Uitspraak
afdeling strafrecht
parketnummer: 23-001362-22
datum uitspraak: 30 januari 2025
TEGENSPRAAK
Verkort arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 4 mei 2022 in de strafzaak onder parketnummer 15-860130-20 tegen
[verdachte],
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] ,
adres: [adres 1] .
Deze strafzaak komt voort uit het opsporingsonderzoek dat bekend is onder de naam ‘Messina’. In dit onderzoek is sprake van meer verdachten, onder wie [verdachte] , die hierna wordt aangeduid als ‘de verdachte’ dan wel ‘ [verdachte] ’. De medeverdachte wordt hierna aangeduid als [medeverdachte 1] .
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 25, 27 en 28 november 2024, 3, 9 en 10 december 2024 en 24 januari 2025 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg.
De verdachte heeft hoger beroep ingesteld tegen voormeld vonnis.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen de verdachte en zijn raadsvrouw naar voren hebben gebracht.
Tenlastelegging
Aan de verdachte is tenlastegelegd dat:
1.
hij op één of meer tijdstip(pen) in de periode van 28 maart 2020 tot en met 06 juni 2020 te Hoofddorp, gemeente Haarlemmermeer, en/of Amsterdam en/of 's-Gravenhage, in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met een of meer anderen, althans alleen, (telkens) opzettelijk zonder registratie een (grote) hoeveelheid ketamine (in elk geval 13 kilogram en/of 30 kilogram en/of 20 kilogram en/of 5 kilogram en/of 1 kilogram en/of 5 kilogram), in elk geval een werkzame stof, in voorraad heeft gehad en/of te koop aangeboden en/of afgeleverd, dan wel in voornoemde werkzame stof een groothandel heeft gedreven;
hij op één of meer tijdstip(pen) in de periode van 28 maart 2020 tot en met 06 juni 2020 te Hoofddorp, gemeente Haarlemmermeer, en/of Amsterdam en/of 's-Gravenhage, in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met een of meer anderen, althans alleen, (telkens) opzettelijk zonder registratie een (grote) hoeveelheid ketamine (in elk geval 13 kilogram en/of 30 kilogram en/of 20 kilogram en/of 5 kilogram en/of 1 kilogram en/of 5 kilogram), in elk geval een werkzame stof, in voorraad heeft gehad en/of te koop aangeboden en/of afgeleverd, dan wel in voornoemde werkzame stof een groothandel heeft gedreven;
2.
hij in op een of meer tijdstippen of omstreeks de periode van 30 maart 2020 tot en met 08 mei 2020 te Hoofddorp, gemeente Haarlemmermeer, en/of Amsterdam en/of 's-Gravenhage en/of elders in Nederland, (telkens) tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, om een feit, bedoeld in het vierde lid van artikel 10 van de Opiumwet, te weten het opzettelijk verkopen, afleveren, verstrekken, vervoeren van methamfetamine en/of cocaïne en/of MDMA, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende methamfetamine en/of cocaïne en/of MDMA, zijnde methamfetamine en/of cocaïne en/of MDMA een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I , voor te bereiden en/of te bevorderen
hij in op een of meer tijdstippen of omstreeks de periode van 30 maart 2020 tot en met 08 mei 2020 te Hoofddorp, gemeente Haarlemmermeer, en/of Amsterdam en/of 's-Gravenhage en/of elders in Nederland, (telkens) tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, om een feit, bedoeld in het vierde lid van artikel 10 van de Opiumwet, te weten het opzettelijk verkopen, afleveren, verstrekken, vervoeren van methamfetamine en/of cocaïne en/of MDMA, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende methamfetamine en/of cocaïne en/of MDMA, zijnde methamfetamine en/of cocaïne en/of MDMA een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I , voor te bereiden en/of te bevorderen
- een of meer anderen heeft getracht te bewegen om dat/die feit(en) te plegen, te doen plegen, mede te plegen, uit te lokken en/of om daarbij behulpzaam te zijn en/of om daartoe gelegenheid, middelen en/of inlichtingen te verschaffen en/of
- zich en/of een of meer anderen gelegenheid, middelen en/of inlichtingen tot het plegen van dat/die feiten heeft getracht te verschaffen en/of
