Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht
zaaknummer : 200.328.028/01
zaak-/rolnummer rechtbank : C/13/716137 / HA ZA 22-303
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 1 april 2025
inzake
VOLKSTUIN B.V.,
gevestigd in Amsterdam ,
appellante in principaal appel,
geïntimeerde in incidenteel appel,
advocaat: mr. B.M. Brouwer, in Amsterdam ,
tegen
EXPLOITATIEMAATSCHAPPIJ MARIE HEINEKENPLEIN B.V.,
gevestigd in Amsterdam ,
geïntimeerde in principaal appel,
appellant in incidenteel appel,
advocaat: mr. J. van Zinderen, in Amsterdam .
1.De zaak in het kort
1.1.
In deze zaak gaat het over de vraag of EMH de tussen haar en Volkstuin gesloten overeenkomst van opdracht voor afloop van de aanvankelijk beoogde duur mocht beëindigen.
1.2.
Het hof oordeelt in deze zaak dat de overeenkomst van opdracht niet voortijdig door EMH mocht worden beëindigd.
2.Het geding in hoger beroep
2.1.
Partijen worden hierna Volkstuin en EMH genoemd.
2.2.
Volkstuin is bij dagvaarding van 23 mei 2023 (met productie) in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam , onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen Volkstuin als eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie en EMH als gedaagde in conventie tevens eiseres in reconventie.
2.3.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, tevens houdende akte eiswijziging, met producties;
- memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, tevens akte houdende reconventionele eiswijziging, met producties;
- memorie van antwoord in incidenteel appel, met producties;
- akte toevoeging producties van de zijde van EMH;
- twee aktes overlegging aanvullende producties van Volkstuin.
2.4.
Op 5 november 2024 heeft een mondelinge behandeling van de zaak plaatsgehad bij het hof. Mr. Brouwer, namens Volkstuin, en mr. Van Zinderen, namens EMH, hebben spreekaantekeningen voorgedragen en afschriften daarvan zijn aan het procesdossier toegevoegd. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat verder tijdens de zitting is besproken.
2.5.
Ten slotte is een datum voor arrest bepaald.
2.6.
Volkstuin heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis (gedeeltelijk) zal vernietigen en – uitvoerbaar bij voorraad – alsnog opnieuw rechtdoende haar gewijzigde eis in conventie toewijst, de tegenvorderingen van EMH afwijst, het vonnis voor het overige bekrachtigt, met veroordeling van EMH in de proceskosten in beide instanties.
2.7.
EMH heeft geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis en opnieuw rechtdoende de vorderingen van Volkstuin in conventie af te wijzen, haar gewijzigde tegenvordering – uitvoerbaar bij voorraad – toe te wijzen, het vonnis voor het overige te bekrachtigen, met veroordeling van Volkstuin in de proceskosten in beide instanties.
3.Feiten
3.1.
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2. de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
3.2.
EMH is eigenaar van horeca-onderneming [bedrijf 1] te [plaats] . Volkstuin is een onderneming die exploitatie- en managementdiensten verrichtte voor [bedrijf 1] .
3.3.
Volkstuin is speciaal opgericht voor het verrichten van deze werkzaamheden. De oprichters en bestuurders van Volkstuin zijn [bedrijf 2] , [bedrijf 3] (hierna: [bedrijf 3] ) en [bedrijf 4] (hierna: [bedrijf 4] ). De enig aandeelhouders van [bedrijf 3] en [bedrijf 4] zijn respectievelijk [naam 1] (hierna: [naam 1] ) en [naam 2] (hierna: [naam 2] ). [bedrijf 2] is per 27 oktober 2022 afgetreden als bestuurder van Volkstuin.
3.4.
[naam 1] en [naam 2] zijn daarnaast ook middellijk bestuurder en aandeelhouder van [bedrijf 5] (hierna: [bedrijf 5] ). [bedrijf 5] heeft belangen in een aantal andere horeca-ondernemingen.
3.5.
De middellijk bestuurder en enig aandeelhouder van EMH is [bedrijf 6] (hierna: [bedrijf 6] ). [bedrijf 6] exploiteert meerdere horeca-ondernemingen, met name hotels. Tot 2020 was de enig bestuurder [naam 3] (hierna: [naam 3] ). Sinds 1 januari 2020 bestaat het bestuur van [bedrijf 6] uit [naam 3] , [naam 4] (hierna: [naam 4] ) en [naam 5] (hierna: [naam 5] ).
3.6.
Op 17 maart 2017 hebben Volkstuin en EMH een exploitatie- en managementovereenkomst (hierna: de Overeenkomst) gesloten. De Overeenkomst -waarin Volkstuin, EMH en [bedrijf 1] zijn aangeduid als respectievelijk de Manager, de Vennootschap en de Onderneming - hield, voor zover hier relevant, het volgende in:
“[…]
VERKLAREN TE ZIJN OVEREENGEKOMEN ALS VOLGT:
1. Aanstelling en werkzaamheden
1.1.
Direct nadat de verbouwing / het nieuwe concept gereed is (de streefdatum is 15 april 2017) zal de Manager voor de duur van deze overeenkomst managementdiensten verschaffen en functioneren als ‘General Manager’ van de Vennootschap.
1.2.
In verband met de uitvoering van haar verplichtingen onder deze overeenkomst zal de Manager haar vaste team, dat bestaat uit [naam 2] en [naam 6] (het “Managementteam”) ter beschikking stellen voor de benodigde expertise. Het Managementteam zal ook de HR, marketing en media oppakken. Daarnaast zal de Manager een ervaren bedrijfsleider en een volwaardig chef aandragen, die de invoering van het nieuwe concept zullen begeleiden en de exploitatie van de Onderneming gaan leiden om de door Partijen gewenste doelstellingen te verwezenlijken. Deze bedrijfsleider en chef zullen in dienst treden bij de Vennootschap onder nog nader met hen overeen te komen voorwaarden.
1.3.
De Vennootschap zal aan [naam 2] en [naam 6] een beperkte volmacht verlenen voor uitgaven tot een bedrag van € 6.000 per transactie ten behoeve van de dagelijkse gang van zaken ten behoeve van de inkoop voor de exploitatie bij de vooraf afgesproken leveranciers, zoals bijvoorbeeld Heineken en Sligro.
2. Verplichtingen van Partijen
[…]
b. indien investeringen nodig zijn die buiten het bereik van de ramingen van Bijlage I liggen, zal de Vennootschap daar in redelijkheid voorafgaand overleg over voeren met de Manager, waarbij de insteek is om dergelijke overschrijdingen te allen tijde te voorkomen;
c. de Manager garandeert dat zij haar werkzaamheden naar behoren en conform de maatstaven welke gelden voor haar professie zal uitoefenen en dat de personen die zij in het kader van haar verplichtingen onder deze overeenkomst ter beschikking stelt zulks ook zullen doen;
d. de Manager zal zorgdragen voor een adequate verzekering voor alle personen van het Managementteam;
[…]
3. Managementfee, winstdeling, exit-vergoeding
3.1
De Manager ontvangt voor haar werkzaamheden uit hoofde van deze overeenkomst een managementvergoeding ten bedrage € 6.400 exclusief BTW per maand, welke maandelijks gefactureerd zal worden, te betalen op factuur, uiterlijk op de 30ste van iedere maand. Door de Manager wordt vooraf gefactureerd aan de Vennootschap met een 30-dagen betaaltermijn. De managementvergoeding wordt geïndexeerd op de momenten dat dit wordt geadviseerd door pensioenfonds Horeca en Catering.
[…]
3.3
Naast de maandelijkse managementvergoeding zal de Manager recht hebben op een winstdeling, onder de uitdrukkelijke voorwaarde dat de Investering en de Aanloopkosten zijn terugverdiend door de Vennootschap uit de lopende exploitatie van de Onderneming. […] Partijen komen de volgende winstpercentages voor de Manager overeen:
Indien nettowinst minus onbetaald gebleven deel van de Investering en de Aanloopkosten:
€ 1 - € 200.000 35% van de nettowinst valt toe aan de Manager;
€ 200.001 - € 275.000 40% van de nettowinst valt toe aan de Manager;
€ 275.001 - € 400.000 45% van de nettowinst valt toe aan de Manager;
> € 400.001 50% van de nettowinst valt toe aan de Manager;
Ter verduidelijking, als er een nettowinst van € 450.000 wordt behaald in een boekjaar, wordt dit bedrag verminderd met het nog onbetaald gebleven deel van de Investering en de Aanloopkosten. Indien de Investering en de Aanloopkosten nog € 100.000 bedragen, is de nettowinst derhalve € 350.000; waardoor deze valt in de categorie € 275.001 - € 400.000; waarvan vervolgens 45% toekomt aan de Manager. […]
De winstdeling is betaalbaar binnen twee weken na de vaststelling van de jaarrekening van de Vennootschap uiterlijk op 1 april, dus uiterlijk op 15 april van ieder jaar.
3.4 […]
De Manager heeft te allen tijde een recht van inzage in de boeken en bescheiden van de Vennootschap.
3.5
Indien ondergetekende de heer [naam 3] dan wel zijn erfgenamen (indirect) de aandelen in het geplaatst kapitaal van de Vennootschap (de “Aandelen”) dan wel de Onderneming wensen te verkopen, zal de Manager een eerste recht hebben om de Aandelen dan wel de Onderneming over te nemen. […]
3.6
Indien de Vennootschap een bod ontvangt op de Aandelen of de Onderneming en deze wenst te vervreemden aan een derde, heeft de Manager het recht dat bod te evenaren en de Aandelen of de Onderneming zelf te kopen tegen dezelfde koopprijs en overigens onder dezelfde voorwaarden. […]
3.7
Indien de Vennootschap een bod ontvangt als bedoeld in artikel 3.6 en de Manager heeft niet binnen 14 dagen aangegeven dat zij gebruik wil maken van haar recht als bedoeld in artikel 3.6 hierboven, dan zal de Manager recht hebben op een vergoeding (de “Exitvergoeding”). […]
4. Duur en opzegging van de overeenkomst
4.1.
Deze overeenkomst geldt voor een periode van 10 jaar (5+5) met evaluatie en kan in principe niet worden opgezegd. Indien de resultaten van de Onderneming positief zijn, zullen Partijen deze overeenkomst verlengen met een periode van telkens vijf jaar […].
4.2
In afwijking van het bepaalde in artikel 4.1 is de Vennootschap gerechtigd om deze overeenkomst met onmiddellijke ingang, zonder dat gerechtelijke tussenkomst vereist is, te beëindigen door het versturen van een schriftelijke opzegging, indien:
[…]
c) de Manager of leden van het Managementteam zich schuldig hebben gemaakt aan bedrog of fraude ten koste van de Vennootschap of haar Onderneming;
d) de Manager ernstig tekort is geschoten in de nakoming van een van haar verplichtingen onder deze overeenkomst en, ondanks een verzoek daartoe, heeft nagelaten om binnen 30 dagen na een dergelijk verzoek die tekortkomingen te herstellen;
e) indien de Manager haar verplichtingen onder artikel 2 sub b, c of d van deze overeenkomst niet nakomt. […]”
3.7.
Bij het aangaan van de samenwerking hebben Volkstuin en EMH met elkaar gecorrespondeerd over de inhoud van de samenwerking en onderhandeld over de precieze inhoud van de bepalingen in de Overeenkomst. Op 5 februari 2017 mailt [naam 3] aan [naam 2] en [naam 1] onder meer dat hij uitgaat van een samenwerking van minimaal 10 jaar. Hierop reageert [naam 2] dat dit ook voor hen geldt.
3.8.
Op 14 februari 2017 is tussen Volkstuin en EMH een conceptovereenkomst gedeeld waarbij in artikel 4.1 is opgenomen dat de overeenkomst geldt voor een periode van 10 jaar en in principe niet kan worden opgezegd.
