ECLI:NL:GHARL:2013:6206

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.096.714/01

(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland 178914 / HA ZA 10-1642)

arrest van de tweede kamer van 20 augustus 2013

in de zaak van

[appellante],

gevestigd te [vestigingsplaats],

appellante,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna:
[appellante],

advocaat: mr. P. Bosma, kantoorhoudend te Zeewolde,

tegen

1.de vennootschap onder firma Flevo-Sign,

gevestigd te Zeewolde,

hierna:
Flevo-Sign, en haar vennoten:

2. [geïntimeerde 2],

wonende te [vestigingsplaats],

3. [geïntimeerde 3],

wonende te [vestigingsplaats],

geïntimeerden,

in eerste aanleg: eisers,

hierna gezamenlijk in enkelvoud te noemen:
Flevo-Sign,

advocaat: mr. J.B. de Jong, kantoorhoudend te Almere.

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 20 december 2011 hier over.

1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

1.1

Ter uitvoering van voormeld arrest heeft een comparitie van partijen plaatsgevonden, waarvan het proces-verbaal zich bij de stukken bevindt. Er is geen schikking tot stand gekomen.

1.2

Vervolgens heeft [appellante] een memorie van grieven, tevens houdende vermeerdering van eis, (met producties) genomen, waarvan de conclusie luidt:

"Te beslissen overeenkomstig de eis in de appeldagvaarding en aanvullend geïntimeerden hoofdelijk, dus de een betalend en de ander zal zijn gekweten, tevens te veroordelen tot betaling van de kosten van het rapport van Grontmij ten bedrage van € 3.100,-- excl. BTW en te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de datum van arrest tot aan de datum van betaling".

1.3

Flevo-Sign heeft een memorie van antwoord genomen.

1.4

Vervolgens hebben partijen schriftelijk gepleit (met producties).

1.5

Daarna hebben partijen ieder een akte genomen.

1.6

Ten slotte zijn de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest en heeft het hof arrest bepaald.

2.De verdere beoordeling

2.1

De feiten

De door de rechtbank in het vonnis van 7 september 2011 onder 2 (2.1 tot en met 2.9) weergegeven feiten zijn niet in geschil. Voor zover van belang en aangevuld met wat in hoger beroep is komen vast te staan, gaat het om het volgende.

2.1.1

[appellante] heeft in opdracht en voor rekening van Flevo-Sign in 2006 een verharding aangelegd op het buitenterrein van het bedrijf van Flevo-Sign aan de [adres] te [vestigingsplaats].

2.1.2

Blijkens de offerte van 13 oktober 2005 – zoals deze handmatig is aangepast - betrof het onder meer de volgende werkzaamheden:

- opnemen en in depot zetten van de bestaande betonklinkers;

- leveren en aanbrengen van grofzand dik 10 cm over het gehele oppervlak;

- leveren en aanbrengen van Stelcon N-platen dik 14 cm;

2.1.3

Overeengekomen is dat de verharding moest worden aangebracht over een oppervlak van 800 m2. De werkzaamheden zouden verricht worden voor een totaalprijs van € 25.500,-.

2.1.4

Bij brief van 15 januari 2010 (zoals geciteerd door de rechtbank) heeft de advocaat van Flevo-Sign [appellante] aansprakelijk gesteld vanwege het feit dat het merendeel van de Stelcon-platen kapot is, scheuren vertoont, dan wel gebarsten is. In de brief wordt voorgesteld een onafhankelijk onderzoek te doen uitvoeren naar zowel de zandgrond onder de Stelconplaten als naar de Stelconplaten zelf.

2.1.5

Bij brief van 21 januari 2010 (zoals geciteerd door de rechtbank) heeft [appellante] aansprakelijkheid afgewezen omdat, kort gezegd, de schade zou zijn veroorzaakt door het zwaarder belasten van de verharding dan bij het aangaan van de overeenkomst mocht worden verwacht. [appellante] heeft aangegeven dat indien Flevo-Sign een onafhankelijk onderzoek wil laten verrichten, die keuze aan haarzelf is.

