootschappelijke schuld naast de vennootschap hoofdelijk verbonden zijn. Daarmee faalt de grief.

4.25

Met
grief XIVkomt Schiller op tegen de proceskostenveroordeling in eerste aanleg zowel in conventie als in (voorwaardelijke) reconventie. Het hof is van oordeel dat, hoewel in dit geding de vordering van [geïntimeerde] tot een aanzienlijk lager bedrag toewijsbaar is geoordeeld, een kostenveroordeling in eerste aanleg op zijn plaats is. Immers, Schiller heeft consequent en onomwonden geweigerd enige betaling te verrichten zodat een procedure noodzakelijk was. Het hof ziet alleen aanleiding waar de rechtbank tarief II van het liquidatietarief heeft toegepast, gelet op het toe te wijzen bedrag uit te gaan van tarief I. De proceskostenveroordeling zal worden vernietigd en opnieuw worden toegewezen conform het laatstbedoelde tarief. In zoverre slaagt
grief XIV. Voor het overige faalt de grief. De afwijzing van de veroordeling in voorwaardelijke reconventie blijft staan, ook ten aanzien van het gehanteerde tarief, reeds nu door Schiller geen grieven zijn gericht tegen de in rechtsoverweging 7.15 van het tussenvonnis opgenomen afwijzing van de vordering in reconventie, zodat het hof van de juistheid van het oordeel van de rechtbank dient uit te gaan. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen onder 4.14 faalt
grief XV.

Verder in het incidenteel appel

4.26

Bij de behandeling van de
grieven 1, 2, 4, 5, 6 en 7 in het incidenteel appelheeft [geïntimeerde] geen belang nu deze niet kunnen leiden tot wijziging van het dictum van het bestreden vonnis in zijn voordeel. Grief 3 richt zich tegen rechtsoverweging 7.3 van het tussenvonnis van 18 mei 2011, dat ziet op de door de deurwaarder verstuurde brieven aan Schiller van 12 en 20 juli 2010. De rechtbank overweegt daarbij dat nu [geïntimeerde] geen rechtsgevolgen aan zijn stelling te dien aanzien heeft verbonden, dit punt verder onbesproken blijft. Het hof overweegt als volgt. Ook in hoger beroep wordt geen rechtsgevolg aan de stelling verbonden. Voor zover het zou gaan om het intreden van verzuim, zoals in de toelichting op de grief is gememoreerd, heeft [geïntimeerde] bij de beoordeling daarvan geen belang en verwijst het hof naar hetgeen daarover hierboven is overwogen.
Grief 3faalt daarmee
.

4.27

Met
grief 9komt [geïntimeerde] op tegen de (geliquideerde) proceskostenveroordeling in eerste aanleg en vordert thans veroordeling van Schiller in de werkelijke proceskosten in beide instanties. Mede onder verwijzing naar hetgeen onder 4.25 is overwogen faalt de grief voor zover het gaat om de proceskosten in eerste aanleg; voor een veroordeling in de werkelijke proceskosten ziet het hof geen termen.

Verder in het principaal en het incidenteel appel

4.28

Gelet op het feit dat partijen in hoger beroep over en weer in het ongelijk zijn gesteld acht het hof termen aanwezig de proceskosten van het hoger beroep te compenseren, zowel in het principaal als het incidenteel appel, aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt.

4.29

Aan bewijslevering over en weer wordt niet toegekomen nu de bewijsaanbiedingen van beide zijden niet ter zake dienend zijn, dan wel niet voldaan is aan de stel- respectievelijk verweerplicht.

5.Slotsom

5.1

De grieven in het principaal en incidenteel appel falen grotendeels; alleen de grieven XII en XIII (gedeeltelijk) in het principaal appel en grief 10 (gedeeltelijk) in het incidenteel appel slagen. Het hof zal de bestreden vonnissen voor zover in conventie gewezen vernietigen en, opnieuw recht doende, Schiller veroordelen tot betaling aan [geïntimeerde] van een bedrag van € 5.140,78 aan hoofdsom met een aangepaste proceskostenveroordeling in eerste aanleg en met compensatie van kosten in hoger beroep.

5.2

De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van [geïntimeerde] zullen worden vastgesteld op:

- explootkosten € 94,93

- griffierecht
€ 580,- +

subtotaal verschotten € 674,93

- salaris advocaat € 960,- (2,5 punten x tarief I ad 384,-)

6.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

vernietigt de in conventie gewezen vonnissen van de rechtbank Zutphen van 18 mei 2011 en 17 augustus 2011 en doet opnieuw recht;

veroordeelt Schiller hoofdelijk, zodat indien en voorzover de een betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan [geïntimeerde] te betalen een bedrag van € 5.140,78, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld artikel 6:119 BW over het toegewezen bedrag vanaf 21 oktober 2010 tot de dag van volledige betaling;

veroordeelt Schiller in de kosten van de eerste aanleg, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 674,93 voor verschotten en op € 960,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

verklaart het arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

compenseert de proceskosten in hoger beroep;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.F.J.N. van Osch, H.M. Wattendorff en H.G. Rottier, en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 17 september 2013.