3.9.
Op 22 februari 2017 mailt [naam 4] opmerkingen op de concept-overeenkomst tussen Volkstuin en EMH. Eén van deze opmerkingen ziet op artikel 4.2 onder c, d en e en houdt het volgende in:
“[…] Alle laatste volzinnen: ‘nadat zulks… door de rechter is vastgesteld’ schrappen. We gaan in dit soort gevallen niet eerst 2 jaar procederen om te laten vaststellen dat er sprake is van feiten die wij absoluut niet tolereren.
Als wij ten onrechte gebruik maken van deze opzegmogelijkheid dan kan Manager gewoon schadevergoeding vorderen bij de rechter (ze hebben een contract van 10 jaar!), dit is hoe het werkt en niet andersom.”
3.10.
Nadat beide partijen over en weer nog een aantal versies van de overeenkomst hebben gemaild, mailt [naam 1] op 13 maart 2017 een laatste concept versie aan EMH met daarin de laatste wijzigingen. In artikel 4.1 van deze versie staat opgenomen dat de overeenkomst geldt voor een periode van 10 jaar (5+5) met evaluatie en in principe niet kan worden opgezegd.
3.11.
Op 26 augustus 2020 heeft tussen Volkstuin en EMH een vergadering plaatsgevonden. Van deze vergadering zijn notulen opgemaakt. Deze notulen houden, voor zover hier relevant, het volgende in:
“[…]3. Tulp
[…]
HR
[bedrijf 4][ [naam 2] ; hof]
geeft aan dat er voor de maand september een chef kok voor 1 maand wordt aangetrokken.
geeft aan dat er voor de maand september een chef kok voor 1 maand wordt aangetrokken.
[naam 4][ [naam 4] ; hof]
vraagt om wat voor een contract het gaat.
vraagt om wat voor een contract het gaat.
[bedrijf 4] geeft aan dat het gaat om ZZP basis.
[naam 4] verzoekt [bedrijf 4] om voortaan alle contracten die namens de exploitatie BV worden afgesloten vooraf in te zien en goed te keuren. [bedrijf 4] geeft aan dat hij niet voor elk wiswasje terug wil naar [bedrijf 6][ [bedrijf 6] ; hof]
. [naam 4] legt uit dat er een groot verschil zit tussen de EUR 5000 volmacht die aan de Manager is toegekend die ziet op inkopen voor de dagelijkse uitoefening van het horecabedrijf [bedrijf 1] en het aangaan van bijvoorbeeld ZZP contracten namens de exploitatie BV, ook al is het contract maar voor de duur van een maand. […]
. [naam 4] legt uit dat er een groot verschil zit tussen de EUR 5000 volmacht die aan de Manager is toegekend die ziet op inkopen voor de dagelijkse uitoefening van het horecabedrijf [bedrijf 1] en het aangaan van bijvoorbeeld ZZP contracten namens de exploitatie BV, ook al is het contract maar voor de duur van een maand. […]
[naam 4] geeft aan dat er niet lichtvaardig over contracten moet worden gedacht. [naam 4] wijst ook op het gevaar van gebruik van standaard contracten.
[bedrijf 4] meldt dat de standaardcontracten van zijn organisatie goed zijn. [naam 4] wijst erop dat bij de afwikkeling van het dienstverband van [naam 8] er onjuiste* juridische passages in de VSO werden opgenomen dit had grote schade kunnen veroorzaken indien er geen juridische controle was geweest.
[…]
De Vergadering besluit dat elk contract eerst naar [naam 4] wordt gestuurd alvorens er een overeenkomst tot stand komt.
[…]”
3.12.
De omzet van [bedrijf 1] is tussen 2017 en 2020 gestegen. Eind 2019 waren de aanloopkosten en investering, die EMH in 2017 had gedaan, terugverdiend. Volkstuin heeft op 24 augustus 2021 een factuur gestuurd voor winstdeling voor een bedrag van € 55.722,44, inclusief btw. Deze factuur is niet betaald door EMH.
3.13.
Op 14 februari 2021 legt [naam 2] een voorstel voor aan EMH. Dit voorstel houdt – kort gezegd – in dat voor [bedrijf 1] , maar ook ondernemingen van [bedrijf 5] , een deal wordt gesloten met Brouwerij ’t IJ waarbij een bedrag van € 20.000,00 wordt overgemaakt door Brouwerij ’t IJ aan [bedrijf 1] . Van dit bedrag mag [bedrijf 1] € 8.000,00 houden en de overige € 12.000,00 wordt verdeeld over de andere ondernemingen.
3.14.
Op 18 februari 2021 vragen [naam 4] en [naam 5] om de condities van de deal, de verdeling van het geld en de onderliggende stukken.
3.15.
Op 18 februari 2021 reageert [naam 2] , voor zover hier relevant, als volgt:
“[…] Op [naam 5] zijn vraag het antwoord; die 8.000 t.o.v. 20.000 is een eerlijke verdeling. Ook als je kijkt naar verwachtte hectoliters en ‘exposure’. Het is onze zaak zulke dingen netjes over alle zaken te verdelen zonder scheve gezichten te krijgen. Maar de deal is super. Dit is EXTRA. […] Wij houden dat gewoon netjes bij en kijken elk jaar als er gelden te verdelen zijn waar we dat kunnen doen. […]
Hoor graag spoedig, vertrouw ons maar dat dit goed is, […]”
3.16.
Op 20 februari 2021 reageert [naam 4] , voor zover hier relevant, als volgt op de e-mail van [naam 2] :
“[…] Ik heb in het verleden al meerdere malen aangegeven dat we moeten waken voor
belangen verstrengelingen. [bedrijf 10][handelsnaam van [bedrijf 5] ; hof]
is ook betrokken bij horecazaken die niet in ons concern zitten. Dat hoeft op zich helemaal niet erg te zijn, zolang er maar bijvoorbeeld geen sprake is van concurrentie of andere deals ten gevolge waarvan [bedrijf 1] […] daarvan financieel nadeel zullen ondervinden. Dit betekent dat we met zn allen extra alert moet zijn bij bijvoorbeeld deals als deze sponsor deal. Daarom is transparantie heel belangrijk. […] Heldere communicatie voorkomt problemen in de toekomst. We zullen dit dus onderling helder moeten regelen. […]
is ook betrokken bij horecazaken die niet in ons concern zitten. Dat hoeft op zich helemaal niet erg te zijn, zolang er maar bijvoorbeeld geen sprake is van concurrentie of andere deals ten gevolge waarvan [bedrijf 1] […] daarvan financieel nadeel zullen ondervinden. Dit betekent dat we met zn allen extra alert moet zijn bij bijvoorbeeld deals als deze sponsor deal. Daarom is transparantie heel belangrijk. […] Heldere communicatie voorkomt problemen in de toekomst. We zullen dit dus onderling helder moeten regelen. […]
Waarom loopt de sponsordeal over [bedrijf 10] ?
[…]
Er wordt verwezen naar de bestaande deal? Kun je me het bestaande contract toesturen?
[…]”
3.17.
Op 20 februari 2021 reageert [naam 2] op de e-mail van [naam 4] . Deze mail houdt, voor zover hier relevant, het volgende in:
“[…] Ik volg je. Wij zullen ten alle tijden irritaties of problemen voorkomen, en weten daarin wat we doen. Zolang jullie het vertrouwen hebben, en mogelijke argwaan achterwege laten, kun je er echt van op aan dat we het beste voor hebben met [bedrijf 1] . […]
De afgelopen jaren hebben we dit op vele vlakken ondernomen, het zou geweldig zijn als jij dat vertrouwen behoudt en ons naar best geweten laat ondernemen in waar we goed in zijn.
[…]
Het loopt over [bedrijf 10] omdat alle zaken daaronder vallen. Ze willen één keer een goede deal sluiten maar daar wel alle zaken in meenemen. Dus ook de [bedrijf 7] , [bedrijf 8] , [bedrijf 9] , etc. […]
Onderstaand de afspraken zoals besproken in de herfst, welke met terugwerkende kracht gingen tellen vanaf juni. […] Nu willen we één goede grote deal maken. […]”
3.18.
Op 21 februari 2021 reageert [naam 4] op de e-mail van [naam 2] . Deze mail houdt, voor zover hier relevant, het volgende in:
“[…] Wij hebben geen enkele reden om aan te nemen dat jullie frauduleus hebben gehandeld of intenties hebben om zulks te doen. […] wij hebben het gevoel dat we buiten bepaalde belangrijke zaken worden gehouden, dus niet naar behoren / tijdig worden ingelicht over zaken waarbij dat wel zou moeten. Jij hebt aangegeven dat je je stoort aan met name het onderhandelingsproces tussen ons als het gaat om nieuwe zaken waarover onderhandeld moet worden […]. Je gaf aan dat dit proces met ons erg moeizaam verloopt […]. Morgen wordt deze discussie voortgezet, dus het is van belang dat we hierover geen onduidelijkheden hebben. […].
Maar hoe kunnen wij nu beslissen (laat staan snel) als wij niet alle informatie hebben? Dat is nu precies waar het ons om gaat. Het is niet vanzelfsprekend dat [bedrijf 10] of de Volkstuin een (sponsor) deal sluit waarbij onze bedrijven ook worden betrokken zonder dat wij van de hoed en de rand weten. Dit heeft niets met vertrouwen of argwaan te maken, dit vloeit gewoon voort uit de aard van ons samenwerkingscontract. Daarin is bepaald dat jullie niet voor elk wiswasje toestemming van ons nodig hebben, natuurlijk moeten jullie de day to day business kunnen drijven, dat is ook contractueel afgesproken. Maar substantiële (belangrijkere) zaken kunnen gewoon niet buiten ons om. Dit geldt overigens ook voor bijvoorbeeld een sponsor contract die [bedrijf 1] aan zou gaan zonder betrokkenheid van andere bedrijven ( [bedrijf 10] , [bedrijf 8] , [bedrijf 9] en [bedrijf 7] ), ook in dit geval moeten wij hier vooraf goedkeuring voor geven. Maar in dit geval is er extra zorgvuldigheid geboden omdat er sprake is van een tegenstrijdig belang. [bedrijf 10] sluit een deal waarin onze bedrijven ook worden gebonden voor een zekere periode en daarnaast zijn er andere bedrijven bij betrokken die weer een samenwerking hebben met [bedrijf 10] , alwaar [bedrijf 10] een financieel belang bij heeft. Tegenstrijdige belangen hoeven overigens niet perse onverenigbaar / onrechtmatig te zijn, maar het brengt wel met zich mee dat je je contractspartij (in dit geval ons) extra goed en tijdig moet informeren. Als dit niet gebeurt dan wekt dat argwaan op en kan dat serieus afbreuk doen aan het vertrouwen. Op grond van de informatie die wij nu hebben kunnen wij ons niet eens een oordeel vormen, en we zullen dat ook niet doen. Wij hebben liever dat we de zaken gescheiden houden. Wij voelen er weinig voor om in verschillende inkoop of Sponsor combinatiedeals te zitten met andere vennootschappen en al helemaal niet als wij niet de exacte contractvoorwaarden vooraf kunnen inzien en / of daar invloed op kunnen uitoefenen. Nogmaals: wij kunnen er naast zitten en misschien is er helemaal geen reden voor bezorgdheid, maar informeer ons dan en haal die onzekerheid/argwaan bij ons weg. […]”
3.19.
Op 22 februari 2021 reageert [naam 2] op de mail van [naam 4] . Deze mail houdt, voor zover hier relevant, het volgende in:
“[…] Ik kom nog even kort terug op je mail [naam 4] . Maar voordat we dat doen wil ik nog wel even melden dat ik het zeer merkwaardig vindt dat onze afspraak van nu zomaar zonder reden gecancelled wordt. Als het niet uitkomt hoor ik het graag, maar we zouden juist hier vandaag doorpakken en op een constructieve manier knopen gingen hakken? We doen allemaal flink ons best hier tijd voor vrij te maken en moeten door. Wat gaan we nu doen?
