Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.336.432/01
zaak- en rolnummer rechtbank Amsterdam : C/13/719889/ HA ZA 22-527
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 14 januari 2025
in de zaak van
FORTENOVA GROUP TOPCO B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
appellante in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. J.W. de Groot te Amsterdam,
tegen
BANCA INTESA AKCIONARSKO DRUSTVO BEOGRAD (NOVI BEOGRAD),
gevestigd te Belgrado, Servië,
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellante in het incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. S.R.F. Aarts te Amsterdam.
Partijen worden hierna Fortenova en Banca Intesa genoemd.
1.De zaak in het kort
Fortenova heeft ter verzekering van een gestelde vordering op Banca Intesa conservatoire beslagen gelegd, en vervolgens de hoofdzaak tegen Banca Intesa aanhangig gemaakt. Banca Intesa heeft aangevoerd dat de Nederlandse rechter onbevoegd is om van de vordering kennis te nemen, omdat de conservatoire beslagen niet beklijven en de Nederlandse rechter overigens in deze zaak geen rechtsmacht heeft. De rechtbank heeft dat standpunt gevolgd. Tegen die beslissing komt Fortenova in dit hoger beroep op.
2.Het geding in hoger beroep
Fortenova is bij dagvaarding van 15 augustus 2023 in hoger beroep gekomen van een vonnis van 17 mei 2023 van de rechtbank Amsterdam, onder bovenvermeld zaak- en rolnummer gewezen, tussen Fortenova als eiseres in de hoofdzaak en verweerster in het incident en Banca Intesa als gedaagde in de hoofdzaak en eiseres in het incident. Naar aanleiding van een door Banca Intesa opgeworpen bevoegdheidsincident heeft de rechtbank zich in het bestreden vonnis onbevoegd verklaard van de vorderingen van Fortenova kennis te nemen.
Partijen hebben in hoger beroep de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven van Fortenova,
- memorie van antwoord van Banca Intesa, tevens memorie van grieven in het incidenteel appel,
- memorie van antwoord in het incidenteel appel van Fortenova.
Ten slotte is arrest gevraagd.
Fortenova heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis, met bevoegdverklaring van het hof tot beoordeling van haar vordering en tot toewijzing daarvan. Zij vordert de veroordeling van Banca Intesa, primair tot betaling van € 19.180.114,68 wegens wanprestatie dan wel onverschuldigde betaling of onrechtmatige daad, subsidiair tot betaling van € 6.684.245,00 wegens onverschuldigde betaling althans onrechtmatige daad alsmede vergoeding van alle schade als gevolg van ongerechtvaardigde verrijking van Banca Intesa, een en ander zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad en met vergoeding van rente en kosten, de proceskosten in beide instanties en nakosten daaronder begrepen.
Banca Intesa heeft geconcludeerd tot – zo begrijpt het hof haar stellingen, in het principaal en haar vordering in het incidenteel hoger beroep in samenhang gelezen – bekrachtiging van het bestreden vonnis met verbetering van gronden, onder veroordeling van Fortenova in de kosten van het geding in hoger beroep met rente, uitvoerbaar bij voorraad.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs aangeboden.
3.De vaststaande feiten
De rechtbank heeft in 2.1 tot en met 2.18 van het bestreden vonnis de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. In hoger beroep is niet in geschil dat de feiten juist zijn weergegeven, zodat ook het hof van deze feiten uitgaat. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten, komen de feiten neer op het volgende.
3.1
Fortenova is de rechtsopvolgster van Agrokor d.d. (hierna: Agrokor), een groot Kroatisch concern. Op 9 november 2016 heeft Banca Intesa aan Agrokor een kredietfaciliteit verstrekt van € 15 miljoen. Op 31 januari 2017 heeft Agrokor deze lening volledig opgenomen. Volgens het contract moest er op 13 april 2017 worden afgelost.
3.2
Op 10 april 2017 is door een rechtbank in Zagreb (Kroatië) voor Agrokor een herstructureringsprocedure geopend omdat een insolventie dreigde.
3.3
Op 26 mei 2017 heeft Banca Intesa in de herstructureringsprocedure haar vordering ingediend. In het kader van de herstructureringsprocedure is een
Extraordinary Administratoraangesteld om een
Settlement Planop te stellen.
Extraordinary Administratoraangesteld om een
Settlement Planop te stellen.
3.4
In het
Settlement Plan(hierna ook: herstructureringsplan) is in artikel 29.12 bepaald dat daarop Kroatisch recht van toepassing is. Op alle andere documenten die in het kader van de herstructurering zijn opgemaakt, is Engels recht van toepassing, behoudens de Nederlandse notariële aktes, waarop Nederlands recht van toepassing is, zo is verder bepaald.
Settlement Plan(hierna ook: herstructureringsplan) is in artikel 29.12 bepaald dat daarop Kroatisch recht van toepassing is. Op alle andere documenten die in het kader van de herstructurering zijn opgemaakt, is Engels recht van toepassing, behoudens de Nederlandse notariële aktes, waarop Nederlands recht van toepassing is, zo is verder bepaald.