2.1.6

Bij email van 12 april 2010 (zoals geciteerd door de rechtbank) heeft de advocaat van Flevo-Sign aan [appellante] een rapport van Via Aperta d.d. 6 april 2010 toegezonden.

2.1.7

Dit rapport van Via Aperta houdt, voor zover van belang, het volgende in:

(…)

Met metingen is getoetst of bij aanleg tegemoetgekomen is aan het legvoorschrift van de producent van de bedrijfsplaten B.V. De Meteoor uit Rheden. In dit legvoorschrift (zie bijlage 1) geeft De Meteoor een draagkrachteis en adviezen voor het zand van het legbed, de verdichting ervan en de drooglegging.

(…)

Het zand van het legbed is van een voldoende kwaliteit en ook wordt aan het droogleggingsadvies van de producent (..) voldaan. Van grotere importantie is de door de producent gestelde draagkrachteis. Deze eis heeft een direct verband met de belastbaarheid van de bedrijfsplaatverharding. Wanneer niet aan deze eis wordt voldaan, is de kans op scheurvorming erg groot.

Door B.V. De Meteoor wordt als draagkrachteis een k-waarde van ten minste 0,06 N/mm3 en een minimale dikte van het legbed geëist. In het geval van de bedrijfsplaatverharding van Flevo-Sign bedraagt de k-waarde slechts 0,02 N/mm3 en bedraagt de dikte van het legbed ca. 76 mm. Beide waarden zijn lager dan vereist, waardoor het draagvermogen van de bedrijfsplaatverharding sterk afneemt. Lasten kleiner dan de door de producent opgegeven toelaatbare belastingen zullen dan al scheurvorming veroorzaken. Slechts 18% van de platen is nog vrij van scheurvorming. De opgetreden scheurvorming is dermate ernstig dat de gescheurde platen als bezweken meten (het hof leest: moeten) worden beschouwd.

2.1.8

In een e-mail van 21 april 2010 heeft de heer [X] van Via Aperta verklaard:

U stelde een aanvullende vraag op het door ons uitgevoerde verhardingsonderzoek. Uw vraag betreft de afname van de belastbaarheid van de Stelcon N-plaat als gevolg van het tekort aan plaatondersteuning ten opzichte van de door de leverancier BV De Meteoor vereiste draagkrachtwaarde van k=0,06 MPa/mm zoals opgenomen in hun legbedvoorschrift.

De vereiste waarde van k=0,06 MPa/mm houdt verband met de door BV Meteoor opgegeven maximale aslast van 150 kN. Is de k-waarde lager, dan neemt de belastbaarheid significant af. Overigens is wettelijk een maximale aslast van 130 kN toegestaan.

De belastbaarheid neemt bij een plaatondersteuning van k=0,02 MPa af naar een toelaatbare aslastbelasting van 120 kN. Bij een k-waarde van 0,01 MPa/mm, zoals bij meerdere platen is aangetroffen, bedraagt de toelaatbare aslast 106 kN. Dit betekent een afname van het draagvermogen van de plaat van respectievelijk 20 en 31 %. Bovendien betekent dit dat de toelaatbare aslast kleiner is dan de wettelijk toegestane maximale aslast. Dit betekent concreet dat zelfs normaal beladen vrachtwagens tot scheurvorming in de Stelcon-platen leiden.

2.1.9

[appellante] heeft de afwijzing van haar aansprakelijkheid gehandhaafd. In hoger beroep heeft zij een rapport overgelegd van Grontmij d.d. 3 april 2012, waarvan de conclusies luiden:

Op basis van het onderzoek van Via-Aperta komen wij tot de conclusie dat [appellante] een vloer heeft aangelegd die qua draagkracht voldoet aan wat mag worden verwacht bij aanleg op zand (k = 0045 N/mm3).