[…] Veel volumes gaan over het totaal volume van een groep, zodat bij één iedere outlet de voorwaarden beter worden en de korting hoger. Zo werkt het in het algemeen. Ik denk dat het goed is te realiseren dat wij in de afgelopen drie jaar, zonder jouw inbreng en alleen met steun van [naam 5] , de beste deals uit heel [plaats] georganiseerd hebben. Wij weten precies hoe dit spelletje werkt en hoe ons te manoeuvreren de beste deals te organiseren. Het is van groot belang ons daarin te vertrouwen en dit ook bij ons te laten. Anders rest ons niet veel meer. Alleen dat jullie het of zelf moeten gaan doen of dat we flinke gelden laten schieten zoals nu bij de deal met Brouwerij het Ij. Als dat jullie keuze is hebben wij daar vrede mee, maar het zou zo jammer zijn.
Alle sponsordeals uit het verleden hebben wij in het belang van [bedrijf 1] gemaakt en hebben veel gelden opgeleverd. Hiervoor is nooit vooraf toestemming gevraagd en is ook nooit zo contractueel vastgelegd. Dat wil ik nog wel even duidelijk vermeld hebben.
Bezorgdheid is goed, en die kunnen we zeker wegnemen. Maar dat stopt op bepaalde hoogte waar vertrouwen het over moet nemen. Er zijn geen tegenstrijdige belangen, alleen om van elkaar te profiteren met volumes. Immer 7 zaken met volumes krijgen een betere deal dan één zaak met volumes! Zo’n Brouwerij het Ij wil met al onze zaken verder, niet alleen [bedrijf 1] . […]”
3.20.
Op 11 maart 2021 mailt [naam 4] aan [naam 1] het volgende:
“[…] Jij bent niet bevoegd om onze vennootschappen te vertegenwoordigen. Dit geldt niet alleen voor arbeidsovereenkomsten maar voor alle rechtshandelingen. Ik verzoek je vriendelijk om dit in de toekomst niet meer te doen.[…]”
3.21.
Op 24 maart 2021 mailt [naam 2] aan [naam 4] , [naam 3] en [naam 5] het volgende:
“[…] Even eerlijkheidshalve. Je reageert nu al twee weken niet op deze mail, mist drie afspraken (waaronder twee belafspraken) en hebt nu, achter onze rug om, met [naam 7] zelf afgesproken om het mooie contract dat [bedrijf 10] georganiseerd heeft na hard werken voor ' [bedrijf 6] ' te regelen. Dit is niet bepaald netjes en komt zeer onprofessioneel over. […]
Je wilt nu wel de superdeal die wij hebben geregeld voor [bedrijf 6] hebben? Maar wil je nu niet dat wij de contracten oppakken? Wat wil je nou? Want dit is op deze manier naar de buitenwereld een aanfluiting.
Communiceer en dan kunnen we dingen samen oppakken… of doe alles volledig zelf. Maar maak alsjeblieft een keuze. […]”
3.22.
Op 11 april 2021 mailt [naam 2] aan [naam 4] , [naam 3] en [naam 5] het volgende:
“[…] Wij zijn sinds een aantal maanden in onderhandeling met Bacardi over een groot nieuw contract met alle zaken […]. [naam 1] en ik hebben al even zitten rekenen in hun eerste voorstellen, maar het levert ons meer op dan normaal. Het is gewoon een super deal. […]
Mijn vraag is, voordat ik straks de deal aan je laat zien (we wachten nog op de uitwerking), of dat je ook met andere zaken van de [bedrijf 6] , naast […] [bedrijf 1] , hierop wilt 'inschrijven'? En zo ja, welke zaken zijn dat dan. Dan kan ik dat nu vast meenemen in de uitwerking.
Je moet er mij maar even op vertrouwen dat het een geweldige deal is voor al onze en jullie sterke dranken, welke je zelf zeer spoedig zult zien. […]”
3.23.
Op 26 juli 2021 mailt [naam 2] naar [naam 3] , [naam 4] en [naam 5] het volgende:
“[…] Dit is één van de drie contracten die nu al een aantal maanden op een handtekening wacht. Ik begrijp en respecteer dat ook jullie druk zijn, maar het is wel belangrijk om te weten wat we gaan doen en wat jullie willen. De contracten zijn precies ingericht zoals [naam 4] verzocht. […]
[bedrijf 11] : vertrouw ons op dit gebied zoals dat vroeger gebeurde en laat het geld renderen.
Of ben eerlijk tegen ons zodat wij onze energie hier niet meer in hoeven te stoppen. Of een handtekening, of niet – we horen het graag.
Vorige week maandag hadden wij onze meeting in de agenda staan maar waren jullie er niet. […] wellicht goed opnieuw bij elkaar te zitten? […]”
3.24.
EMH is in augustus 2021 gestopt met het betalen van de maandelijkse management-fee aan Volkstuin.
3.25.
Op 21 september 2021 mailt [naam 4] naar [naam 2] het volgende:
“Even voor de duidelijkheid. Niemand anders dan [naam 5][ [naam 5] ; hof],
Remco[ [naam 3] ; hof]
of ik tekent voor of namens [bedrijf 1] […].
Remco[ [naam 3] ; hof]
of ik tekent voor of namens [bedrijf 1] […].
Mocht ik erachter komen dat zulks wel geschiedt dan zal het moment van tekenen ook direct het einde zijn van de desbetreffende managementovereenkomst. […]”
3.26.
Op 22 september 2021 reageert [naam 2] als volgt op de mail van [naam 4] :
“[…] Zulke dreigementen lijken mij onnodig en is ook geen grond voor. Sinds een jaar teken jij de contracten, daarvoor was het niet anders en werd dat ook van ons verlangd. Er is ook nooit in onze overeenkomst iets over afgesproken. […]
Het kan dan echter niet zo zijn dat wij, zowel jullie, [bedrijf 1] als dus ook wij(!), geld mislopen door wanprestatie jullie zijde. En dat mogen we het op zich nu toch wel noemen als we 6 maanden op handtekeningen moeten wachten waardoor kortingen niet geëffectueerd worden en bepaalde investeringen en tekengelden niet gefactureerd kunnen worden door [naam 5] . […] Tel daarbij de laatste vijf(!) gemiste meetings op jullie zijde en dan is het op zich niet zo raar dat wij kritisch zijn? Er is niet veel dat jullie van doen hebben met [bedrijf 1] , op zijn minst kun je ons laten ondernemen en een simpele handtekening zetten. […]”
3.27.
Op 10 november 2021 heeft de advocaat van EMH per brief aan Volkstuin laten weten dat EMH heeft ontdekt dat meerdere leveranciers in de veronderstelling verkeerden dat [bedrijf 5] de eigenaar was van [bedrijf 1] . EMH laat Volkstuin weten dat zij voornemens is om alle relevante informatie bij leveranciers op te vragen waarin de exploitatie van [bedrijf 1] betrokken is.
3.28.
Op 24 november 2021 is namens Volkstuin gereageerd op de brief van EMH van 10 november 2021. Volkstuin heeft onder meer laten weten dat zij bereid is EMH inzage te geven in de contracten die Volkstuin voor EMH heeft afgesloten en daartoe EMH uitgenodigd om bij haar op kantoor langs te komen of deze toe te sturen. Verder heeft Volkstuin erop gewezen dat EMH ten onrechte is gestopt met het betalen van de maandelijkse management-fee en dat EMH de winstdeling over 2020 niet heeft uitbetaald.
3.29.
Bij brief van 13 december 2021 heeft EMH haar verzoek van 10 november 2021 herhaald en daarnaast onder meer verzocht om kopieën van alle bonusovereenkomsten die door Volkstuin zijn aangegaan waarbij de onderneming van EMH direct of indirect betrokken is, alle afrekeningen van inkoopvoordelen/tekengelden en alle informatie die betrekking heeft op de totstandkoming van dergelijke bonusovereenkomsten.
3.30.
Bij brief van 21 december 2021 heeft Volkstuin een aantal leverancierscontracten aan EMH gestuurd en een toelichting gegeven op de totstandkoming van alle contracten.
3.31.
Op 12 januari 2022 heeft EMH laten weten dat zij de Overeenkomst met Volkstuin per direct beëindigt. EMH noemt in de brief – kort gezegd – als redenen dat Volkstuin onbevoegd ten minste één commerciële overeenkomst heeft gesloten namens EMH waarbij de inkoopcapaciteit van [bedrijf 1] is gebruikt en dat Volkstuin bewust onjuiste informatie heeft verschaft aan EMH en leveranciers. EMH sommeert Volkstuin om per direct de exploitatie van [bedrijf 1] te staken en alle overeenkomsten met betrekking tot kortingen en bonussen die mede het gevolg zijn van omzet van [bedrijf 1] aan EMH te doen toekomen.
3.32.
Op 14 januari 2022 heeft Volkstuin per e-mail gereageerd op de brief van EMH. Volkstuin meent dat er geen grondslag is voor beëindiging en zal onder protest aan de sommatie voldoen om [bedrijf 1] te verlaten.
3.33.
Op 27 januari 2022 heeft Volkstuin inhoudelijk gereageerd op de verwijten van EMH. Volkstuin betwist dat zij zou zijn tekortgeschoten, of dat er zou zijn gefraudeerd. Volkstuin meent dat EMH de Overeenkomst onterecht heeft beëindigd en maakt aanspraak op de managementvergoeding vanaf augustus 2020 tot en met maart 2027 en winstdeling over 2020 tot en met 2027. In totaal geschat op € 1.533.918,00.
3.34.
De advocaat van [bedrijf 2] heeft op 18 januari 2022 aan Volkstuin laten weten dat [bedrijf 2] vanaf dat moment, op verzoek van EMH, de exploitatie van [bedrijf 1] op zich zal nemen.
3.35.
Op 15 maart 2022 en op 20 april 2022 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank [plaats] aan Volkstuin verlof verleend tot het leggen van conservatoir (derden)beslag onder EMH tot een bedrag van € 1.188.000,00 inclusief rente en kosten. Op 21 maart 2022 heeft Volkstuin beslag onder derden gelegd ten laste van EMH. Op 6 mei 2022 heeft Volkstuin beslag gelegd onder EMH.
4.De procedure in eerste aanleg
4.1.
De procedure in eerste aanleg ging – kort gezegd – over de vraag of (en zo ja, wanneer) de Overeenkomst tussen partijen tot een einde is gekomen, en de vraag welke financiële verplichtingen partijen over en weer nog hebben.
4.2.
De rechtbank heeft – samengevat – in reconventie voor recht verklaard dat de Overeenkomst op 12 januari 2022 rechtsgeldig is opgezegd door EMH (door [bedrijf 5] zonder opdracht of machtiging overeenkomsten aan te laten gaan ten behoeve van [bedrijf 1] en wegens het in acht nemen van onvoldoende transparantie. EMH is haar verplichting uit artikel 2 onder c van de Overeenkomst niet nagekomen). In conventie is EMH veroordeeld tot betaling van bedragen wegens management-fee (over de maanden augustus 2021 t/m december 2021 en een evenredig deel over de maand januari 2022), winstdeling over 2020, 2021 en een evenredig deel over 2022, beslagkosten en buitengerechtelijke kosten. EMH is in conventie in de proceskosten veroordeeld en Volkstuin is in reconventie in de proceskosten veroordeeld.
5.De procedure in hoger beroep
5.1.
Tegen deze beslissing van de rechtbank en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komen zowel Volkstuin als EMH met grieven – in principaal en incidenteel – hoger beroep op.
6.De gewijzigde vorderingen in hoger beroep
6.1.