Het
Settlement Planhoudt onder meer in dat Agrokor overgaat in de Fortenova-groep en dat de geregistreerde schuldeisers in het kader van een
debt-to-equity-swaphun vorderingen op Agrokor cederen aan Fortenova in ruil voor zogenaamde
New Instrumentsin de vorm van converteerbare obligaties (
Convertible Bondsofwel
CB’s) en door STAK Fortenova B.V. (hierna: STAK Fortenova) uit te geven certificaten van aandelen (
Depository Receiptsofwel
DR’s) in de verhouding 4:1 (artikel 19.1). Ieder effect heeft een nominale waarde van € 1,00 en de effecten zijn alleen overdraagbaar in ondeelbare
splitsvan vijf, bestaande uit één certificaat en vier obligaties. De daarvoor geldende regels zijn uitgewerkt in de
STAK Administrative Provisionsen de
Convertible Bonds Terms and Conditions.Daarnaast moeten overdrachten steeds in overeenstemming zijn met de op een website te publiceren
Transfer Regulations, die aangepast kunnen worden (5.4.3
Settlement Plan).
Settlement Planhoudt onder meer in dat Agrokor overgaat in de Fortenova-groep en dat de geregistreerde schuldeisers in het kader van een
debt-to-equity-swaphun vorderingen op Agrokor cederen aan Fortenova in ruil voor zogenaamde
New Instrumentsin de vorm van converteerbare obligaties (
Convertible Bondsofwel
CB’s) en door STAK Fortenova B.V. (hierna: STAK Fortenova) uit te geven certificaten van aandelen (
Depository Receiptsofwel
DR’s) in de verhouding 4:1 (artikel 19.1). Ieder effect heeft een nominale waarde van € 1,00 en de effecten zijn alleen overdraagbaar in ondeelbare
splitsvan vijf, bestaande uit één certificaat en vier obligaties. De daarvoor geldende regels zijn uitgewerkt in de
STAK Administrative Provisionsen de
Convertible Bonds Terms and Conditions.Daarnaast moeten overdrachten steeds in overeenstemming zijn met de op een website te publiceren
Transfer Regulations, die aangepast kunnen worden (5.4.3
Settlement Plan).
3.5
Zowel de converteerbare obligaties als de certificaten worden volgens artikel 19.3 e.v. van het
Settlement Planuitgegeven aan respectievelijk een
CB Custodianen een
DR Custodian, terwijl een
CB Registraren een
DR Registrarde registers van rechthebbenden gaan bijhouden.
Settlement Planuitgegeven aan respectievelijk een
CB Custodianen een
DR Custodian, terwijl een
CB Registraren een
DR Registrarde registers van rechthebbenden gaan bijhouden.
3.6
De uitgifte van de converteerbare obligaties is aldus geregeld (vgl. 5.4.2 van het
Settlement Plan) dat Fortenova twee
Registered Global Bonds,dus twee converteerbare obligaties op naam, uitgeeft die worden gehouden door de
CB Custodian. Eén obligatie is bestemd voor “
US persons” en de andere voor de overige rechthebbenden. De
CB Registrarzal in het
CB Registerde belangen (
interests) van de afzonderlijke rechthebbenden bijhouden. Deze
interests, ook aangeduid als
Convertible Bonds, zijn gelijk aan de hoeveelheid obligaties die de rechthebbende (naar rato van zijn vordering) zou hebben ontvangen als niet was gekozen voor het systeem van de twee
Registered Global Bonds.
Settlement Plan) dat Fortenova twee
Registered Global Bonds,dus twee converteerbare obligaties op naam, uitgeeft die worden gehouden door de
CB Custodian. Eén obligatie is bestemd voor “
US persons” en de andere voor de overige rechthebbenden. De
CB Registrarzal in het
CB Registerde belangen (
interests) van de afzonderlijke rechthebbenden bijhouden. Deze
interests, ook aangeduid als
Convertible Bonds, zijn gelijk aan de hoeveelheid obligaties die de rechthebbende (naar rato van zijn vordering) zou hebben ontvangen als niet was gekozen voor het systeem van de twee
Registered Global Bonds.
3.7
In artikel 16.4 van het
Settlement Planis geregeld dat er een aftrek plaatsvindt in het geval een schuldeiser een bedrag “
in cash or in kind”weet te innen op zijn vordering bij een lid van de Agrokor-groep. De regeling ziet zowel op de situatie hangende de herstructurering als nadat deze van kracht is geworden. In artikel 19.9 is geregeld hoe dit in zijn werk gaat. Wanneer het gaat om een bedrag van minder dan € 50 miljoen (zoals hier), worden kort gezegd de via de
New Instrumentstoegekende rechten naar evenredigheid verminderd.