Dat daarmee niet voldaan wordt aan de draagkrachteis van de leverancier van de Stelcon plaat

(k = 006 N/mm3) is niet zo verwonderlijk, aangezien deze met alleen zand niet haalbaar is. De draagkracht”eis” van de leverancier is gebaseerd op een toelaatbare aslast van 150 kN.

Door de lagere draagkracht is de toelaatbare aslast nu circa 140 kN.

De door Via-Aperta gerapporteerde gemiddelde draagkrachtwaarde in de vorm van een

k- waarde van 0,02 N/mm3 doet geen recht aan de doorbuiging die op afstand van het centrum van de belasting is gemeten. Daarnaast is deze methode afhankelijk van de aanname van de plaateigenschappen (stijfheid).

Het legbed is door [appellante] naar alle waarschijnlijkheid te dun aangelegd. Hierdoor is het

drainerende vermogen van het legbed kleiner dan door de leverancier van de platen wordt

beoogd. Hierbij moet worden opgemerkt dat dit nadeel voor een deel wordt gecompenseerd door het feit dat onder het legbed "normaal” zand aanwezig is, zodat een deel van het binnendringende water ook naar beneden kan wegzakken.

Het dunnere legbed heeft geen enkele invloed op de draagkracht. Noch wegbouwkundige

overwegingen noch de valgewicht metingen leiden tot de conclusie dat het dunnere legbed invloed zou hebben op de draagkracht.

Het valt onmogelijk achteraf vast te stelten of bij het gebruik van de vloer rekening is gehouden met de maximaal toelaatbare belastingen conform opgave van de leverancier. De aard en de omvang van de schade wijzen op behoorlijke overbelasting van de platen.

Gezien het geringe verschil tussen de nu aanwezige toelaatbare belastingen en de toelaatbare

belastingen bij de vereiste draagkracht is het aannemelijk dat de platen ook zouden zijn

gescheurd als wel aan alle eisen van de fabrikant zou zijn voldaan.

Opvallend is verder het late tijdstip van melden van de ontstane schade. Pas nadat meer dan

80% van de platen zijn gescheurd wordt de leverancier van de vloer ingeschakeld. Het is gebruikelijk en logisch schade vroegtijdig te melden zodat kan worden voorkomen dat het veel

erger wordt met alle kosten van dien. In de huidige situatie is vervanging van de vloer de enige

optie.

2.1.10

Vervolgens is door Via Aperta op 24 mei 2011 een notitie opgesteld, waarvan de bevindingen luiden als volgt:

3 Bevindingen

[appellante] heeft aangegeven op basis van de sonderingen tot de conclusie

gekomen te zijn dat de plaatondersteuning cq. de k-waarde voldoende groot was om aan de door

B.V. De Meteoor gestelde eis te kunnen voldoen.

Echter, op basis van in de wegenbouw gangbare interpretatie- en rekentechnieken is aangetoond, dat

deze constatering van [appellante] niet terecht is. In het gunstigste geval bedraagt de k-waarde onder

de betonplaat 0,03 N/mm2. Die waarde ligt is aanzienlijk lager dan de vereiste waarde van 0,06

N/mm3.

De waarde van 0,03 N/mm3 ligt in de orde grootte van de in 2010 bij het draagkrachtonderzoek

aangetroffen k-waarden. Eén en ander houdt in dat [appellante] een fundering had

moeten toepassen teneinde de vereiste k-waarde zeker te stellen..

2.2

Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

2.2.1

Flevo-Sign heeft veroordeling van [appellante] gevorderd tot betaling van € 42.545,- vermeerderd met rente en kosten. Daartoe heeft zij gesteld, kort gezegd, dat [appellante] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de tussen partijen gesloten overeenkomst en dat zij daarom gehouden is tot schadevergoeding ter grootte van voormeld bedrag.

2.2.2

De rechtbank heeft een bedrag van € 37.782,50 toegewezen, alsmede een bedrag van € 1.158,- aan buitengerechtelijke kosten, vermeerderd met de wettelijke rente over deze bedragen vanaf 22 november 2010 tot de dag van volledige betaling. Voorts heeft zij

[appellante] veroordeeld in de proceskosten.