Volkstuin heeft haar vorderingen in hoger beroep gewijzigd en – in conventie –gevorderd dat het hof:
I. voor recht verklaart dat EMH ten aanzien van de op Volkstuin rustende verbintenissen voortvloeiend uit de Overeenkomst (uit artikel 1 en 2 van de Overeenkomst) in schuldeisersverzuim is gekomen;
II. bepaalt dat Volkstuin ten aanzien van haar verbintenissen voortvloeiend uit de Overeenkomst (uit artikel 1 en 2 van de Overeenkomst) bevrijd is, zulks zonder aan Volkstuin te stellen voorwaarden als bedoeld in artikel 6:60 BW, althans onder aan Volkstuin te stellen voorwaarden door het hof in goede justitie te bepalen;
III. voor recht verklaart dat de artikelen 3.4, laatste volzin, 3.5, 3.6 en 3.7 van de Overeenkomst tussen Volkstuin en EMH van kracht zijn en zullen blijven tot en met juli 2027;
IV. EMH veroordeelt tot betaling aan Volkstuin van de wettelijke handelsrente over de winstdeling over 2021 en 2022, vanaf 15 april 2022 respectievelijk 15 april 2023 tot de dag van voldoening;
V. EMH veroordeelt tot betaling aan Volkstuin van vervangende schadevergoeding als bedoeld in artikel 6:87 BW, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
VI. (
subsidiair) indien de vordering onder V. niet toewijsbaar is (samengevat): voor recht verklaart dat Volkstuin jegens EMH aanspraak heeft op het volle loon, althans een naar redelijkheid vast te stellen loon, met primair veroordeling van EMH tot betaling van een bedrag van € 1.687.500,00;
subsidiair) indien de vordering onder V. niet toewijsbaar is (samengevat): voor recht verklaart dat Volkstuin jegens EMH aanspraak heeft op het volle loon, althans een naar redelijkheid vast te stellen loon, met primair veroordeling van EMH tot betaling van een bedrag van € 1.687.500,00;
VII. EMH veroordeelt tot betaling aan Volkstuin van het restant van de beslagkosten, te weten het bedrag dat het in eerste aanleg toegewezen bedrag van € 2.366,00 te boven gaat;
VIII. EMH veroordeelt tot betaling aan Volkstuin van het restant van de buitengerechtelijke kosten conform de staffel buitengerechtelijke incassokosten minus het reeds in eerste aanleg toegewezen bedrag van € 1.820,28.
6.2.
EMH heeft haar tegenvorderingen in hoger beroep gewijzigd, en gevorderd dat het hof (samengevat):
A. (
primair) voor recht verklaart dat de Overeenkomst op 12 januari 2022 rechtsgeldig buitengerechtelijk partieel is ontbonden of partieel te ontbinden, en Volkstuin te veroordelen tot (terug )betaling van de maandelijkse management-fee’s (I) en de winstdeling (II), te vermeerderen met de wettelijke handelsrente;
primair) voor recht verklaart dat de Overeenkomst op 12 januari 2022 rechtsgeldig buitengerechtelijk partieel is ontbonden of partieel te ontbinden, en Volkstuin te veroordelen tot (terug )betaling van de maandelijkse management-fee’s (I) en de winstdeling (II), te vermeerderen met de wettelijke handelsrente;
B. (
subsidiair) indien de vordering onder A. niet toewijsbaar is, te verklaren voor recht dat de Overeenkomst op 12 januari 2022 rechtsgeldig door EMH is opgezegd.
subsidiair) indien de vordering onder A. niet toewijsbaar is, te verklaren voor recht dat de Overeenkomst op 12 januari 2022 rechtsgeldig door EMH is opgezegd.
In alle gevallen vordert EMH Volkstuin te veroordelen tot vergoeding van de schade inzake [bedrijf 13] (C), Bacardi (D), Red Bull, en [bedrijf 12] (E), te vermeerderen met de wettelijke handelsrente.
7.Beoordeling
7.1.
De grieven van Volkstuin en EMH lenen zich voor gezamenlijk behandeling.
7.2.
Centraal staat de vraag of EMH de Overeenkomst met Volkstuin mocht beëindigen per 12 januari 2022 (ontbinden of opzeggen).
ontbinding is niet uitgesloten in de Overeenkomst
7.3.
Partijen twisten over de vraag of ontbinding op grond van artikel 6:265 BW is uitgesloten met de door hen overeengekomen bepalingen in de artikelen 4.1. tot en met 4.4. van de Overeenkomst.
7.4.
Het hof is van oordeel dat ontbinding op grond van de wet door partijen niet is uitgesloten in de Overeenkomst en dat van een limitatieve beëindigingsregeling geen sprake is. De volgende overwegingen leiden tot dit oordeel.
7.5.
Artikel 6:265 lid 1 BW is van aanvullend recht. Het staat partijen dus in beginsel vrij om daarvan bij overeenkomst af te wijken. Wat tussen partijen is afgesproken – en of zij daarmee hebben beoogd toepassing van artikel 6:265 BW uit te sluiten – moet worden bepaald aan de hand van de Haviltex-maatstaf. Het komt daarbij aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.
7.6.
In de Overeenkomst hebben partijen een bepaling opgenomen (artikel 4) die zich – zo blijkt ook uit de titel van de bepaling – richt op de duur en de (mogelijkheden tot) opzegging van de Overeenkomst. Het hof legt deze bepaling zo uit dat partijen de mogelijkheden van opzegging gedurende de eerste 10 jaar van de Overeenkomst slechts in beperkte gevallen mogelijk hebben willen maken. Uit de tekst van de bepaling volgt dat partijen aansluiting hebben gezocht bij de term ‘opzegging’ zoals bedoeld in artikel 7:408 BW. In de tekst van de bepaling is ontbinding in de zin van artikel 6:265 BW niet expliciet uitgesloten, althans daar hebben partijen in elk geval geen artikellid of expliciete woorden aan gewijd. Weliswaar is in artikel 4.2. onder d van de Overeenkomst bepaald dat onmiddellijke opzegging mogelijk is wanneer Volkstuin ernstig tekort is geschoten in de nakoming van een van haar verplichtingen onder deze overeenkomst (en na verzoek daartoe, niet tot herstel is overgegaan), maar dat hiermee meer of iets anders is bedoeld dan ingeval van een ernstige tekortkoming in de nakoming
opzeggingmogelijk te maken, blijkt daar niet uit. Hieruit blijkt dus geen bedoeling om artikel 6:265 BW, met inbegrip van de tenzij-regeling, helemaal buiten werking te stellen.
opzeggingmogelijk te maken, blijkt daar niet uit. Hieruit blijkt dus geen bedoeling om artikel 6:265 BW, met inbegrip van de tenzij-regeling, helemaal buiten werking te stellen.
7.7.
Het hof kan die bedoeling ook niet afleiden uit de door partijen ingenomen standpunten. Volkstuin heeft bijvoorbeeld niet gesteld dat partijen – in de onderhandelingen die hebben geleid tot het tot stand komen van de Overeenkomst – hebben gesproken over het uitsluiten van artikel 6:265 BW of de mogelijkheden tot ontbinding van de Overeenkomst. Partijen hebben in dit geval uitvoerig gesproken over de in de Overeenkomst overeengekomen bepalingen. Indien partijen beoogden van de wettelijke ontbindingsmogelijkheid af te wijken, althans deze geheel uit hadden willen sluiten, had in dit geval verwacht mogen worden dat partijen daaraan een expliciete bepaling zouden hebben gewijd. Dat hebben zij niet gedaan.
7.8.
Daarbij neemt het hof in aanmerking dat partijen hebben gekozen voor de termen ‘opzegging’ en ‘opzeggen’ en dat zij niet hebben gekozen voor een algemenere term, zoals ‘beëindiging’. Ook in de tekst van de bepaling zelf ziet het hof daarom geen aanknopingspunten voor de door Volkstuin voorgestane uitleg van de Overeenkomst. Volkstuin kan om die reden ook niet worden gevolgd in haar stelling dat een beroep op artikel 6:265 BW zou leiden tot omzeiling van de overeengekomen ‘beëindigings’-regeling, wat die regeling zinledig zou maken. Deze stelling impliceert namelijk dat partijen slechts beëindiging door opzegging zouden hebben beoogd. Daarvoor heeft het hof in dit geval (zie hiervoor onder rov. 7.7) geen aanknopingspunten gevonden.
7.9.
Dit leidt ertoe dat het hof toekomt aan beoordeling van de vraag of EMH in dit geval de Overeenkomst mocht ontbinden of opzeggen.
EMH mocht de Overeenkomst niet (partieel) ontbinden of opzeggen
7.10.
In hoger beroep vordert EMH een verklaring voor recht dat zij de Overeenkomst per 12 januari 2022 mocht ontbinden of opzeggen.
7.11.
Anders dan de rechtbank, is het hof van oordeel dat EMH de Overeenkomst niet mocht ontbinden of opzeggen op de door EMH aangevoerde gronden (kort samengevat wegens een gebrek aan transparantie, het niet voldoen aan instructies/onbevoegd handelen of frauduleus handelen aan de kant van Volkstuin).
De volgende overwegingen leiden tot dit oordeel.
- ontbinding
7.12.
Artikel 6:265 lid 1 BW bepaalt voor wederkerige overeenkomsten dat iedere tekortkoming van een partij in de nakoming van een van haar verbintenissen, aan de wederpartij de bevoegdheid geeft om de overeenkomst te ontbinden, tenzij de tekortkoming, gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis, deze ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt. Deze ‘tenzij-bepaling’ brengt mee dat de rechter moet beoordelen of de tekortkoming, gelet op de omstandigheden van het geval, van voldoende gewicht is om de overeenkomst te ontbinden. Alleen een tekortkoming van voldoende gewicht geeft recht op (gedeeltelijke) ontbinding van de overeenkomst.
7.13.
De structuur van de hoofdregel en tenzij-bepaling in de systematiek van de wet brengt mee dat de schuldeiser (EMH) moet stellen en zo nodig bewijzen dat sprake is van een tekortkoming aan de kant van de schuldenaar en dat het aan de schuldenaar (Volkstuin) is om de omstandigheden te stellen en zo nodig te bewijzen die zien op toepassing van de tenzij-bepaling. Bij beantwoording van de vraag of de ontbinding gerechtvaardigd is, kunnen alle omstandigheden van het geval van belang zijn.
geen tekortkoming van voldoende gewicht die ontbinding rechtvaardigt
7.14.
Het hof stelt vast dat tussen partijen niet in geschil is dat Volkstuin door haar inspanningen [bedrijf 1] tot een succesvolle exploitatie had opgebouwd. Ook staat vast dat Volkstuin een grote mate van vrijheid had in de wijze waarop zij [bedrijf 1] exploiteerde. Volkstuin was namelijk manager van [bedrijf 1] en presenteerde zich ook als zodanig naar de buitenwereld. Aanvankelijk organiseerde Volkstuin diverse inkoopkortingen ten behoeve van EMH bij verschillende leveranciers. Partijen zijn het er dan ook over eens dat Volkstuin in het kader van haar managementtaken ook inkoopcontracten met leveranciers mocht uitonderhandelen.
7.15.
Partijen zijn het echter niet eens over de omvang van de bevoegdheden die Volkstuin in het kader van deze onderhandelingen had. Tussen partijen is namelijk discussie ontstaan over de vraag hoever de aan Volkstuin gegeven vrijheid om [bedrijf 1] te exploiteren reikte onder de Overeenkomst.