Settlement Planis geregeld dat er een aftrek plaatsvindt in het geval een schuldeiser een bedrag “
in cash or in kind”weet te innen op zijn vordering bij een lid van de Agrokor-groep. De regeling ziet zowel op de situatie hangende de herstructurering als nadat deze van kracht is geworden. In artikel 19.9 is geregeld hoe dit in zijn werk gaat. Wanneer het gaat om een bedrag van minder dan € 50 miljoen (zoals hier), worden kort gezegd de via de
New Instrumentstoegekende rechten naar evenredigheid verminderd.
3.8
Op 14 mei 2018 zijn in Nederland bij notariële akte Fortenova en STAK Fortenova opgericht. In de statuten van zowel Fortenova als STAK Fortenova is bepaald dat aan de door laatstgenoemde uit te geven certificaten van aandelen Fortenova geen vergaderrechten zullen zijn verbonden. Het
Settlement Planis op 20 juni 2018 ingediend bij de rechtbank in Zagreb.
Settlement Planis op 20 juni 2018 ingediend bij de rechtbank in Zagreb.
3.9
Omdat de vordering van Banca Intesa niet werd erkend, mocht zij niet meestemmen over het door de
Extraordinary Administratoropgestelde
Settlement Plan. Het plan is op 4 juli 2018 door de stemgerechtigde schuldeisers aangenomen en op 6 juli 2018 door de rechtbank in Zagreb gehomologeerd. Daartegen is door verschillende partijen hoger beroep ingesteld, maar in hoger beroep is de homologatie bekrachtigd op 18 oktober 2018.
Extraordinary Administratoropgestelde
Settlement Plan. Het plan is op 4 juli 2018 door de stemgerechtigde schuldeisers aangenomen en op 6 juli 2018 door de rechtbank in Zagreb gehomologeerd. Daartegen is door verschillende partijen hoger beroep ingesteld, maar in hoger beroep is de homologatie bekrachtigd op 18 oktober 2018.
3.1
De vordering van Banca Intesa is op 10 december 2018 door de Kroatische rechter erkend. Dientengevolge zijn aan haar in het kader van het
Settlement Plan5.347.396 converteerbare obligaties (
Convertible Bonds) en 1.336.849 certificaten (
Depository Receipts) toegekend.
Settlement Plan5.347.396 converteerbare obligaties (
Convertible Bonds) en 1.336.849 certificaten (
Depository Receipts) toegekend.
3.11
Op 1 maart 2019 is bepaald dat het
Settlement Planop 1 april 2019 in werking treedt.
Settlement Planop 1 april 2019 in werking treedt.
3.12
Op 29 maart 2019 hebben onder meer Fortenova en STAK Fortenova een
Paying, Transfer and Conversion Agency Agreementgesloten met verschillende in Londen gevestigde Lucid-vennootschappen. In dit contract is Lucid Agency Services Ltd (hierna: Lucid Agency) aangewezen als kort gezegd de agent waaraan alle betalingen in verband met de converteerbare obligaties en de certificaten moeten worden gedaan. Lucid Issuer Services Ltd (hierna: Lucid Issuer) werd voor zowel de converteerbare obligaties als de certificaten aangewezen als de
Registrarwaaraan overdrachten bekend gemaakt moeten worden. Lucid Issuer is tevens aangewezen als de
Custodianvoor zowel de converteerbare obligaties als de certificaten.
Paying, Transfer and Conversion Agency Agreementgesloten met verschillende in Londen gevestigde Lucid-vennootschappen. In dit contract is Lucid Agency Services Ltd (hierna: Lucid Agency) aangewezen als kort gezegd de agent waaraan alle betalingen in verband met de converteerbare obligaties en de certificaten moeten worden gedaan. Lucid Issuer Services Ltd (hierna: Lucid Issuer) werd voor zowel de converteerbare obligaties als de certificaten aangewezen als de
Registrarwaaraan overdrachten bekend gemaakt moeten worden. Lucid Issuer is tevens aangewezen als de
Custodianvoor zowel de converteerbare obligaties als de certificaten.
3.13
Op 29 maart 2019 heeft Fortenova bij notariële akte, opgemaakt door een Nederlandse notaris, ruim 280 miljoen aandelen uitgegeven aan STAK Fortenova, onder de voorwaarde dat zij daarvoor certificaten zal uitgeven aan de begunstigden van de
New Instruments.Ook zijn op die dag de
Administrative Conditionsvoor de STAK opgesteld. Vervolgens zijn de certificaten bij notariële akte van 1 april 2019 overgedragen aan de hiervoor bedoelde Lucid-
Custodian.
New Instruments.Ook zijn op die dag de
Administrative Conditionsvoor de STAK opgesteld. Vervolgens zijn de certificaten bij notariële akte van 1 april 2019 overgedragen aan de hiervoor bedoelde Lucid-
Custodian.
3.14
Daarnaast is in verband met de uitgifte van de hiervoor bedoelde obligaties op 1 april 2019 een
trust deedopgemaakt waarin Lucid Trustee Services Ltd (hierna: Lucid Trustee) is aangewezen als
trusteevoor de gezamenlijke obligatiehouders. In de
trust deedis onder meer bepaald (onder 8) hoe de gelden die op de obligaties worden ontvangen (waaronder de rente), worden besteed en onder de houders worden verdeeld.
trust deedopgemaakt waarin Lucid Trustee Services Ltd (hierna: Lucid Trustee) is aangewezen als
trusteevoor de gezamenlijke obligatiehouders. In de
trust deedis onder meer bepaald (onder 8) hoe de gelden die op de obligaties worden ontvangen (waaronder de rente), worden besteed en onder de houders worden verdeeld.