- voorwerpen en/of vervoermiddelen en/of stoffen en/of gelden en/of andere betaalmiddelen voorhanden heeft gehad waarvan hij, verdachte en/of zijn mededader(s) wist(en) of ernstig redenen had(den) om te vermoeden dat zij bestemd waren tot het plegen van dat die feit(en),
immers heeft/hebben hij, verdachte en/of zijn mededader(s), tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, (telkens, in elk geval op of omstreeks 30 maart, 07 april, 13 april, 23 april, 30 april, 02 mei en/of 08 mei 2020) (via telecommunicatie (encrochat) en/of persoonlijk)
- aan zijn mededader(s) medegedeeld dat voornoemde verdovende middelen ('brokke' / 'blokken' / 'boli' / 'ice') beschikbaar waren en/of
- ( op de vraag van zijn mededader(s) of hij verdachte, een klant had voor "ice") medegedeeld te zullen gaan informeren en/of
- aan zijn mededader(s) voornoemde verdovende middelen aangeboden en/of
- ( op verzoek) informatie verstrekt en/of ontvangen over de prijs en/of de beschikbare hoeveelheid / aantallen en/of het tijdstip van beschikbaarheid van voornoemde verdovende middelen en/of
- ( na aanbod van zijn mededader(s)) voornoemde verdovende middelen aangeboden aan (een) ander(en) en/of
- met elkaar foto's van een of meer monsters / samples van voornoemde verdovende middelen uitgewisseld en/of
- een of meer monsters / samples van voornoemde verdovende middelen aan zijn mededader(s) aangeboden en/of
- afspraken gemaakt om elkaar te ontmoeten en/of meermalen ontmoetingen gehad en/of gearrangeerd.
Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zal het hof deze verbeterd lezen. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad.
Vonnis waarvan beroep
Het vonnis waarvan beroep zal om proceseconomische redenen worden vernietigd, nu het hof tot andere overwegingen ten aanzien van de EncroChat-verweren en het bewijs, en tot een andere strafoplegging komt dan de rechtbank.
1.Formele verweren met betrekking tot de EncroChat-data
Inleiding
EncroChat was een communicatieaanbieder van telefoons waarmee via de aangeboden applicatie versleutelde chats, bestaande uit tekstberichten en afbeeldingen, konden worden ontvangen en verzonden. In Frankrijk heeft een strafrechtelijk onderzoek gelopen naar het bedrijf EncroChat en daaraan gelieerde personen. Op 1 april 2020 is met toestemming van de Franse rechter een interceptietool geïnstalleerd op de server van EncroChat in Roubaix, Frankrijk. [1] Met behulp van deze interceptietool is in de periode van 1 april 2020 tot en met 14 juni 2020 informatie van EncroChat-telefoons, ook van telefoons die zich in Nederland bevonden, live door de Franse autoriteiten verzameld en opgeslagen op computersystemen in Frankrijk. Het Franse onderzoeksteam heeft de Nederlandse politie toegang gegeven tot voornoemde data via een beveiligde internetverbinding met bedoelde computersystemen. De telefoondata bevatten onder meer een kopie van de database, die op de telefoon aanwezig was, welke database onder andere historische chatdata bevatte, waardoor het mogelijk is dat in de telefoondata ook chatberichten aanwezig zijn van voor 1 april 2020. [2] De aldus verkregen EncroChat-berichten zijn (mede) ten grondslag gelegd aan onderhavige zaak.
Standpunten van partijen
De advocaat-generaal heeft zich, onder verwijzing naar diverse rechterlijke uitspraken, op het standpunt gesteld dat wat betreft de toetsing van de inzet van de interceptietool door Frankrijk het vertrouwensbeginsel van toepassing is, dat het onderzoek 26Lemont (in welke onderzoek de EncroChat-data initieel zijn verkregen) niet als voorbereidend onderzoek van onderzoek Messina heeft te gelden, en dat er geen vormverzuim of onrechtmatige handeling is begaan welke van bepalende invloed is geweest op het verloop van het opsporingsonderzoek naar en/of de (verdere) vervolging van, de verdachte ter zake van de ten laste gelegde feiten. Er heeft volgens de advocaat-generaal geen schending plaatsgevonden van de artikelen 6 en 8 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). De EncroChat-data kunnen voor het bewijs worden gebruikt en er is geen grond voor strafvermindering.