Er zijn, zo betoogt EMH, onregelmatigheden aan het licht gekomen nadat [naam 4] na zijn aantreden tot het bestuur van [bedrijf 6] per 1 januari 2020, de juridische relaties met derden in kaart ging brengen. Volgens EMH begrensde de kaders van de Overeenkomst de vrijheid van Volkstuin en heeft EMH al tijdens de vergadering op 26 augustus 2020 kenbaar gemaakt dat zij door Volkstuin meer wilde worden geïnformeerd en alle overeenkomsten vooraf wilde inzien, welke afspraak door Volkstuin is bevestigd.
Volkstuin betoogt juist dat EMH pas vanaf 21 februari 2021 aan haar heeft kenbaar gemaakt dat
alleleveranciersovereenkomsten ten behoeve van [bedrijf 1] eerst aan EMH moesten worden voorgelegd en goedgekeurd, en dat EMH alle overeenkomsten op eigen naam wilde afsluiten (zie hiervoor onder rov. 3.18). Zodra EMH daar om verzocht, heeft Volkstuin zo veel als mogelijk, openheid van zaken gegeven, aldus Volkstuin.
alleleveranciersovereenkomsten ten behoeve van [bedrijf 1] eerst aan EMH moesten worden voorgelegd en goedgekeurd, en dat EMH alle overeenkomsten op eigen naam wilde afsluiten (zie hiervoor onder rov. 3.18). Zodra EMH daar om verzocht, heeft Volkstuin zo veel als mogelijk, openheid van zaken gegeven, aldus Volkstuin.
7.16.
Het hof stelt voorop dat voor een uitleg van de Overeenkomst in het voordeel van EMH, omdat Volkstuin de Overeenkomst zou hebben opgesteld, in dit geval geen aanleiding bestaat. De Overeenkomst is overeengekomen tussen professionele partijen en EMH is daarbij dus niet als consument betrokken. Dat betekent dat het hof bij de uitleg van de Overeenkomst de contra-proferentem-uitleg niet als relevant gezichtspunt hoeft te betrekken. De rechtsverhouding tussen partijen dient aan de hand van de Haviltex-maatstaf te worden uitgelegd.
7.17.
Het hof stelt vast dat de in de procedure ingebrachte stukken niet aldus kunnen worden uitgelegd dat tussen partijen per 26 of 30 augustus 2020 een (aanvullende) afspraak tot stand is gekomen die inhield dat Volkstuin alle contracten moest voorleggen. Evenmin was op dat moment sprake van een voldoende duidelijke (aanvullende) instructie aan Volkstuin, waarbij de eerder aan Volkstuin gegeven vrijheid om inkoopvoordelen te realiseren werd ingeperkt.
7.18.
In de notulen van de vergadering op 26 augustus 2020 is onder de titel “
HR” vermeld dat [naam 4] aan Volkstuin verzoekt om “
voortaan alle contracten die namens de exploitatie BV worden afgesloten vooraf in te zien en goed te keuren” waarna [naam 4] – in reactie op de opmerking van [naam 2] dat hij niet “
voor elk wiswasje” terug wil naar [bedrijf 6] – uitlegt dat “
er een groot verschil zit tussen de EUR 5000 volmacht die aan de Manager is toegekend die ziet op inkopen voor de dagelijkse uitoefening van het horecabedrijf [bedrijf 1] en het aangaan van bijvoorbeeld ZZP contracten namens de exploitatie BV”. Daarbij wijst [naam 4] (bij wijze van voorbeeld) op “
de afwikkeling van het dienstverband van [naam 8]”. Hieruit mocht Volkstuin redelijkerwijs begrijpen dat het door de vergadering genomen besluit om alle overeenkomsten eerst naar [naam 4] te sturen voorafgaande aan de totstandkoming daarvan, slechts betrekking had op HR-gerelateerde overeenkomsten. [naam 4] benadrukt namelijk het verschil tussen de managerstaken die zien op inkopen voor dagelijkse exploitatie van [bedrijf 1] (waaronder het realiseren van inkoopvoordelen, zo begrijpt het hof) en het aangaan van (arbeids)contracten. Ook de e-mail van [naam 2] waarin hij enkele dagen na de vergadering (op 30 augustus 2020) bevestigt dat contracten via [naam 4] lopen “
als final check”, moet daarom worden uitgelegd in het licht van deze tijdens de vergadering gemaakte afspraak over het voorleggen van HR-gerelateerde contracten. Ook uit de latere correspondentie blijkt niet dat in augustus 2020 is bedoeld om afspraken te maken over andere overeenkomsten dan die aan arbeid zijn gerelateerd (zie bijvoorbeeld het e-mailbericht van [naam 4] aan [naam 2] van 12 maart 2021; productie 28 bij conclusie van antwoord in reconventie in eerste aanleg, waarin [naam 4] bevestigt dat het eerder om een arbeidsovereenkomst ging).
HR” vermeld dat [naam 4] aan Volkstuin verzoekt om “
voortaan alle contracten die namens de exploitatie BV worden afgesloten vooraf in te zien en goed te keuren” waarna [naam 4] – in reactie op de opmerking van [naam 2] dat hij niet “
voor elk wiswasje” terug wil naar [bedrijf 6] – uitlegt dat “
er een groot verschil zit tussen de EUR 5000 volmacht die aan de Manager is toegekend die ziet op inkopen voor de dagelijkse uitoefening van het horecabedrijf [bedrijf 1] en het aangaan van bijvoorbeeld ZZP contracten namens de exploitatie BV”. Daarbij wijst [naam 4] (bij wijze van voorbeeld) op “
de afwikkeling van het dienstverband van [naam 8]”. Hieruit mocht Volkstuin redelijkerwijs begrijpen dat het door de vergadering genomen besluit om alle overeenkomsten eerst naar [naam 4] te sturen voorafgaande aan de totstandkoming daarvan, slechts betrekking had op HR-gerelateerde overeenkomsten. [naam 4] benadrukt namelijk het verschil tussen de managerstaken die zien op inkopen voor dagelijkse exploitatie van [bedrijf 1] (waaronder het realiseren van inkoopvoordelen, zo begrijpt het hof) en het aangaan van (arbeids)contracten. Ook de e-mail van [naam 2] waarin hij enkele dagen na de vergadering (op 30 augustus 2020) bevestigt dat contracten via [naam 4] lopen “
als final check”, moet daarom worden uitgelegd in het licht van deze tijdens de vergadering gemaakte afspraak over het voorleggen van HR-gerelateerde contracten. Ook uit de latere correspondentie blijkt niet dat in augustus 2020 is bedoeld om afspraken te maken over andere overeenkomsten dan die aan arbeid zijn gerelateerd (zie bijvoorbeeld het e-mailbericht van [naam 4] aan [naam 2] van 12 maart 2021; productie 28 bij conclusie van antwoord in reconventie in eerste aanleg, waarin [naam 4] bevestigt dat het eerder om een arbeidsovereenkomst ging).
7.19.
Uit de verder tussen partijen gewisselde correspondentie blijkt dat EMH op 20 februari 2021 heeft uitgesproken dat het betrekken van andere horecazaken (niet in het concern van EMH) helemaal niet erg hoeft te zijn, zolang “
geen sprake is van concurrentie of andere deals waarvan [bedrijf 1] […]financieel nadeel zullen ondervinden”. In deze e-mail wijst EMH er ook op dat heldere communicatie problemen in de toekomst voorkomt en dat zij er weinig voor voelt “
om in verschillende inkoop of Sponsor Combinatiedeals te zitten met andere vennootschappen”. Volkstuin erkent dat het vanaf dat moment voor haar duidelijk was dat EMH – meer of anders dan daarvoor – de instructie gaf haar op de hoogte te houden over aspecten die zien op (sponsor)deals en inkoopvoordelen waarbij ook andere partijen betrokken zijn naast [bedrijf 1] .
geen sprake is van concurrentie of andere deals waarvan [bedrijf 1] […]financieel nadeel zullen ondervinden”. In deze e-mail wijst EMH er ook op dat heldere communicatie problemen in de toekomst voorkomt en dat zij er weinig voor voelt “
om in verschillende inkoop of Sponsor Combinatiedeals te zitten met andere vennootschappen”. Volkstuin erkent dat het vanaf dat moment voor haar duidelijk was dat EMH – meer of anders dan daarvoor – de instructie gaf haar op de hoogte te houden over aspecten die zien op (sponsor)deals en inkoopvoordelen waarbij ook andere partijen betrokken zijn naast [bedrijf 1] .
7.20.
De vraag die beantwoord moet worden is daarom of Volkstuin na 21 februari 2021 de aan haar in de Overeenkomst (in artikel 1.3.) door EMH gegeven volmacht heeft overschreden, wegens – zoals hiervoor al weergegeven – een gebrek aan transparantie, het niet voldoen aan instructies, onbevoegd handelen of frauduleus handelen.
- gebrek aan transparantie (het niet proactief informeren van EMH/in strijd handelen met de artikelen 7:401, 7:402 en 7:403 BW)
7.21.
Partijen hebben geen grieven gericht tegen de overwegingen van de rechtbank dat er goede redenen kunnen zijn om collectieve inkoopovereenkomsten af te sluiten met leveranciers, waarbij de omzet van meerdere horeca-exploitaties wordt gebundeld. Ook hebben zij geen grieven gericht tegen de overwegingen van de rechtbank dat op die manier gunstige voorwaarden kunnen worden afgesproken, zoals over de hoogte van kortingen en vergoedingen. In zoverre heeft EMH er (zie rov. 4.33. van het eindvonnis) belang bij dat mede ten behoeve van de exploitatie van [bedrijf 1] een collectieve inkoopovereenkomst wordt aangegaan met een leverancier.
7.22.
Volkstuin is het echter niet eens met het oordeel van de rechtbank dat zij daarover onvoldoende transparant is geweest tegen EMH. Volkstuin voert daartoe, samengevat, aan dat zij tot februari 2021 niet gehouden was (concept)contracten waarin kortingen werden bedongen vooraf voor te leggen aan EMH en dat van belangenverstrengeling geen sprake is geweest. EMH stelt zich daarentegen op het standpunt dat ondanks meerdere verzoeken om transparantie, Volkstuin daaraan geen gehoor wilde geven.
7.23.
In artikel 7:401 BW is bepaald dat de opdrachtnemer bij zijn werkzaamheden de zorg van een goed opdrachtnemer in acht moet nemen. De vraag is of de opdrachtnemer heeft gehandeld zoals een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot – in dit geval een manager van een horecaonderneming – te werk zou zijn gegaan. Wat dit concreet betekent, is afhankelijk van de omstandigheden. In dit geval heeft Volkstuin in de Overeenkomst (in artikel 2 onder c) ook gegarandeerd dat zij haar werkzaamheden naar behoren en conform de maatstaven die gelden voor haar professie zal uitoefenen.
7.24.
In artikel 7:402 lid 1 BW is verder bepaald dat de opdrachtnemer gehouden is gevolg te geven aan tijdig verleende en verantwoorde aanwijzingen omtrent de uitvoering van de opdracht. In artikel 7:403 BW is, voor zover hier relevant, in lid 1 bepaald dat de opdrachtnemer de opdrachtgever op de hoogte moet houden van zijn werkzaamheden ter uitvoering van de opdracht. In lid 2 van deze wetsbepaling is bepaald dat de opdrachtnemer rekening en verantwoording moet afleggen aan de opdrachtgever, waar het gaat over ten behoeve van opdrachtgever ontvangen gelden.
7.25.
Het hof is van oordeel dat Volkstuin richting EMH meer transparantie in acht had kunnen nemen met betrekking tot de wijze waarop zij invulling gaf aan de aan haar verstrekte (managers)opdracht en ten behoeve van [bedrijf 1] ontvangen bedragen. Als opdrachtnemer is zij daar namelijk toe gehouden. Het (achteraf) onvoldoende transparant zijn over de wijze waarop (kortings)contracten tot stand zijn gekomen, is in dit geval echter onvoldoende om te kunnen concluderen dat daarmee sprake is (geweest) van een tekortkoming die van voldoende gewicht is om ontbinding van de Overeenkomst te rechtvaardigen. Daartoe wordt het volgende overwogen.