3.15
Ondertussen werd er uitvoerig geprocedeerd in Servië tussen Agrokor/Fortenova en Banca Intesa, nadat laatstgenoemde in Servië juridische stappen had ondernomen om haar vordering uit hoofde van het onder 3.1 bedoelde krediet te innen. Op 8 maart 2019 heeft een rechtbank in Belgrado op vordering van Banca Intesa Agrokor veroordeeld om aan Banca Intesa in hoofdsom € 15.194.996,14 te betalen. Agrokor heeft zonder succes in Servië tot in hoogste instantie getracht de executie van die veroordeling tegen te gaan. In een uitspraak van 8 oktober 2020 heeft de hoogste Servische rechter bovendien geoordeeld dat Banca Intesa naar Servisch recht niet gebonden is aan het
Settlement Plan.
Settlement Plan.
3.16
Banca Intesa had ondertussen de Servische rechter verlof gevraagd om de aandelen die Agrokor hield in de Servische vennootschap Dijamant a.d. Zrenjanin (hierna: Dijamant) en die door Banca Intesa ten laste van Agrokor in beslag waren genomen, executoriaal te verkopen. Dit verlof is op 23 februari 2020 door een Servische rechtbank verleend. Het hoger beroep dat Agrokor daartegen heeft ingesteld en het derdenbezwaar van Fortenova zijn afgewezen. Daarna is overleg op gang gekomen dat ertoe heeft geleid dat de onder 3.3 bedoelde
Extraordinary Administratoruit de boedel van Agrokor/Fortenova rond 14 juli 2020 circa € 19,2 miljoen heeft betaald aan Banca Intesa.
Extraordinary Administratoruit de boedel van Agrokor/Fortenova rond 14 juli 2020 circa € 19,2 miljoen heeft betaald aan Banca Intesa.
3.17
Op 27 juli 2020 heeft Banca Intesa aan Agrokor geschreven dat zij met de ontvangst van het bedrag van circa € 19,2 miljoen volledig was voldaan. Dit heeft zij herhaald bij brief van 23 december 2020. Aan de Kroatische gerechten die nog zaken onder zich hadden, heeft zij brieven met dezelfde strekking gestuurd.
3.18
Op 16 november 2021 heeft Agrokor haar op
undue payment, unjust enrichment or unlawful actgebaseerde vordering op Banca Intesa ad ruim € 19 miljoen gecedeerd aan Fortenova.
undue payment, unjust enrichment or unlawful actgebaseerde vordering op Banca Intesa ad ruim € 19 miljoen gecedeerd aan Fortenova.
3.19
Bij verzoekschrift van 24 februari 2022 heeft Fortenova de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam verlof gevraagd om ten laste van Banca Intesa op de voet van artikel 717 lid 1 juncto 716 Rv conservatoir beslag te leggen onder zichzelf in verband met de aan Banca Intesa toegekende converteerbare obligaties en onder STAK Fortenova in verband met de aan Banca Intesa toegekende certificaten van aandelen. Daartoe heeft zij kort gezegd gesteld dat Banca Intesa onrechtmatig heeft gehandeld door in Servië haar vordering te innen. Dit verlof is op dezelfde dag, 24 februari 2022, verleend, waarna op 2 maart 2022 de beslagleggingen zijn gevolgd. De beslaglegging onder STAK Fortenova is door de beslagleggende deurwaarder geregistreerd in het register van certificaten van aandelen van STAK Fortenova. Het onder Fortenova gelegde beslag is bij haar niet geregistreerd omdat zij niet beschikte over een register van obligatiehouders. De beslagleggingen zijn op 8 maart 2022 overbetekend aan Banca Intesa.
4.Eerste aanleg
4.1.
Fortenova heeft in eerste aanleg dezelfde vordering ingesteld als in hoger beroep, zoals hiervoor weergegeven onder 2. Daartoe heeft zij gesteld dat de beslagen die zij in Nederland heeft gelegd de Nederlandse rechter op de voet van artikel 10 juncto 767 Rv bevoegd maken om van haar vordering kennis te nemen omdat er geen andere weg is om in Nederland een executoriale titel te verkrijgen. De door de Hoge Raad (in HR 12 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:566) gemaakte uitzonderingen op het uitgangspunt dat (kort gezegd) een Nederlandse rechter ten gronde moet beslissen over in Nederland aanwezige verhaalsmogelijkheden waardoor een in Nederland gelegd beslag rechtsmacht kan scheppen, te weten (1) de situatie dat de Nederlandse rechter reeds rechtsmacht toekomt op een andere grondslag of (2) het geval dat de beslaglegger via een procedure bij een buitenlandse rechter een uitspraak kan verkrijgen die in Nederland op grond van een verordening of verdrag vatbaar is voor tenuitvoerlegging, doen zich hier niet voor, aldus Fortenova.