2.3

De tegenvordering in hoger beroep, de restitutievordering en de eiswijziging

2.3.1

[appellante] heeft in hoger beroep gevorderd dat Flevo-Sign de kosten van Grontmij ad € 3.100,- aan haar dient te vergoeden. Nu echter niet voor het eerst in hoger beroep een vordering in reconventie kan worden ingesteld, zal het hof aan deze vordering voorbijgaan.

2.3.2

[appellante] heeft verder restitutie gevorderd van hetgeen zij uit hoofde van het vonnis in eerste aanleg aan Flevo-Sign heeft voldaan. Het strookt met de eisen van een goede rechtspleging de mogelijkheid aan te nemen dat in hoger beroep, met het oog op het verkrijgen van een executoriale titel, aan de vordering tot vernietiging van het bestreden vonnis een vordering tot ongedaanmaking van de ingevolge dat vonnis verrichte prestatie wordt verbonden (HR 9 september 2005,
LJN:AT4039). In de onderhavige vordering kan [appellante] dus wel worden ontvangen.

2.3.3

Flevo-Sign heeft in hoger beroep bij pleidooi haar vordering vermeerderd met een bedrag van € 960,- wegens kosten voor het nadere rapport van Via Aperta. Hierin kan zij niet worden ontvangen, aangezien ingevolge de zogenaamde "in beginsel strakke regel" eiswijzigingen als de onderhavige dienen te worden gedaan bij de eerste conclusie in hoger beroep. Er zijn geen redenen gesteld of gebleken om een uitzondering te maken op deze regel. Uit de stukken blijkt dat bedoelde kosten al bekend waren voor het nemen van de memorie van antwoord.

2.4

De bespreking van de grieven

2.4.1

Met
grief 1klaagt [appellante] dat de rechtbank ten onrechte uit het rapport van Via Aperta de conclusie heeft getrokken dat de Stelconplaten door haar niet conform de legvoorschriften zijn gelegd.

Grief 5houdt in dat de rechtbank ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de onderhoudsinstructies zoals opgenomen in de productspecificatie van de Stelconplaten.

Door middel van
grief 6doet [appellante] ter afwering van haar aansprakelijkheid een beroep op het door haar overgelegde rapport van Grontmij.

Deze grieven lenen zich voor gemeenschappelijke bespreking.

2.4.2

Het hof stelt voorop dat [appellante] zich als aannemer heeft verbonden een werk tot stand te brengen, te weten grondverharding in de vorm van Stelconplaten, dat dient te voldoen aan de normale eisen die een opdrachtgever daarvan mag verwachten. Door

Flevo-Sign is in dit verband onweersproken gesteld dat Stelconplaten normaal een levensduur hebben van 50 jaar. Dit brengt mee dat Flevo-Sign in beginsel mocht verwachten dat de verharding met Stelconplaten bij normaal gebruik enige tientallen jaren zou meegaan. In die zin heeft [appellante] zich verbonden tot een resultaatsverbintenis. Dat de overeenkomst in andere zin moet worden uitgelegd is door [appellante] ook niet gesteld. Als het overeengekomen resultaat niet wordt gehaald, dan staat de tekortkoming vast. Het is dan in beginsel niet aan de opdrachtgever om uit te leggen als gevolg van welke fouten van de aannemer het overeengekomen resultaat niet is gehaald. Slechts als de aannemer stelt en bij betwisting bewijst dat de schade door overmacht is ontstaan is hij niet tot schadevergoeding gehouden. Zie artikel 6:74 lid 1 en 6:75 BW en vergl. Hoge Raad, 23-02-1968,
LJN: AC4830,
NJ1968, 103 m. nt. G.J. Scholten.