7.26.
Vooropgesteld wordt dat EMH niet eerder heeft gevraagd om transparantie met betrekking tot de inhoud van de (kortings)contracten dan in februari 2021. Tot dat moment heeft EMH de totstandkoming van die contracten geheel aan Volkstuin – als manager van [bedrijf 1] – overgelaten. Niet is gesteld of gebleken dat partijen bij aanvang van de Overeenkomst al hebben afgesproken dat Volkstuin EMH steeds en structureel op de hoogte zou houden van iedere gerealiseerde korting (of wijziging daarin) bij een (mogelijke) leverancier. Die gesprekken zijn pas later op gang gekomen en hebben geleid tot de nadere instructie van EMH aan Volkstuin van februari 2021.
7.27.
De stelling van EMH dat de andere exploitaties van [bedrijf 5] een veel hogere korting op hun inkoop zouden verkrijgen dan zij zonder de omzet van [bedrijf 1] zouden hebben gekregen, kan niet tot de conclusie leiden dat Volkstuin in strijd heeft gehandeld met de hiervoor genoemde artikelen 7:401, 7:402 en 7:403 BW. Niet is gebleken dat [bedrijf 5] een (veel) hogere korting op “hun inkoop” – naar het hof begrijpt, de inkoop van andere door [bedrijf 5] geëxploiteerde horecaondernemingen – hebben verkregen. Daar komt bij dat EMH geen nadrukkelijke bezwaren heeft geuit tegen de bundeling van omzetten, om op die manier grotere voordelen te kunnen behalen voor [bedrijf 1] . EMH heeft kenbaar gemaakt dat zij op de hoogte wilde worden gehouden van de wijze waarop Volkstuin [bedrijf 1] exploiteerde en dat zij (kortings)contracten zelf (en uit eigen naam) wilde ondertekenen. Aan die instructie heeft Volkstuin zich na 21 februari 2021 gehouden. Van een voor Volkstuin duidelijke instructie, inhoudende dat geen kortingscontracten mochten worden uit onderhandeld, is in dit geval echter geen sprake. Het hof leidt uit de tussen partijen gewisselde e-mailcorrespondentie namelijk af dat Volkstuin – mede naar aanleiding van door EMH zelfstandig met [bedrijf 12] gemaakte afspraken – in elk geval tot twee keer toe heeft gevraagd wat EMH nu van haar verlangde en of zij nu wel of niet wenste dat Volkstuin onderhandelingen over (onder meer) kortingen voor haar voerde (verwezen wordt naar de e-mailberichten van [naam 2] zoals geciteerd in rov. 3.21 en 3.23). Dat EMH hier een duidelijk antwoord op heeft gegeven, is het hof niet gebleken. Voor zover EMH meende dat Volkstuin zich niet aan de door haar gegeven instructies hield, lag het op haar weg om Volkstuin een duidelijk antwoord te geven op deze vraag. Nu zij dat niet heeft gedaan, kan zij Volkstuin niet verwijten dat Volkstuin meer transparantie in acht had moeten nemen dan zij gedaan heeft.
7.28.
Van een oogmerk aan de kant van Volkstuin om – door gebruikmaking van de omzet van [bedrijf 1] – zelf economisch voordeel te behalen is ook niet gebleken. Onder de [bedrijf 13] -contracten was de korting volgens Volkstuin 20% af-factuur, 2% van ieders omzet in product sponsoring en naar rato van ieders omzet een deel van de 3% korting over het totaal behaalde volume. Dat EMH, zoals zij lijkt te betogen, mogelijk zelf een hoger kortingspercentage had kunnen bedingen met bepaalde of alle leveranciers, of – in het geval van [bedrijf 13] – en er mogelijk qua korting op enig moment op achteruit is gegaan, kan in dit geval niet tot de conclusie leiden dat sprake is van nadeel aan de kant van EMH. Het onderhandelen over mogelijke nieuwe, gunstige(re) kortingen met leveranciers was onderdeel van de aan Volkstuin verstrekte opdracht. Uit de tussen partijen gewisselde stukken begrijpt het hof dat Volkstuin als onderdeel van haar (managers)opdracht (kortings)afspraken maakte ten behoeve van [bedrijf 1] op de manier waarop zij meende dat dit in het belang was van de exploitatie (niet in geschil is namelijk dat dit op grond van de Overeenkomst tot haar taak als manager behoorde; zie hiervoor onder rov. 7.14). Had EMH dergelijke (kortings)afspraken ten behoeve van [bedrijf 1] zelf willen uitonderhandelen met leveranciers (en de gemaakte afspraken willen uitvoeren) dan had het op haar weg gelegen om Volkstuin niet slechts na verloop van tijd te instrueren dergelijke overeenkomsten eerst aan haar voor te leggen, maar had zij ook (nadrukkelijk) moeten instrueren of moeten afspreken dat het maken van dergelijke (kortings)afspraken niet (langer) binnen het bereik van de aan Volkstuin verstrekte opdracht / de Overeenkomst zou vallen.
7.29.
Dat Volkstuin, althans het “
Management van afnemer” van [bedrijf 5] , zelf de voornoemde [bedrijf 13] -korting van 3% zou toekomen en de korting niet zou (willen of gaan) uitkeren aan de ondernemingen waarvan de omzet in de berekening zou worden betrokken, blijkt naar het oordeel van het hof niet uit de tekst van het addendum [bedrijf 13] (productie 59 bij memorie van grieven in principaal hoger beroep). Ook in het [bedrijf 13] I contract is namelijk vermeld dat “
afnemer” het sponsorbudget en korting op het assortiment ontvangt. Weliswaar wordt daarin niet “
Management van” vermeld, maar dat betekent niet zonder meer dat Volkstuin de intentie had om deze korting in eigen zak te steken of niet te zullen delen met de betrokken ondernemingen waarvan de inkoopvolumes werden betrokken. Gelet op de bewoordingen van het [bedrijf 13] I contract, waarop het addendum een aanvulling is, gelden de kortingen over producten die uit het assortiment van [bedrijf 13] worden afgenomen. EMH heeft onvoldoende concrete aanknopingspunten gegeven waaruit volgt dat de korting direct aan Volkstuin, althans [naam 1] en [naam 2] , zou toekomen.
Management van afnemer” van [bedrijf 5] , zelf de voornoemde [bedrijf 13] -korting van 3% zou toekomen en de korting niet zou (willen of gaan) uitkeren aan de ondernemingen waarvan de omzet in de berekening zou worden betrokken, blijkt naar het oordeel van het hof niet uit de tekst van het addendum [bedrijf 13] (productie 59 bij memorie van grieven in principaal hoger beroep). Ook in het [bedrijf 13] I contract is namelijk vermeld dat “
afnemer” het sponsorbudget en korting op het assortiment ontvangt. Weliswaar wordt daarin niet “
Management van” vermeld, maar dat betekent niet zonder meer dat Volkstuin de intentie had om deze korting in eigen zak te steken of niet te zullen delen met de betrokken ondernemingen waarvan de inkoopvolumes werden betrokken. Gelet op de bewoordingen van het [bedrijf 13] I contract, waarop het addendum een aanvulling is, gelden de kortingen over producten die uit het assortiment van [bedrijf 13] worden afgenomen. EMH heeft onvoldoende concrete aanknopingspunten gegeven waaruit volgt dat de korting direct aan Volkstuin, althans [naam 1] en [naam 2] , zou toekomen.
7.30.
EMH heeft verder geen concrete feiten of omstandigheden gesteld waaruit zou kunnen worden afgeleid dat Volkstuin bij de uitoefening van haar taak – waaronder de totstandkoming van de kortings- of leverancierscontracten – de belangen van [bedrijf 1] onvoldoende zou hebben behartigd. Gelet op de in de Overeenkomst overeengekomen afspraak tot winstdeling, was het voor Volkstuin juist het meest gunstig om – in overeenstemming met de aan haar gegeven managers-taak – een zo hoog mogelijke winst voor [bedrijf 1] te realiseren door optimalisatie van de exploitatie. Dit gebeurde onder meer door het aansturen van het personeel werkzaam (voor EMH) bij [bedrijf 1] die zorgdroegen voor de inkoop. Immers, hoe hoger de te realiseren kortingen vanuit een leverancier, hoe lager de kosten voor de inkoop van drank zullen zijn, en hoe groter de winst (afhankelijk van de te realiseren klandizie) zou kunnen zijn. Een eenmalig bedrag van € 9.000,00 bij het behalen van een (volume)omzet van € 300.000,00 (waarvan tussen partijen vaststaat dat die volumeomzet niet is behaald), staat bovendien in schril contrast bij de winstdeling waarop Volkstuin bijvoorbeeld over het jaar 2020 al aanspraak kon maken (namelijk een bedrag van € 46.000,00).
7.31.
Tot slot is ook niet gebleken dat bedragen van leveranciers door [bedrijf 5] en Volkstuin zijn ontvangen en behouden die aan EMH behoren toe te komen (zie IBEO; productie 50 bij akte van Volkstuin van 29 november 2022). Ook is niet gebleken dat EMH nadeel heeft ondervonden van de (wel) door Volkstuin ten behoeve van [bedrijf 1] overeengekomen kortings- of sponsorafspraken. Volkstuin stelt dat de in productie 94 bij memorie van antwoord in principaal hoger beroep weergegeven verplichtingen, EMH niet raakten, althans hoogstens onder omstandigheden ertoe zouden kunnen leiden dat een minder hoge korting werd gerealiseerd, maar dat juist door de volumes – van meer ondernemingen dan enkel [bedrijf 1] – te bundelen de kansen op het behalen van de hoogste kortingen groter waren. EMH voert aan dat zij bepaalde risico’s zou lopen, maar een concreet nadeel wordt door haar niet benoemd. Daarnaast staat vast dat EMH zelfstandig een (kortings)afspraak met [bedrijf 12] heeft gemaakt. Hieruit leidt het hof af dat EMH dus niet werd belemmerd in haar mogelijkheden (en kennelijke wens) om naast Volkstuin zelf (ook) kortingsafspraken te maken met leveranciers.
7.32.
De gestelde tekortkoming – het onvoldoende transparant zijn tegenover EMH – is gelet op de aan Volkstuin opgedragen managers-taak en vervolgens aan haar gegeven nadere instructie – van onvoldoende gewicht om de (gedeeltelijke) ontbinding van de Overeenkomst per 12 januari 2022 te kunnen rechtvaardigen.
- niet voldoen aan instructies (het onbevoegd aangaan van overeenkomsten namens EMH)
7.33.
Uit de door EMH aan Volkstuin verzonden e-mailberichten blijkt (met verwijzing naar rov. 7.19) dat voor EMH (naast transparantie) ook van belang was dat zij geen financieel nadeel zou ondervinden van betrokkenheid van andere partijen dan [bedrijf 1] . Dit was dan ook, zo blijkt uit de e-mailberichten van EMH in februari 2021, de reden waarom EMH Volkstuin vervolgens nadrukkelijk heeft geïnstrueerd om alle overeenkomsten – ook die betrekking hebben op inkoop/kortingen – aan haar voor te leggen. De overeenkomsten (waarin kortingen zijn bedongen ten behoeve van [bedrijf 1] ) die vóór deze datum zijn aangegaan, zijn daarmee – ongeacht of deze wel of niet zijn ondertekend door of namens EMH en ongeacht of deze door of namens [bedrijf 5] of Volkstuin zijn overeengekomen – binnen de kaders van de Overeenkomst tot stand gekomen.
7.34.