4.2.
Banca Intesa heeft de bevoegdheid van de Nederlandse rechter betwist. Daartoe heeft zij onder meer aangevoerd dat voor het scheppen van rechtsmacht op de voet van artikel 767 Rv in ieder geval nodig is dat er een rechtsgeldig vreemdelingenbeslag in de zin van artikel 765 Rv is gelegd. Dat is hier niet het geval omdat (1) het beslag niet voldoet aan de daarvoor geldende vereisten naar Engels recht, (2) Banca Intesa niet de juridisch rechthebbende is van de Nieuwe Instrumenten die het voorwerp van beslaglegging zijn en (3) Banca Intesa afstand heeft gedaan van haar rechten ten aanzien van de Nieuwe Instrumenten.
4.3.
De rechtbank heeft geoordeeld dat zij niet bevoegd is van het geschil kennis te nemen omdat tegenover de stellingen van Banca Intesa in het bevoegdheidsincident, door Fortenova onvoldoende is toegelicht dat de Nieuwe Instrumenten goederenrechtelijk zijn uitgegeven aan Banca Intesa, waardoor niet vast staat dat er in Nederland ten laste van Banca Intesa beslag is gelegd. De rechtbank ziet geen grond het bestaan van de onder 3.11 bedoelde trust voor Nederland niet te erkennen, zoals door Fortenova is bepleit. Bij gebreke van een feitelijk en juridisch bestaand beslag in Nederland, komt de Nederlandse rechter geen rechtsmacht toe op basis van artikel 767 Rv, aldus de rechtbank.
5.De beoordeling in het principaal en het incidenteel appel
5.1
Fortenova komt met haar eerste grief in het principaal appel op tegen het oordeel dat zij niet rechtsgeldig beslag heeft gelegd op de Nieuwe Instrumenten. In haar tweede grief betoogt zij dat Banca Intesa de juridische en economische eigendom heeft van de Nieuwe Instrumenten. Daarbij stelt zij dat de kenmerkende elementen van de trust die is opgericht voor de converteerbare obligaties meer zijn verbonden met Nederland dan met Engeland, zodat op grond van het Haags Trustverdrag de trust in Nederland niet in rechte kan worden erkend. De rechtbank heeft zich ten onrechte niet bevoegd geoordeeld, zo wordt gesteld. In haar derde grief biedt zij bewijs aan.
5.2
In het incidenteel appel heeft Banca Intesa betoogd dat de Nieuwe Instrumenten zich niet in Nederland bevinden, maar in Engeland zodat daarop in Nederland geen beslag kan worden gelegd.
5.3
Vast staat dat Fortenova in Nederland een deurwaarder op de voet van de artikelen 717 en 715 Rv conservatoir beslag heeft laten leggen onder zichzelf wat betreft de obligaties en onder STAK Fortenova wat betreft de certificaten. De vraag is of dit beslag ook heeft beklijfd. Zoals de rechtbank onder 4.4 terecht heeft overwogen, is voor een rechtsingang bij de Nederlandse rechter op de voet van artikel 767 Rv in ieder geval nodig dat er in Nederland een beklijvend beslag is gelegd op een of meer goederen. De in geding zijnde beslagleggingen zien op effecten op naam, niet zijnde aandelen. Niet is gebleken dat er chartale stukken zijn uitgegeven; de effecten lijken uitsluitend in girale vorm te bestaan. Waar het erom gaat of in Nederland beklijvende beslagen zijn gelegd, zal dan ook beoordeeld moeten worden hoe op dit soort girale effecten naar Nederlands recht conservatoir beslag moet worden gelegd en of in de gegeven situatie beslaglegging ook in Nederland kan plaatsvinden. Het hof tekent daarbij aan dat niet is gesteld of gebleken dat er sprake is van effecten in de zin van de Wet giraal effectenverkeer, waarvoor artikel 717 Rv niet geldt.
5.4
Artikel 717 Rv knoopt aan bij de regeling omtrent beslaglegging op aandelen op naam in een B.V. of een N.V. Die regeling komt in grote lijnen erop neer dat beslaglegging plaatsvindt onder de desbetreffende vennootschap doordat een deurwaarder de beslaglegging aan haar aanzegt onder vermelding van de naam van de partij voor wie de beslaglegging plaatsvindt en de naam van de beslagene, waarna een aantekening wordt gemaakt in het register van aandeelhouders. Vervolgens wordt de beslagene via overbetekening ingelicht. Op die manier zijn alle betrokkenen geïnformeerd en wordt vervreemding van de beslagen aandelen nagenoeg onmogelijk. Hier ligt de situatie complexer.