2.4.3

Door [appellante] is als verweer aangevoerd dat Flevo-Sign bij haar bekend was als spuiter van overheaddeuren en dat zij er daarom van uit is gegaan dat niet met zware wagens over de verharding zou worden gereden. Voorts meende zij te hebben begrepen dat

Flevo-Sign op grond van een non-concurrentiebeding met [geïntimeerde senior] niet was toegestaan zwaar materieel te spuiten. Het hof begrijpt dit betoog aldus dat Flevo-Sign volgens [appellante] als resultaat van de overeenkomst niet meer mocht verwachten dan dat de verharding geschikt zou zijn voor materieel dat gebruikt wordt voor het laten spuiten van overheaddeuren. Flevo-Sign heeft hiertegenover gesteld dat [appellante] wist dat zij zich in de nabije toekomst bezig zou gaan houden met het spuiten van zware voertuigen en dat zij de grote spuitcabine in haar bedrijfsruimte, bestemd voor het spuiten van zwaar materieel, heeft gezien. Verder heeft zij gesteld dat het non-concurrentiebeding met [geïntimeerde senior] in 2006 teneinde liep. Naar het oordeel van het hof had [appellante] niet enkel mogen afgaan op hoe Flevo-Sign op dat moment bij haar bekend stond. Daarbij speelt een rol dat, zoals hiervoor is overwogen, Flevo-Sign in beginsel mocht verwachten dat Stelconplaten enige tientallen jaren zouden meegaan. Het had mede gelet daarop na verkrijging van de opdracht op de weg van [appellante] als ter zake deskundige aannemer gelegen om bij haar opdrachtgever uitdrukkelijk te informeren naar het voorgenomen gebruik van de verharding en vervolgens met de opdrachtgever in overleg te treden over te maken keuzes voor type platen en toe te passen ondergrond. Dit klemt temeer nu uit het door [appellante] zelf overgelegde rapport van Grontmij blijkt dat er meerdere keuzes mogelijk zijn wat betreft toe te passen fundatie en dikte van de te leggen platen en dat er ook dikkere platen (160 mm) zijn dan de hier gebruikte (140 mm) en dat deze dikkere platen een aslast van 20 ton (respectievelijk 17 ton op zand) kunnen dragen. Gesteld noch gebleken is dat [appellante] bedoelde informatie heeft ingewonnen. Dit had temeer op haar weg gelegen nu onweersproken is gesteld dat zij de grote spuitcabine die bestemd is voor het spuiten van zwaar materieel, in de bedrijfsruimte van Flevo-Sign heeft zien staan. Aangenomen moet worden dat, indien zij wel naar het voorgenomen gebruik had geïnformeerd, zij op de hoogte was geraakt van het toekomstige gebruik van het terrein door voertuigen met zware aslasten. In plaats daarvan is [appellante] er kennelijk zonder meer van uitgegaan dat Flevo-Sign zich de komende jaren slechts zou bezig blijven houden met het spuiten van overheaddeuren. Aldus heeft het verweer van [appellante] te falen.

2.4.4

Nu vaststaat dat de Stelconplaten reeds na enkele jaren in meerderheid zijn bezweken terwijl Flevo-Sign mocht verwachten dat deze tientallen jaren zouden meegaan en voorts vaststaat dat [appellante] bij de aanleg ten onrechte is uitgegaan van het gebruik door niet zware wagens, acht het hof voorshands voldoende bewezen dat sprake is van een tekortkoming aan de zijde van [appellante], behoudens tegenbewijs door laatstgenoemde.

2.4.5

Dit tegenbewijs acht het hof niet geleverd op basis van alleen de rapportage van Grontmij. In genoemd rapport worden vraagtekens opgeworpen bij de door Via Aperta gezochte verklaringen voor het bezwijken van de Stelconplaten. Dit doet echter op zichzelf aan de hiervoor getrokken conclusies niet af.