De verdediging heeft uitgebreid verweer gevoerd, welk verweer in hoofdlijnen het volgende inhoudt. Primair wordt het standpunt ingenomen dat sprake is van schending van het recht op een eerlijk proces als bedoeld in artikel 6 EVRM, omdat de verdediging niet heeft kunnen controleren of de EncroChat-berichten op rechtmatige wijze zijn verkregen en verwerkt, nu zij de stukken uit het Franse onderzoek en uit het Nederlandse onderzoek 26Lemont niet heeft mogen inzien, terwijl deze relevant zijn voor de beoordeling van de vragen van de artikelen 348 en 350 van het Wetboek van Strafvordering (Sv). Daarmee is gehandeld in strijd met het uit artikel 6 EVRM voortvloeiende beginsel van
equality of arms, dat een recht omvat op kennisname van materiaal dat potentieel relevant is voor de verdediging. Om die reden dient bewijsuitsluiting van alle EncroChat-berichten te volgen dan wel is strafvermindering op zijn plaats. Daarbij stelt de verdediging zich op het standpunt dat het vertrouwensbeginsel niet van toepassing is, nu Nederland (mede)verantwoordelijk was voor de verkrijging van de EncroChat-berichten en daarnaast de in het buitenland ingezette bevoegdheden op Nederlands grondgebied effect hebben geoogst, omdat is binnengedrongen in telefoons van Nederlandse gebruikers. Subsidiair is betoogd dat de verkrijging, de verwerking en de overdracht van de berichten in strijd met artikel 8 EVRM heeft plaatsgevonden. Rechtsgevolg hiervan dient eveneens bewijsuitsluiting dan wel strafvermindering te zijn.
equality of arms, dat een recht omvat op kennisname van materiaal dat potentieel relevant is voor de verdediging. Om die reden dient bewijsuitsluiting van alle EncroChat-berichten te volgen dan wel is strafvermindering op zijn plaats. Daarbij stelt de verdediging zich op het standpunt dat het vertrouwensbeginsel niet van toepassing is, nu Nederland (mede)verantwoordelijk was voor de verkrijging van de EncroChat-berichten en daarnaast de in het buitenland ingezette bevoegdheden op Nederlands grondgebied effect hebben geoogst, omdat is binnengedrongen in telefoons van Nederlandse gebruikers. Subsidiair is betoogd dat de verkrijging, de verwerking en de overdracht van de berichten in strijd met artikel 8 EVRM heeft plaatsgevonden. Rechtsgevolg hiervan dient eveneens bewijsuitsluiting dan wel strafvermindering te zijn.
Het oordeel van het hof
De verkrijging van de EncroChat-gegevens
De interceptietool is door de Franse autoriteiten, met toestemming van de Franse rechter, op de zich op Frans grondgebied bevindende server van EncroChat geplaatst en geactiveerd. Dit brengt met zich dat het vertrouwensbeginsel van toepassing is, inhoudende dat de beslissingen van de buitenlandse autoriteiten die aan het verrichte onderzoek ten grondslag liggen, worden gerespecteerd en er van wordt uitgegaan dat het onderzoek rechtmatig is verricht. Beoordeling of zich bij dat onderzoek een vormverzuim of onrechtmatigheid heeft voorgedaan, blijft daarbij achterwege. Dat is uitsluitend anders indien in het betreffende land onherroepelijk is komen vast te staan dat het onderzoek niet in overeenstemming met de daarvoor geldende rechtsregels is verricht. [3] Daarvan is in casu niet gebleken.