De converteerbare obligaties
5.5
Uit het
Settlement Planblijkt dat Fortenova twee obligaties op naam heeft uitgegeven, de hiervoor bedoelde
Global Convertible Bonds.Banca Intesa heeft gesteld dat dit toonderstukken (
on bearer)betreft, maar daarvoor bieden de gedingstukken geen aanknopingspunten. Slechts één van deze beide obligaties is bestemd voor de personen c.q. schuldeisers buiten de Verenigde Staten, waaronder Banca Intesa. Deze obligatie is overgedragen aan de in het Verenigd Koninkrijk gevestigde
Custodian.Met gebruikmaking van onder meer een UK-trust en een door de Engelse
Registraropgezette registratie zijn er vervolgens converteerbare obligaties toegewezen aan onder meer Banca Intesa. De
Registrarhoudt eventuele overdrachten van deze obligaties bij, zo volgt uit het bepaalde in de paragrafen 5.4.2 en 5.4.3 van het
Settlement Plan. Alle geldzaken betreffende de converteerbare obligaties lopen kennelijk via Lucid Agency.
Settlement Planblijkt dat Fortenova twee obligaties op naam heeft uitgegeven, de hiervoor bedoelde
Global Convertible Bonds.Banca Intesa heeft gesteld dat dit toonderstukken (
on bearer)betreft, maar daarvoor bieden de gedingstukken geen aanknopingspunten. Slechts één van deze beide obligaties is bestemd voor de personen c.q. schuldeisers buiten de Verenigde Staten, waaronder Banca Intesa. Deze obligatie is overgedragen aan de in het Verenigd Koninkrijk gevestigde
Custodian.Met gebruikmaking van onder meer een UK-trust en een door de Engelse
Registraropgezette registratie zijn er vervolgens converteerbare obligaties toegewezen aan onder meer Banca Intesa. De
Registrarhoudt eventuele overdrachten van deze obligaties bij, zo volgt uit het bepaalde in de paragrafen 5.4.2 en 5.4.3 van het
Settlement Plan. Alle geldzaken betreffende de converteerbare obligaties lopen kennelijk via Lucid Agency.
5.6
Er zijn geen aanwijzingen dat er in Nederland meer is gebeurd c.q. gebeurt dan dat er twee obligaties door Fortenova zijn uitgegeven, waarna een van deze twee obligaties is gebruikt om in het Verenigd Koninkrijk met gebruikmaking van een trustconstructie het hier geschetste systeem van converteerbare obligaties op te zetten. De constatering van de deurwaarder in het proces-verbaal van beslaglegging dat er in Nederland geen register wordt bijgehouden van de converteerbare obligaties, bevestigt dit beeld.
Uitsluitend in het kader van dat Engelse systeem lijken aan Banca Intesa rechten te zijn toegekend - waarvan zijzelf overigens stelt afstand te willen doen - in de vorm van converteerbare obligaties. Het door Fortenova in Nederland gelegde beslag zou derhalve hooguit kunnen zijn blijven kleven aan de ene G
lobal Convertible Bond, uitgegeven aan de
CB Custodianwaarop het hiervoor geschetste systeem in het Verenigd Koninkrijk is gebaseerd. Onduidelijk is hoe goederen van Banca Intesa in Nederland door dat beslag zouden kunnen zijn geraakt. Op dit punt schieten de stellingen van Fortenova tekort. Haar betoog dat de trust in Nederland niet zou moeten worden erkend, is daarvoor bepaald te mager. Terecht heeft de rechtbank overwogen dat de rechter daartoe weliswaar kan overgaan, maar niet verplicht is. Nu aannemelijk is dat zonder de trust het hiervoor geschetste systeem niet zou kunnen bestaan in het Verenigd Koninkrijk, althans de trust een onmisbare schakel is in het herstructureringsplan, is er geen grond het bestaan van de trust in twijfel te trekken of de trust niet te erkennen. Bij deze stand van zaken moet de conclusie zijn dat niet is gebleken dat in Nederland ten laste van Banca Intesa onder Fortenova een beklijvend beslag is gelegd op de aan haar toegewezen converteerbare obligaties.
lobal Convertible Bond, uitgegeven aan de
CB Custodianwaarop het hiervoor geschetste systeem in het Verenigd Koninkrijk is gebaseerd. Onduidelijk is hoe goederen van Banca Intesa in Nederland door dat beslag zouden kunnen zijn geraakt. Op dit punt schieten de stellingen van Fortenova tekort. Haar betoog dat de trust in Nederland niet zou moeten worden erkend, is daarvoor bepaald te mager. Terecht heeft de rechtbank overwogen dat de rechter daartoe weliswaar kan overgaan, maar niet verplicht is. Nu aannemelijk is dat zonder de trust het hiervoor geschetste systeem niet zou kunnen bestaan in het Verenigd Koninkrijk, althans de trust een onmisbare schakel is in het herstructureringsplan, is er geen grond het bestaan van de trust in twijfel te trekken of de trust niet te erkennen. Bij deze stand van zaken moet de conclusie zijn dat niet is gebleken dat in Nederland ten laste van Banca Intesa onder Fortenova een beklijvend beslag is gelegd op de aan haar toegewezen converteerbare obligaties.