Dat door Volkstuin na deze (nadere) instructie onbevoegd overeenkomsten namens of voor EMH zouden zijn aangegaan, kan het hof niet vaststellen. EMH stelt dat, gelet op de handelswijze van Volkstuin (door het bestaan van bepaalde overeenkomsten te ontkennen), niet kan worden uitgesloten dat er meer (inkoop)overeenkomsten zijn gesloten. In het overzicht in productie 94 heeft EMH vermeld dat er twee voor haar onbekende overeenkomsten zouden zijn gesloten door Volkstuin: de “Overeenkomst Bacardi III” en “Overeenkomst [bedrijf 14] II”. EMH wijst, ter onderbouwing van het bestaan daarvan, op een presentatie die Bacardi zou hebben gegeven aan [bedrijf 5] , waarin de omzet van [bedrijf 1] is meegenomen en een e-mail van [bedrijf 14] waarin is gesproken over voortzetting van de samenwerking over het jaar 2022. Dat daadwerkelijk nieuwe of opvolgende overeenkomsten tot stand zijn gekomen, en tussen welke partijen, blijkt niet uit de door EMH overgelegde producties. Het is voorstelbaar dat aan Volkstuin een presentatie is gegeven of een gesprek heeft plaatsgevonden over voorzetting of een nieuw contract, maar dat daarover vervolgens geen (concrete) afspraken zijn gemaakt. Met verwijzing naar wat daarover hiervoor onder rov. 7.28 al is overwogen, was het onderhandelen en praten over mogelijke nieuwe gunstige(re) kortingen met leveranciers onderdeel van de aan Volkstuin verstrekte opdracht. EMH heeft niet gesteld dat Volkstuin niet langer mocht onderhandelen of mocht proberen gunstige voorwaarden te bedingen. De opgelegde beperkingen zagen op het daadwerkelijk overeenkomen van (kortings)voorwaarden totdat EMH daar mee had ingestemd. Dat Volkstuin niet langer zelfstandig zou mogen onderhandelen over voorwaarden met leveranciers ten behoeve van [bedrijf 1] , heeft EMH ook later niet kenbaar gemaakt nadat Volkstuin expliciet vroeg of zij nu wel of niet namens EMH mocht onderhandelen over dergelijke voorwaarden (zie bijvoorbeeld de e-mail van 24 maart 2021; hiervoor in rov. 3.21).
7.35.
De conclusie is dat EMH onvoldoende gesteld heeft dat Volkstuin na 21 februari 2021 niet heeft voldaan aan haar (nadere) instructies. Ook kan daarom niet worden geconcludeerd dat Volkstuin niet heeft gehandeld in overeenstemming met de maatstaven die gelden voor haar professie of dat sprake is (geweest) van fraude of bedrog.
7.36.
Dat betekent dat geen sprake is van een tekortkoming in de nakoming van de Overeenkomst en dat het beroep op ontbinding wegens het niet hebben voldaan aan (nadere) instructies, niet slaagt.
- opzegging
7.37.
Artikel 4.2. onder c, d en e van de Overeenkomst bepaalt (zie hiervoor onder rov. 3.6), kort samengevat, dat EMH de Overeenkomst met onmiddellijke ingang kan opzeggen ingeval van bedrog of fraude, een ernstige tekortkoming in de nakoming van een van de verplichtingen onder de Overeenkomst (ondanks een verzoek om die tekortkomingen binnen 30 dagen te herstellen), en bij het in strijd handelen van Volkstuin met de verplichtingen in artikel 2 onder b, c of d van de Overeenkomst (dat wil zeggen: geen redelijk overleg voeren bij grotere investeringen dan geraamd, niet handelen conform de maatstaven van haar professie en, niet zorgdragen voor een adequate verzekering).
- frauduleus handelen (het aanzetten tot computervredebreuk)
7.38.
EMH stelt dat ook de door haar genoemde computervredebreuk op 30 november 2022 een grond voor ontbinding of opzegging oplevert per die datum, althans vanaf de datum van de memorie van antwoord in principaal hoger beroep of een andere door het hof te bepalen datum. EMH heeft haar vordering daarop in hoger beroep niet specifiek aangepast. In haar memorie van grieven in incidenteel hoger beroep schrijft zij (in punt 50, in aanvulling op haar akte van 9 december 2022) slechts dat zij “
voor zover vereist” ook op die grond de Overeenkomst opzegt. Voor zover EMH betoogt dat ook op deze grond recht op ontbinding of opzegging bestaat, kan dit daarom niet leiden tot toewijzing van haar vordering tot (gedeeltelijke) ontbinding of opzegging per respectievelijk 5 maart 2020, 28 juli 2020, 8 oktober 2020 of 12 januari 2022. De vraag of met de gestelde computervredebreuk sprake is geweest van een gegronde reden voor opzegging per een latere datum, zal hierna onder rov. 7.54 worden beoordeeld.
voor zover vereist” ook op die grond de Overeenkomst opzegt. Voor zover EMH betoogt dat ook op deze grond recht op ontbinding of opzegging bestaat, kan dit daarom niet leiden tot toewijzing van haar vordering tot (gedeeltelijke) ontbinding of opzegging per respectievelijk 5 maart 2020, 28 juli 2020, 8 oktober 2020 of 12 januari 2022. De vraag of met de gestelde computervredebreuk sprake is geweest van een gegronde reden voor opzegging per een latere datum, zal hierna onder rov. 7.54 worden beoordeeld.
geen grond voor opzegging
7.39.
Met verwijzing naar wat hiervoor met betrekking tot de gestelde gronden voor ontbinding al is overwogen, komt het hof tot het oordeel dat in dit geval ook geen grond bestaat voor EMH om de overeenkomst per 12 januari 2022 op te zeggen. Gelet op de aard van de overeenkomst en de intentie om het gehele operationele deel, waaronder winstoptimalisering, aan manager Volkstuin over te laten, heeft Volkstuin namelijk binnen de kaders van de Overeenkomst invulling gegeven aan de aan haar opgedragen managers-taak. Dat betekent dat in dit geval niet is komen vast te staan dat sprake is (geweest) van een ernstige tekortkoming in de nakoming van de verplichtingen onder de Overeenkomst, bedrog of fraude, of van handelen in strijd met de verplichting om als een goed opdrachtnemer te handelen.
conclusie
7.40.
Dit alles leidt ertoe dat de Overeenkomst niet is geëindigd per 12 januari 2022 en dat er ook geen reden is om de Overeenkomst alsnog per deze datum (of per 5 maart 2020, 28 juli 2020 of 8 oktober 2020) te beëindigen. Dit betekent dat alle door EMH ingestelde (tegen)vorderingen worden afgewezen. Het vonnis van de rechtbank zal in reconventie daarom worden vernietigd.
7.41.
Voor de vorderingen van Volkstuin, betekent dit het volgende.
- management-fee t/m 12 januari 2022 en winstdeling over 2020
7.42.
Het hof stelt vast dat Volkstuin tegen de veroordeling in rov. 5.1. van het vonnis van de rechtbank, geen grieven heeft gericht. Het door de rechtbank toegewezen bedrag wegens management-fee over de maanden augustus 2021 tot en met december 2021 (€ 39.494,40), is daarom toewijsbaar. EMH heeft onvoldoende gemotiveerd betwist dat hij over deze bedragen wettelijke handelsrente verschuldigd is, zodat ook de door Volkstuin gevorderde wettelijke rente over deze bedragen toewijsbaar is. Rov. 5.1. van het vonnis zal daarom worden bekrachtigd.
7.43.
Het hof stelt vast dat Volkstuin tegen de veroordeling in rov. 5.2. van het vonnis van de rechtbank, ook geen grieven heeft gericht. Het bedrag van € 30.384,19 wegens winstdeling over het jaar 2020 is daarom toewijsbaar. Dat over dit bedrag wettelijke handelsrente verschuldigd is vanaf 15 april 2021 is tussen partijen niet in geschil. Ook rov. 5.2. van het vonnis zal daarom worden bekrachtigd.
7.44.
Het hof stelt vast dat Volkstuin tegen de veroordeling in rov 5.3. van het vonnis van de rechtbank, eveneens geen grieven heeft gericht. Het door de rechtbank toegewezen bedrag wegens management-fee over de maand januari, dat wil zeggen tot 12 januari 2022 (€ 3.057,63), is daarom ook toewijsbaar. Ook rov. 5.3. van het vonnis zal daarom worden bekrachtigd.
- vervangende schadevergoeding, op te maken bij staat
7.45.
Door de betalingsverplichtingen tegenover Volkstuin sinds 12 januari 2022 niet meer na te komen, is EMH in verzuim geraakt. Door het niet betalen van de management-fee en winstdeling aan Volkstuin, schiet EMH vanaf deze datum tegenover Volkstuin tekort in de nakoming van haar betalingsverplichtingen uit de Overeenkomst. Dat leidt tot het volgende:
7.46.
Het hof begrijpt dat Volkstuin – na wijziging van haar eis in hoger beroep – de veroordelingen in rov. 5.4 en 5.5 van het vonnis van de rechtbank onderdeel maakt van de door haar gevorderde vervangende schadevergoeding (de in hoger beroep gewijzigde vordering onder V. met betrekking tot de winstdeling vanaf 1 januari 2021 tot en met 12 januari 2022).
7.47.
Het hof zal het vonnis wat betreft deze veroordelingen daarom vernietigen, en opnieuw rechtdoende de gevorderde vervangende schadevergoeding – die ook betrekking heeft over de winstdeling vanaf 1 januari 2021 tot en met 12 januari 2022 – naar de schadestaat verwijzen. Met verwijzing naar punt 3.11. van de dagvaarding in eerste aanleg, begrijpt het hof dan ook dat de gevorderde verwijzing naar de schadestaat betrekking heeft op de gevorderde vervangende schadevergoeding die verband houdt met de oorspronkelijke verbintenis:
- ex artikel 3.1. van de Overeenkomst tot betaling van de maandelijkse management-fee aan Volkstuin, voor het eerst verschuldigd door EMH na 12 januari 2022, en vervolgens maandelijks elke dertigste dag, tot en met juli 2027;
- ex artikel 3.3. van de Overeenkomst tot betaling van de winstdeling aan Volkstuin door EMH over het boekjaar 2021 tot en met juli 2027.
wettelijke handelsrente over winstdeling
7.47.1.
De vordering van Volkstuin onder IV. is niet toewijsbaar, nu die vordering is gebaseerd op het uitgangspunt dat de Overeenkomst per 12 januari 2022 eindigde. Het hof komt tot een andere conclusie dan de rechtbank, namelijk dat de Overeenkomst pas eindigt na juli 2027. De vraag of en zo ja per welke datum de winstdeling verschuldigd was (en is) aan Volkstuin en of zij aanspraak kon (of kan) maken op wettelijke handelsrente ingeval van te late voldoening daarvan, zal – nu deze vraag onderdeel is van de vraag wat de omvang behoort te zijn van de door Volkstuin gevorderde vervangende schadevergoeding – daarom ook naar de schadestaat worden verwezen. In die procedure komt namelijk de vraag aan de orde welke inkomsten Volkstuin per 12 januari 2022 – en op welk tijdstip – zou hebben ontvangen op grond van de Overeenkomst, met aftrek van door haar bespaarde kosten doordat zij – door toedoen van EMH – haar verbintenissen onder de Overeenkomst niet meer kon nakomen.
7.47.2.
Op deze plaats merkt het hof op dat partijen niet twisten over de vraag of er redenen kunnen zijn om de jaarrekening later op te stellen dan per 15 april van elk jaar (zoals in de corona-periode kennelijk het geval was). Het debat over de vraag in hoeverre daar in de jaren daarna ook aanleiding voor was, en welke uitleg volgens partijen moet worden gegeven aan de gekozen bewoordingen in artikel 3.3. van de Overeenkomst (“
De winstdeling is betaalbaar binnen twee weken na de vaststelling van de jaarrekening van de Vennootschap uiterlijk op 1 april, dus uiterlijk op 15 april van ieder jaar”), is in deze procedure nog onvoldoende gevoerd.