Aan het voorgaande doet niet af dat in Nederland onder gezag van de Nederlandse officier van justitie eveneens een onderzoek was gestart naar EncroChat c.s. (en de NN-gebruikers van de diensten van EncroChat), het onderzoek 26Lemont, en dat de Franse en Nederlandse autoriteiten hebben besloten in dat kader met elkaar samen te werken in de vorm van een
joint investigation team(JIT). Ook in een dergelijk samenwerkingsverband worden onderzoekshandelingen immers telkens verricht onder verantwoordelijkheid van de autoriteiten van de lidstaten waar de onderzoekshandelingen plaatsvinden. [4] Dat is slechts anders indien in het buitenland een opsporingsonderzoek plaatsvindt onder verantwoordelijkheid van de Nederlandse autoriteiten. Daarvan is in casu echter, anders dan de verdediging betoogt, geen sprake, aangezien de interceptietool is ingezet door de Franse autoriteiten met toestemming van de Franse rechter op Frans grondgebied. Er zijn geen aanwijzingen dat Nederland het gebruik van de Franse bevoegdheid heeft geïnitieerd of daarom heeft verzocht met het oog op het instellen van strafrechtelijke onderzoeken in Nederland. Dat Nederland op de hoogte was van de (voorgenomen) inzet van de interceptietool en wist dat hierbij gegevens werden verworven die voor Nederlandse strafrechtelijke onderzoeken van belang konden zijn, maakt dat niet anders. Dat sprake is geweest van een nauwe samenwerking tussen de autoriteiten van beide landen – toch een kenmerk van een JIT – en er overleg is geweest over de duur van de interceptie en de verdere distributie van de resultaten van de interceptie naar derde landen, maakt dit evenmin anders. Uit de JIT-overeenkomst volgt ook dat een en ander verband houdt met het oog op het risico van ‘verbranding van het lopende GOT-onderzoek’ [5] (het hof begrijpt: het vroegtijdig klappen van het onderzoek doordat de EncroChat-hack in de openbaarheid komt). Dit leidt in de gegeven situatie niet tot een verschuiving van de verantwoordelijkheid naar Nederland, ook niet in de zin van een gedeelde verantwoordelijkheid of medeverantwoordelijkheid, die tot toetsing van elkaars beslissingen zou nopen, zoals door de verdediging is betoogd. Een dergelijke benadering doet geen recht aan het soevereiniteitsbeginsel en leidt tot uitholling van het vertrouwensbeginsel.
joint investigation team(JIT). Ook in een dergelijk samenwerkingsverband worden onderzoekshandelingen immers telkens verricht onder verantwoordelijkheid van de autoriteiten van de lidstaten waar de onderzoekshandelingen plaatsvinden. [4] Dat is slechts anders indien in het buitenland een opsporingsonderzoek plaatsvindt onder verantwoordelijkheid van de Nederlandse autoriteiten. Daarvan is in casu echter, anders dan de verdediging betoogt, geen sprake, aangezien de interceptietool is ingezet door de Franse autoriteiten met toestemming van de Franse rechter op Frans grondgebied. Er zijn geen aanwijzingen dat Nederland het gebruik van de Franse bevoegdheid heeft geïnitieerd of daarom heeft verzocht met het oog op het instellen van strafrechtelijke onderzoeken in Nederland. Dat Nederland op de hoogte was van de (voorgenomen) inzet van de interceptietool en wist dat hierbij gegevens werden verworven die voor Nederlandse strafrechtelijke onderzoeken van belang konden zijn, maakt dat niet anders. Dat sprake is geweest van een nauwe samenwerking tussen de autoriteiten van beide landen – toch een kenmerk van een JIT – en er overleg is geweest over de duur van de interceptie en de verdere distributie van de resultaten van de interceptie naar derde landen, maakt dit evenmin anders. Uit de JIT-overeenkomst volgt ook dat een en ander verband houdt met het oog op het risico van ‘verbranding van het lopende GOT-onderzoek’ [5] (het hof begrijpt: het vroegtijdig klappen van het onderzoek doordat de EncroChat-hack in de openbaarheid komt). Dit leidt in de gegeven situatie niet tot een verschuiving van de verantwoordelijkheid naar Nederland, ook niet in de zin van een gedeelde verantwoordelijkheid of medeverantwoordelijkheid, die tot toetsing van elkaars beslissingen zou nopen, zoals door de verdediging is betoogd. Een dergelijke benadering doet geen recht aan het soevereiniteitsbeginsel en leidt tot uitholling van het vertrouwensbeginsel.