De certificaten van aandelen
5.7
De certificaten van aandelen, waaraan geen vergaderrechten zijn verbonden, zijn uitgegeven door de in Nederland gevestigde STAK Fortenova, zo volgt onder meer uit de
Deed of Issue of Depository Receipts(hierna:
Deed of Issue,overgelegd als productie 8 bij incidentele conclusie van onbevoegdheid) en artikel 2 van de STAK voorwaarden van 11 augustus 2020 (overgelegd als productie 9 bij de inleidende dagvaarding). In het door STAK Fortenova bijgehouden register heeft de deurwaarder de in geding zijnde beslaglegging kennelijk ook weten te registreren. De vraag is of dit voldoende is om ervan te kunnen uitgaan dat het in Nederland op de certificaten gelegde beslag heeft beklijfd.
Deed of Issue of Depository Receipts(hierna:
Deed of Issue,overgelegd als productie 8 bij incidentele conclusie van onbevoegdheid) en artikel 2 van de STAK voorwaarden van 11 augustus 2020 (overgelegd als productie 9 bij de inleidende dagvaarding). In het door STAK Fortenova bijgehouden register heeft de deurwaarder de in geding zijnde beslaglegging kennelijk ook weten te registreren. De vraag is of dit voldoende is om ervan te kunnen uitgaan dat het in Nederland op de certificaten gelegde beslag heeft beklijfd.
5.8
Uit het bepaalde in artikel 2 van de
Deed of Issueen artikel 2.7 van de STAK voorwaarden volgt dat alle door STAK Fortenova uitgegeven certificaten worden overgedragen aan de
Custodianin het Verenigd Koninkrijk, die ze gaat houden “
for and on behalf of the benificial Holders”. Daarmee is onder meer Banca Intesa bedoeld. Artikel 3 van de statuten van STAK Fortenova bepaalt verder dat het
DR Register(het certificatenregister) wordt gehouden door de
DR Registrar, die de namen van de
Holdersbijhoudt. Dit is in overeenstemming met het bepaalde onder 5.4.1 van het
Settlement Plan, waaruit volgt dat de
DR Custodiande certificaten voor de
Holdershoudt op basis van een register dat wordt bijgehouden door de
DR Registrar.
Deed of Issueen artikel 2.7 van de STAK voorwaarden volgt dat alle door STAK Fortenova uitgegeven certificaten worden overgedragen aan de
Custodianin het Verenigd Koninkrijk, die ze gaat houden “
for and on behalf of the benificial Holders”. Daarmee is onder meer Banca Intesa bedoeld. Artikel 3 van de statuten van STAK Fortenova bepaalt verder dat het
DR Register(het certificatenregister) wordt gehouden door de
DR Registrar, die de namen van de
Holdersbijhoudt. Dit is in overeenstemming met het bepaalde onder 5.4.1 van het
Settlement Plan, waaruit volgt dat de
DR Custodiande certificaten voor de
Holdershoudt op basis van een register dat wordt bijgehouden door de
DR Registrar.
Wat betreft de overdraagbaarheid van certificaten gelden er belangrijke beperkingen voor de
Holders. De certificaten mogen niet zelfstandig worden overgedragen, maar mogen alleen in zogenoemde splits worden overgedragen, telkens bestaande uit één certificaat en vier converteerbare obligaties. Bij de opstelling van het
Settlement Planheeft men blijkbaar willen zekerstellen dat investeerders in beide categorieën – dus eigen vermogen en vreemd vermogen – investeren en heeft men willen voorkomen dat in één categorie (het eigen vermogen of het vreemd vermogen) meer handel plaatsvindt dan in de andere. Dit vergt niet alleen een koppeling van kort gezegd de administraties van de obligaties en de certificaten - waaronder de registers -, maar ook toezicht. Dat is vormgegeven via de onder 3.12 bedoelde inzet van (kort gezegd) de Lucid-entiteiten. Het hof leidt hieruit af dat de gehele administratie en registratie, waaronder de tenaamstelling, van de certificaten van aandelen volledig in het Verenigd Koninkrijk plaatsvindt. De band met de Nederlandse rechtssfeer is beperkt tot de plaats van vestiging van STAK Fortenova. Weliswaar houdt zij blijkbaar een register bij waarin de deurwaarder de beslaglegging heeft kunnen aantekenen, maar deze certificaten zijn alle overgedragen aan de
DR Custodiandie in het Verenigd Koninkrijk het register van
Holdersbijhoudt. Het systeem dat in het kader van de herstructurering van Agrokor en ten behoeve van de oprichting Fortenova is ingericht, komt er aldus op neer dat het gehele beheer van de certificaten in het Verenigd Koninkrijk plaatsvindt.