De winstdeling is betaalbaar binnen twee weken na de vaststelling van de jaarrekening van de Vennootschap uiterlijk op 1 april, dus uiterlijk op 15 april van ieder jaar”), is in deze procedure nog onvoldoende gevoerd.
mogelijkheid van schade voldoende aannemelijk gemaakt
7.48.
Artikel 612 Rv bepaalt dat de rechter die een veroordeling tot schadevergoeding uitspreekt, de schade in het vonnis begroot, voor zover hem dit mogelijk is. Het hof is – met verwijzing naar het voorgaande – in deze procedure onvoldoende in staat de gestelde vervangende schadevergoeding vast te stellen, en zal de zaak daarom naar de schadestaatprocedure verwijzen. In dit geval heeft Volkstuin de mogelijkheid van schade namelijk voldoende aannemelijk gemaakt (zie: Hoge Raad 30 juni 2006, ECLI:NL:HR:2006:AX6246 en Hoge Raad 5 juli 2024, ECLI:NL:HR:2024:1028). Partijen zullen zich in die procedure, al dan niet aan de hand van een deskundigenbericht, nader kunnen uitlaten over de gestelde schade. De vordering tot het vergoeden van schadevergoeding zal daarom worden toegewezen zoals in de beslissing is vermeld.
7.49.
Het hof geeft partijen in overweging om deze zaak verder onderling in der minne te regelen en zodoende een langdurige, kostbare verdere procedure te voorkomen.
- buitengerechtelijke incassokosten (verwijzing naar schadestaat)
7.50.
De gevorderde (aanvullende) vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten (de vordering onder. VIII.), is afhankelijk van de uitkomst van de schadestaatprocedure, namelijk welk bedrag wegens management-fee en winstdeling al dan niet toewijsbaar zal worden geacht te zijn. EMH zal daarom ook worden veroordeeld tot betaling van de gevorderde (aanvullende) buitengerechtelijke incassokosten aan Volkstuin, op te maken bij staat en te vereffenen volgens te wet.
- verklaring voor recht dat EMH in schuldeisersverzuim is
7.51.
Door Volkstuin de toegang tot [bedrijf 1] te ontzeggen en haar te verplichten de inlogcodes etc. over te dragen, is EMH ook in schuldeisersverzuim geraakt (zie artikel 6:58 BW). De gevorderde verklaring voor recht (de vordering van Volkstuin onder I.) dat EMH ten aanzien van de op Volkstuin rustende verbintenissen voortvloeiend uit de Overeenkomst (uit artikel 1 en 2 van de Overeenkomst) in schuldeisersverzuim is gekomen, is daarom toewijsbaar.
- Volkstuin is bevrijd van haar verbintenissen onder de Overeenkomst tot juli 2027
7.52.
Dit betekent dat Volkstuin er belang bij heeft dat het hof bepaalt dat zij van haar verbintenissen op grond van de Overeenkomst bevrijd zal zijn tot de Overeenkomst eindigt (zie artikel 6:60 BW). De vordering van Volkstuin onder II. is daarom ook toewijsbaar. Het hof zal geen nadere voorwaarden verbinden aan deze bevrijding, omdat EMH de nakoming van de overeenkomst door Volkstuin zelf heeft verhinderd door haar de toegang tot [bedrijf 1] te ontzeggen en daarmee in schuldeisersverzuim verkeert. Het niet nader toegelichte standpunt dat Volkstuin in beginsel nog gewoon haar werkzaamheden zou kunnen uitvoeren, is onvoldoende om tot een andere conclusie te kunnen komen. Niet is gesteld of gebleken dat EMH daadwerkelijk bereid is (geweest) Volkstuin in de gelegenheid te stellen haar taken als manager van [bedrijf 1] alsnog uit te kunnen voeren.
7.53.
Ook is niet komen vast te staan dat de Overeenkomst al in 2022 zou zijn geëindigd. EMH heeft er in dit geval zelf aan bijgedragen dat de verhoudingen zijn vertroebeld door van Volkstuin te verlangen dat zij wel haar taak als manager bleef uitoefenen (gericht op het optimaliseren van het resultaat van [bedrijf 1] ), maar daarbij kennelijk een verdergaande instructie of afspraak voor ogen had dan op 21 februari 2021 is gecommuniceerd aan Volkstuin (zie ook wat daarover hiervoor al is overwogen onder rov. 7.34).
7.54.
Het hof is van oordeel dat de Overeenkomst in elk geval niet wegens de gestelde computervredebreuk mocht worden ontbonden of opgezegd per 30 november 2022 (of een latere datum). EMH heeft namelijk onvoldoende gesteld om te kunnen concluderen dat in dit geval sprake is van een ernstige tekortkoming of fraude of bedrog zoals bedoeld in de Overeenkomst.
Daartoe overweegt het hof dat EMH, in reactie op het verweer van Volkstuin dat de heer [naam 9] nog toegang tot de gegevens had en deze op verzoek aan haar heeft aangeleverd, niet heeft toegelicht wat de reden was dat hij nog steeds over inloggegevens beschikte, terwijl hij kennelijk niet meer bij EMH in dienst was. Daarmee kan niet worden vastgesteld dat sprake is van de normschending (zich zonder toestemming toegang verschaffen tot een elektronisch systeem) die Volkstuin wordt verweten. EMH heeft namelijk niet gesteld dat zij [naam 9] na zijn uitdiensttreding heeft verboden om in te loggen in haar systeem en heeft ook niet gezorgd voor een blokkering van die inloggegevens.
7.55.
Dat een langere duur van de Overeenkomst – gelet op het inmiddels tussen partijen ontstane geschil – nog aan de orde zou (kunnen) zijn na afloop van de aanvankelijk overeengekomen duur van 10 jaar, acht het hof niet realistisch. Zelfs als [bedrijf 1] nog winst maakt na verloop van 10 jaar, betekent dit in de gegeven omstandigheden niet dat partijen zonder meer voortzetting van de Overeenkomst van elkaar mogen verlangen. Het hof gaat er daarom bij deze stand van zaken vanuit dat de Overeenkomst 10 jaar na opening van [bedrijf 1] (en betaling van de eerste management-fee), dus per juli 2027, zou zijn geëindigd.
7.56.
Ook de vordering van Volkstuin onder III. is toewijsbaar. Behalve in het geval waarin de Overeenkomst na datum van dit arrest alsnog rechtsgeldig zou worden vernietigd, opgezegd of ontbonden, gelden – gelet op het per 12 januari 2022 ingetreden schuldeisersverzuim aan de kant van EMH – de artikelen 3.4, laatste volzin, 3.5, 3.6 en 3.7 van de Overeenkomst zoals tussen partijen is overeengekomen.
bewijs
7.57.
De bewijsaanbiedingen van partijen worden gepasseerd omdat er geen -niet vaststaande- stellingen of verweren zijn die, indien zij wel zouden komen vast te staan, tot andere beslissingen zouden kunnen leiden.
conclusie
7.58.
Het voorgaande betekent dat de grieven van Volkstuin deels slagen en dat de grieven van EMH niet slagen. Omdat het hoger beroep van Volkstuin slaagt, zal het hof het vonnis, met uitzondering van de veroordelingen onder rov. 5.1., 5.2. en 5.3. van het vonnis van de rechtbank (waartegen door Volkstuin geen grieven zijn gericht), vernietigen. De (in hoger beroep gewijzigde) vorderingen van Volkstuin zal het hof daarom toewijzen zoals in de beslissing is vermeld.
proceskosten en beslagkosten
7.59.
EMH zal als de meest in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in beide instanties.
7.60.
De kosten van de procedure in eerste aanleg in conventie zullen aan de kant van Volkstuin worden vastgesteld op de door de rechtbank begrote kosten van € 7.535,41 (in totaal).
7.61.
De kosten van de procedure in eerste aanleg in reconventie zullen aan de kant van Volkstuin worden vastgestelde op € 2.366,00 (2 punten x tarief IV à € 1.183,00) wegens salaris advocaat.
7.62.
Aangezien EMH wordt veroordeeld in de kosten van de procedure in eerste aanleg in reconventie, zullen de door Volkstuin teruggevorderde proceskosten worden toegewezen.
7.63.
De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de kant van Volkstuin zullen worden vastgesteld op:
- explootkosten € 106,73
- griffierecht € 2.135,00
- salaris advocaat € 3.035,00 (2,5 punten x tarief II à € 1.214,00)
- nakosten € 178,00 (plus de verhoging zoals in de beslissing vermeld)
Totaal € 5.454,73.
7.64.
Het hof gaat uit van tarief II voor het bepalen van de advocaatkosten in hoger beroep, gelet op de verwijzing naar de schadestaatprocedure.
7.65.
De gevorderde kosten die Volkstuin heeft gemaakt vanwege het gelegde beslag, komen voor toewijzing in aanmerking. Het beslag was niet nietig, onnodig of onrechtmatig. EMH had ten tijde van het beslag immers een achterstand in de betaling van de management-fee en de winstdeling. De rechtbank heeft de beslagkosten begroot op € 4.259,50. Tegen de hoogte van dit bedrag zijn geen gemotiveerde grieven gericht. Waarom een hoger bedrag dan € 2.366,00 zou moeten worden vergoed, althans een bedrag hoger dan begroot overeenkomstig het liquidatietarief, heeft Volkstuin niet toegelicht. De beslagkosten zullen daarom worden vastgesteld op de door de rechtbank begrote beslagkosten.
8.Beslissing
Het hof:
in het principaal en incidenteel hoger beroep:
8.1.
bekrachtigt rov. 5.1., 5.2., en 5.3. van het vonnis waarvan beroep en vernietigt het vonnis voor het overige,
en opnieuw rechtdoende:
- verklaart voor recht dat EMH ten aanzien van de op Volkstuin rustende verbintenissen voortvloeiend uit de Overeenkomst (uit artikel 1 en 2 van de Overeenkomst) in schuldeisersverzuim is gekomen;
- bepaalt dat Volkstuin ten aanzien van haar verbintenissen voortvloeiend uit de Overeenkomst (uit artikel 1 en 2 van de Overeenkomst) bevrijd is, zulks zonder aan Volkstuin nader te stellen voorwaarden;
- verklaart voor recht dat de artikelen 3.4, laatste volzin, 3.5, 3.6 en 3.7 van de Overeenkomst tussen Volkstuin en EMH van kracht zijn en zullen blijven tot en met juli 2027;
- veroordeelt EMH aan Volkstuin vervangende schadevergoeding als bedoeld in artikel 6:87 BW – ter vervanging van de verbintenissen tot betaling als bedoeld in rov. 7.45 tot en met 7.48– en vergoeding wegens (aanvullende) buitengerechtelijke kosten te betalen, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
- wijst de vorderingen van Volkstuin voor het overige af;
- wijst de tegenvorderingen van EMH af;
8.2.
veroordeelt EMH in de kosten van de procedure in beide instanties:
- in eerste aanleg aan de kant van Volkstuin vastgesteld op € 7.535,41 in conventie en op € 2.366,00 in reconventie, en;
- in hoger beroep tot op heden aan de kant van Volkstuin vastgesteld op € 5.454,73, en;
- de beslagkosten, aan de kant van Volkstuin vastgesteld op € 4.259,50, en;
- als EMH niet tijdig aan de kostenveroordeling voldoet en het arrest daarna wordt betekend, te vermeerderen met € 92,00 en de kosten van betekening;
8.3.
veroordeelt EMH om € 2.368,07 en € 173,00 aan Volkstuin (terug) te betalen;
8.4.
verklaart dit arrest ten aanzien van de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. O.G.H. Milar, H.K.N. Vos, C.B.M. Scholten van Aschat en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 1 april 2025.