De omstandigheid dat de inzet van de interceptietool meebracht dat ook gegevens van EncroChat-toestellen die zich in Nederland bevonden werden verzameld en gekopieerd, leidt evenmin tot een ander oordeel. Die omstandigheid doet er immers niet aan af dat de inzet van de interceptietool, met het daarop volgende onderscheppen en kopiëren van data en het vervolgens delen van die data met de Nederlandse politie, plaatsvond in en vanuit Frankrijk, terwijl die omstandigheid ook niet met zich brengt dat de verantwoordelijkheid voor de inzet van de interceptietool overgaat naar of mede komt te liggen bij de autoriteiten van het land waar een gebruiker van het toestel zich op dat moment bevindt. [6]
Het beroep van de verdediging op artikel 1 EVRM sorteert dan ook geen effect, nu de rechtsmacht bij de Franse autoriteiten lag. De door de verdediging in dit kader aangehaalde uitspraken van het EHRM en van de rechtbank Amsterdam en Rotterdam zien op niet vergelijkbare situaties en kunnen reeds om die reden niet tot een ander oordeel leiden.
De stelling van de verdediging dat het vertrouwensbeginsel, althans de jurisprudentie van de Hoge Raad daarover, geen betrekking zou hebben op onderzoek naar vormverzuimen en evenmin op beantwoording van de vragen van de artikelen 348 en 350 Sv, vindt geen basis in het recht en berust op een onjuiste lezing van bedoelde jurisprudentie.
Het hof overweegt voorts dat de grondslag van de verkrijging van de EncroChat-gegevens niet de JIT-overeenkomst van 10 april 2020 betrof, maar de toepassing van een bevoegdheid door de Franse autoriteiten in en vanuit Frankrijk. Voor zover de verdediging dan ook heeft willen betogen dat een grondslag ontbrak, nu de (door beide partijen getekende) JIT-overeenkomst dateert van 10 dagen na de eerste verkrijging van de data op 1 april 2020, treft dit verweer geen doel. Ook anderszins is het hof van oordeel dat niet is gebleken dat de verdachte in enig belang is geschaad door het gegeven dat de JIT-overeenkomst dateert van iets latere datum dan de eerste verstrekking van de EncroChat-data aan Nederland op 1 april 2020. Dit geldt temeer in het licht van hetgeen hierna wordt overwogen omtrent de machtiging van de rechter-commissaris en de in dat kader geschapen waarborgen met het oog op de belangen van derden.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat aan het hof geen oordeel toekomt of zich bij de verkrijging van de EncroChat-data een vormverzuim of onrechtmatigheid heeft voorgedaan. Dat de verdediging niet alle stukken inzake het Franse onderzoek en onderzoek 26Lemont heeft kunnen inzien, leidt wat betreft de verkrijging van de EncroChat-data uit Frankrijk dan ook niet tot strijd met het beginsel van
equality of arms. Het subsidiaire betoog, dat de gegevens in strijd zouden zijn verkregen met artikel 8 EVRM, stuit eveneens af op het vertrouwensbeginsel.
equality of arms. Het subsidiaire betoog, dat de gegevens in strijd zouden zijn verkregen met artikel 8 EVRM, stuit eveneens af op het vertrouwensbeginsel.
Het gebruik van de EncroChat-gegevens in Nederland
De wet stelt niet als vereiste dat voor alleen maar het gebruik in een strafzaak in Nederland van de resultaten van onderzoek dat op initiatief en onder verantwoordelijkheid van de buitenlandse autoriteit wordt verricht of al is verricht, een machtiging van de rechter-commissaris is afgegeven. [7]
Het stelsel van het Wetboek van Strafvordering verzet zich er echter niet tegen dat een dergelijke machtiging (onverplicht) wordt gevorderd en verleend. [8] In het bijzonder kan daarbij worden gedacht aan de situatie dat een grootschalige verzameling van met cryptocommunicatie verband houdende data is verkregen, zoals in onderzoek 26Lemont is geschied.