Holders. De certificaten mogen niet zelfstandig worden overgedragen, maar mogen alleen in zogenoemde splits worden overgedragen, telkens bestaande uit één certificaat en vier converteerbare obligaties. Bij de opstelling van het
Settlement Planheeft men blijkbaar willen zekerstellen dat investeerders in beide categorieën – dus eigen vermogen en vreemd vermogen – investeren en heeft men willen voorkomen dat in één categorie (het eigen vermogen of het vreemd vermogen) meer handel plaatsvindt dan in de andere. Dit vergt niet alleen een koppeling van kort gezegd de administraties van de obligaties en de certificaten - waaronder de registers -, maar ook toezicht. Dat is vormgegeven via de onder 3.12 bedoelde inzet van (kort gezegd) de Lucid-entiteiten. Het hof leidt hieruit af dat de gehele administratie en registratie, waaronder de tenaamstelling, van de certificaten van aandelen volledig in het Verenigd Koninkrijk plaatsvindt. De band met de Nederlandse rechtssfeer is beperkt tot de plaats van vestiging van STAK Fortenova. Weliswaar houdt zij blijkbaar een register bij waarin de deurwaarder de beslaglegging heeft kunnen aantekenen, maar deze certificaten zijn alle overgedragen aan de
DR Custodiandie in het Verenigd Koninkrijk het register van
Holdersbijhoudt. Het systeem dat in het kader van de herstructurering van Agrokor en ten behoeve van de oprichting Fortenova is ingericht, komt er aldus op neer dat het gehele beheer van de certificaten in het Verenigd Koninkrijk plaatsvindt.
5.9
De beslaglegging op de certificaten van aandelen is gebaseerd op artikel 717 Rv. Daarin is uitdrukkelijk bepaald dat de regels omtrent conservatoire beslaglegging op aandelen op naam in een N.V. of B.V. alleen van toepassing zijn
voor zover mogelijk. In de onderhavige zaak zijn er geen aanwijzingen dat er in de Nederlandse rechtssfeer buiten de oprichting van een vennootschap en een STAK, concrete activiteiten plaatsvinden of hebben plaatsgevonden. Alle certificaten van aandelen zijn immers overgedragen aan de
DR Custodianin het Verenigd Koninkrijk, waar ook het register van
Holderswordt bijgehouden. Aldus is van meet af aan het feitelijke beheer van de certificaten van aandelen overgeheveld naar het Verenigd Koninkrijk en vindt het feitelijk ook uitsluitend daar plaats. In die situatie heeft in het licht van artikel 717 Rv te gelden dat de band met Nederland van de betreffende vennootschap zodanig gering is dat in Nederland niet ten laste van één specifieke houder aan wie certificaten zijn toegekend beslag kan worden gelegd onder de Nederlandse stichting. Dit geldt temeer nu er in wezen sprake is van een eigenbeslag van Fortenova. Ook hier schieten de stellingen van Fortenova daarom tekort.
voor zover mogelijk. In de onderhavige zaak zijn er geen aanwijzingen dat er in de Nederlandse rechtssfeer buiten de oprichting van een vennootschap en een STAK, concrete activiteiten plaatsvinden of hebben plaatsgevonden. Alle certificaten van aandelen zijn immers overgedragen aan de
DR Custodianin het Verenigd Koninkrijk, waar ook het register van
Holderswordt bijgehouden. Aldus is van meet af aan het feitelijke beheer van de certificaten van aandelen overgeheveld naar het Verenigd Koninkrijk en vindt het feitelijk ook uitsluitend daar plaats. In die situatie heeft in het licht van artikel 717 Rv te gelden dat de band met Nederland van de betreffende vennootschap zodanig gering is dat in Nederland niet ten laste van één specifieke houder aan wie certificaten zijn toegekend beslag kan worden gelegd onder de Nederlandse stichting. Dit geldt temeer nu er in wezen sprake is van een eigenbeslag van Fortenova. Ook hier schieten de stellingen van Fortenova daarom tekort.
5.1
Reeds hierom falen de grieven in het principaal appel. Het vonnis moet worden bekrachtigd. Er staat in Nederland geen rechtsgang open op grond van het enkele feit dat hier te lande door een deurwaarder beslag is gelegd ten laste van Fortenova en STAK Fortenova. Het antwoord op de vraag of Banca Intesa rechthebbende is op de Nieuwe Instrumenten dan wel dat zij daarvan afstand heeft gedaan, kan in het midden blijven. Bij een afzonderlijke bespreking van de grief in het incidenteel appel van Banca Intesa bestaat geen belang.
5.11
Fortenova zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het principaal appel worden verwezen. Het hof stelt deze kosten als volgt vast:
- griffierecht € 11.379,00 (Banca Intesa)
- salaris advocaat € 6.217,00tarief VIII, 1 punt)
Totaal € 17.596,00
Overeenkomstig de daartoe strekkende vorderingen zal tevens worden bepaald dat over de kosten de wettelijke rente is verschuldigd op de hierna te bepalen wijze.
In het door Banca Intesa ingestelde incidenteel appel volgt geen kostenveroordeling.
6.Beslissing
Het hof:
6.1
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
6.2
veroordeelt Fortenova in de kosten van het geding in principaal hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Banca Intesa vastgesteld op € 17.596,00, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest aan de kostenveroordeling is voldaan;
6.3
verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mr. J.W.M. Tromp, mr. M.A.M. Vaessen en mr. A.C. van Schaick en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 14 januari 2025.