2.4.6

[appellante] heeft aangevoerd dat de verharding wel geschikt was voor gebruik door zwaar materieel maar dat Flevo-Sign voertuigen over het terrein heeft laten rijden met een zwaardere
aslastdan wettelijk is toegestaan en dat de schade daardoor is veroorzaakt. In het kader van het door haar te leveren tegenbewijs dient [appellante] deze stelling aannemelijk te maken. Op basis van de voorliggende stukken kan bedoelde stelling nog niet voor juist worden aangenomen. In genoemd rapport van Grontmij wordt de vraag opgeworpen of bij het gebruik van de vloer rekening is gehouden met de maximaal toelaatbare belastingen conform de opgave van de leverancier, doch wordt daaromtrent opgemerkt dat dit onmogelijk achteraf is vast te stellen. Weliswaar wordt vervolgens opgemerkt dat de aard en omvang van de schade wijzen op een behoorlijke overbelasting van de platen, doch dit wordt niet toegelicht en staat op gespannen voet met de eerdere opmerking.

2.4.7

Verder is door [appellante] aangevoerd dat Flevo-Sign onderhoudsinstructies niet heeft opgevolgd. Deze stelling gaat echter niet verder dan het uiten van een hypothese. [appellante] heeft niet concreet onderbouwd dat in dit geval onderhoudsinstructies niet zijn opgevolgd en dat feit tot de schade heeft geleid. Bovendien heeft Flevo-Sign onweersproken gesteld dat zij nimmer onderhoudsinstructies van [appellante] heeft ontvangen. Daarmee mist de stelling iedere feitelijke onderbouwing en leent deze zich niet voor bewijslevering.

2.4.8

De verdere beoordeling van de onderhavige grieven wordt aangehouden in afwachting van de bewijslevering.

2.4.9

Met
grief 2klaagt [appellante] dat de vordering ten onrechte inclusief btw is toegewezen. Flevo-Sign heeft erkend dat de btw ten onrechte als schade is aangemerkt. Zij heeft gesteld dit te zullen terugbetalen aan [appellante]. Dit laat onverlet dat de grief slaagt en het bestreden vonnis in elk geval op dit onderdeel zal worden vernietigd. Uit r.o. 4.15 van het vonnis blijkt dat voor in totaal een bedrag ad € 6.032,50 (€ 37.782,50 minus € 31.750,-) aan btw is toegewezen. [appellante] heeft restitutie van dit bedrag gevorderd. Partijen dienen zich uit te laten of dit bedrag inmiddels door Flevo-Sign is terugbetaald.

2.4.10

De beoordeling van de
grieven 3 en 4zal worden aangehouden.

De beslissing

Het gerechtshof:

Laat [appellante] toe tegenbewijs te leveren tegen het voorshands bewezen feit dat zij is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst met Flevo-Sign, in het bijzonder door aannemelijk te maken dat de door haar aangebrachte verharding wel geschikt was voor gebruik door zwaar materieel maar dat Flevo-Sign voertuigen over het terrein heeft laten rijden met een zwaardere
aslastdan wettelijk is toegestaan en dat de schade daardoor is veroorzaakt.

bepaalt dat, indien [appellante] dat bewijs (ook) door middel van getuigen wenst te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof
mr. L. Janse, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan het Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip;

bepaalt dat [appellante] het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen van
beidepartijen, van hun advocaten en van de getuigen zal opgeven op
dinsdag 3 september 2013, waarna de raadsheer-commissaris dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) vaststelt;

bepaalt dat [appellante] overeenkomstig artikel 170 Rv de namen en woonplaatsen van de getuigen tenminste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dient op te geven;

verstaat dat de advocaat van [appellante] uiterlijk
twee wekenvoor het getuigenverhoor zal plaatsvinden een kopie van het volledige procesdossier ter griffie van het hof doet bezorgen, bij gebreke waarvan de advocaat van Flevo-Sign alsnog de gelegenheid heeft uiterlijk
één weekvoor de vastgestelde datum een kopie van de processtukken over te leggen;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mr. L. Janse, mr. M.M.A. Wind en mr. R.A. van der Pol en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 20 augustus 2013.