Het vorderen en verlenen van een machtiging kan er onder meer aan bijdragen dat, in de vorm van aan de machtiging te verbinden voorwaarden, door de rechter-commissaris kaders worden vastgesteld voor het gebruik van de gegevens die door de buitenlandse autoriteiten zijn of worden verzameld, vanaf het moment dat de Nederlandse autoriteiten daarover de beschikking krijgen. Aan de machtiging van de rechter-commissaris kunnen voorwaarden worden verbonden die de mogelijkheid van toetsing van de authenticiteit en de betrouwbaarheid moeten waarborgen, en/of die verband houden met de wijze van selectie van gegevens voordat deze in een specifiek opsporingsonderzoek worden gebruikt, mede met het oog op de bescherming van belangen van derden – waaronder in het bijzonder ook personen tegen wie (nog) niet een vermoeden van betrokkenheid bij een strafbaar feit bestaat – en de aan het verschoningsrecht verbonden belangen. [9]
In onderzoek 26Lemont heeft de rechter-commissaris, op vordering van de officier van justitie, op
27 maart 2020 een machtiging gegeven voor het binnendringen van een geautomatiseerd netwerk ex artikel 126uba Sv in combinatie met het opnemen van vertrouwelijke communicatie ex artikel 126t Sv. In deze machtiging, die op vordering van de officier van justitie nog tweemaal is verlengd, heeft de rechter-commissaris overwogen dat de informatie niet op andere, effectieve en minder ingrijpende wijze kon worden gebruikt en zijn voorwaarden opgenomen teneinde (mogelijke) privacyschending, schending van belangen van verschoningsgerechtigden en
fishing expeditionste voorkomen. Pas na een aanvullende toets van de rechter-commissaris mochten de onderzoeksgegevens worden verstrekt aan een onderzoeksteam ten behoeve van gebruik in een ander onderzoek. Dat die toets ook daadwerkelijk is verricht, volgt uit het zich bij de stukken bevindende proces-verbaal van de rechter-commissaris van 20 september 2020: “
Sinds 1 april 2020 heeft de officier van justitie telkens slechts informatie, die was vergaard met toepassing van de verleende machtiging, gebruikt na mijn toestemming daartoe. Afgezien van de reeds op 1 april 2020 op de lijst van onderzoeken geplaatste onderzoeken, zijn onderzoeken toegevoegd aan de lijst nadat die onderzoeken schriftelijk (per e-mail) aan mij zijn gepresenteerd of beschreven, waarna ik telkens schriftelijk (per e-mail) toestemming heb verleend.” [10] Het volgt ook uit de inhoud van de aan de vorderingen tot verlenging van de machtiging ten grondslag gelegde processen-verbaal van 24 april 2020 en 19 mei 2020, nu daarin is vermeld dat de gegevens eerst na overleg met de rechter-commissaris ten behoeve van gebruik in andere onderzoeken zijn verstrekt:
“Voorts is, in overeenstemming met de voorwaarde gesteld door de rechter-commissaris, na overleg met deze rechter-commissaris, een grote hoeveelheid informatie/communicatie ter beschikking gesteld aan onderzoeken naar strafbare feiten die naar hun aard, in georganiseerd verband gepleegd of beraamd, een ernstige inbreuk op de rechtsorde maken, dan wel misdrijven met een terroristisch oogmerk, een en ander voor zover die onderzoeken niet behoren tot die welke op de reeds voor aanvang van de inzet van het middel aan de rechter-commissaris overgelegde lijst zijn vermeld.” [11] De EncroChat-informatie die betrekking heeft op onderzoek Messina voldoet naar het oordeel van het hof ook zonder meer, gelet op de inhoud van de berichten en het feitencomplex waarop de berichten betrekking hebben – onder andere de grootschalige invoer van cocaïne, de productie van MDMA, de handel in ketamine en het bestaan van een criminele organisatie – aan bedoelde criteria.
fishing expeditionste voorkomen. Pas na een aanvullende toets van de rechter-commissaris mochten de onderzoeksgegevens worden verstrekt aan een onderzoeksteam ten behoeve van gebruik in een ander onderzoek. Dat die toets ook daadwerkelijk is verricht, volgt uit het zich bij de stukken bevindende proces-verbaal van de rechter-commissaris van 20 september 2020: “
Sinds 1 april 2020 heeft de officier van justitie telkens slechts informatie, die was vergaard met toepassing van de verleende machtiging, gebruikt na mijn toestemming daartoe. Afgezien van de reeds op 1 april 2020 op de lijst van onderzoeken geplaatste onderzoeken, zijn onderzoeken toegevoegd aan de lijst nadat die onderzoeken schriftelijk (per e-mail) aan mij zijn gepresenteerd of beschreven, waarna ik telkens schriftelijk (per e-mail) toestemming heb verleend.” [10] Het volgt ook uit de inhoud van de aan de vorderingen tot verlenging van de machtiging ten grondslag gelegde processen-verbaal van 24 april 2020 en 19 mei 2020, nu daarin is vermeld dat de gegevens eerst na overleg met de rechter-commissaris ten behoeve van gebruik in andere onderzoeken zijn verstrekt:
“Voorts is, in overeenstemming met de voorwaarde gesteld door de rechter-commissaris, na overleg met deze rechter-commissaris, een grote hoeveelheid informatie/communicatie ter beschikking gesteld aan onderzoeken naar strafbare feiten die naar hun aard, in georganiseerd verband gepleegd of beraamd, een ernstige inbreuk op de rechtsorde maken, dan wel misdrijven met een terroristisch oogmerk, een en ander voor zover die onderzoeken niet behoren tot die welke op de reeds voor aanvang van de inzet van het middel aan de rechter-commissaris overgelegde lijst zijn vermeld.” [11] De EncroChat-informatie die betrekking heeft op onderzoek Messina voldoet naar het oordeel van het hof ook zonder meer, gelet op de inhoud van de berichten en het feitencomplex waarop de berichten betrekking hebben – onder andere de grootschalige invoer van cocaïne, de productie van MDMA, de handel in ketamine en het bestaan van een criminele organisatie – aan bedoelde criteria.
Onderzoek Messina is gestart op 18 juli 2018. Halverwege mei 2020 heeft het onderzoeksteam in 26Lemont de beschikking gekregen over EncroChat-gegevens over de periode vanaf 26 maart 2020. [12] Deze gegevens zijn op basis van toestemming van de officieren van justitie in onderzoek 26Lemont ex artikel 126dd Sv verstrekt in onderzoek Messina. [13] De door de Franse autoriteiten verkregen EncroChat-gegevens betreffen vertrouwelijk communicatie en vallen, anders dan de verdediging stelt, onder de reikwijdte van artikel 126dd Sv. De EncroChat-dataset die betrekking heeft op deze zaak – bevattende de communicatie van en met het account dat aan de verdachte wordt toegeschreven – is woordelijk uitgewerkt in het dossier gevoegd en de verdediging heeft daarvan kennis kunnen nemen en zich daartegen kunnen verdedigen. Ook zijn datasets van enkele aan medeverdachten toegeschreven accounts verstrekt. Tot slot is door het openbaar ministerie inzicht gegeven in de gang van zaken met betrekking tot de vergaring en verwerking van de EncroChat-data door het overleggen van zowel Franse processen-verbaal betreffende de aldaar verstrekte rechterlijke toestemming en de start van de interceptie, als Nederlandse processen-verbaal uit het onderzoek 26Lemont omtrent de wijze van veiligstellen van de data, het kopiëren daarvan en het controleren van de integriteit. Ook de hiervoor genoemde machtigingen van de rechter-commissaris (inclusief onderliggende processen-verbaal en vorderingen) bevinden zich bij de stukken. [14] Naar het oordeel van het hof is aldus aan de verdediging voldoende inzichtelijk gemaakt hoe de procedure is verlopen, conform de voorwaarde die de rechter-commissaris in zijn machtiging heeft gesteld.
Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat, mede in het licht van hetgeen hiervoor is overwogen omtrent het uitgangspunt dat beslissingen van buitenlandse autoriteiten die aan het verrichte onderzoek ten grondslag liggen worden gerespecteerd en ervan wordt uitgegaan dat – behoudens concrete aanwijzingen voor het tegendeel, waarvan in casu niet is gebleken – het onderzoek op zodanige wijze is verricht dat de door dat onderzoek verkregen resultaten betrouwbaar zijn, het beginsel van
equality of armsook voor wat betreft het gebruik niet is geschonden door het niet verstrekken van inzage in
alleFranse stukken en
allestukken uit het onderzoek 26Lemont. Zonder nadere motivering, bestaande uit meer dan de algemene mogelijkheid dat ergens een fout
kanzijn gemaakt, valt ook niet in te zien dat voeging van al deze stukken, onder meer bestaande uit berichten van duizenden EncroChat-gebruikers, redelijkerwijs van belang kan zijn voor de verdediging en kan bijdragen aan de beantwoording van de vragen van artikel 348 en 350 Sv in onderhavige zaak, nog daargelaten dat voeging daarvan in onderhavige zaak een ontoelaatbare inbreuk op artikel 8 EVRM zou betekenen ten opzichte van de andere gebruikers. [15]
equality of armsook voor wat betreft het gebruik niet is geschonden door het niet verstrekken van inzage in
alleFranse stukken en
allestukken uit het onderzoek 26Lemont. Zonder nadere motivering, bestaande uit meer dan de algemene mogelijkheid dat ergens een fout
kanzijn gemaakt, valt ook niet in te zien dat voeging van al deze stukken, onder meer bestaande uit berichten van duizenden EncroChat-gebruikers, redelijkerwijs van belang kan zijn voor de verdediging en kan bijdragen aan de beantwoording van de vragen van artikel 348 en 350 Sv in onderhavige zaak, nog daargelaten dat voeging daarvan in onderhavige zaak een ontoelaatbare inbreuk op artikel 8 EVRM zou betekenen ten opzichte van de andere gebruikers. [15]
Artikel 126uba Sv en artikel 8 EVRM
Zoals hiervoor is overwogen, is de interceptietool met toestemming van de Franse rechter door de Franse autoriteiten op Frans grondgebied ingezet en geldt wat betreft de wijze van verkrijging van de EncroChat-gegevens het vertrouwensbeginsel, zodat de vraag of daarbij is gehandeld in strijd met artikel 8 EVRM niet aan het hof voorligt.
De door de verdediging genoemde eisen ‘
die het EHRM stelt aan een bepaling op grond waarvan grootschalige interceptie van communicatiegegevens plaatsvindt’ zien op de interceptie door de Franse autoriteiten en de wijze waarop de Franse autoriteiten met de gegevens zijn omgegaan, niet op het daarop volgende gebruik daarvan (na verstrekking door Frankrijk) in Nederland.
die het EHRM stelt aan een bepaling op grond waarvan grootschalige interceptie van communicatiegegevens plaatsvindt’ zien op de interceptie door de Franse autoriteiten en de wijze waarop de Franse autoriteiten met de gegevens zijn omgegaan, niet op het daarop volgende gebruik daarvan (na verstrekking door Frankrijk) in Nederland.
Zoals hiervoor eveneens is overwogen, is voor dit gebruik in Nederland geen machtiging vereist, maar is deze wel verleend, mede met het oog op onder andere de bescherming van belangen van derden, waaronder in het bijzonder ook personen tegen wie (nog) niet een vermoeden van betrokkenheid bij een strafbaar feit bestaat. Daarbij is aansluiting gezocht bij een vergelijkbaar beoordelingskader, artikel 126uba Sv.
Naar het oordeel van het hof voldoet deze machtiging aan de daaraan in het Wetboek van Strafvordering gestelde eisen. In de machtiging is, anders dan de verdediging stelt, middels verwijzing naar het proces-verbaal van 13 maart 2020 [16] en de brief van de officieren van justitie van 16 maart 2020 [17] , wel degelijk vermeld dat en waarom er ten aanzien van NN-gebruikers van EncroChat een redelijk vermoeden bestaat dat deze betrokken zijn bij het in georganiseerd verband beramen of plegen van misdrijven, waarbij diverse concrete verbanden zijn genoemd, onder andere verbanden die zien op het plegen van grootschalige cocaïnehandel en levensdelicten, derhalve misdrijven waarop een gevangenisstraf van meer dan acht jaar is gesteld. Anders dan de verdediging stelt, was controle van de verdenking derhalve mogelijk. Dat daarbij sprake is van een verdenking jegens NN-gebruikers, is op grond van artikel 126uba Sv toegestaan. Aldus is naar het oordeel van het hof sprake van voldoende concretisering. Aan de hand van de (tussentijdse) toets door de rechter-commissaris is vervolgens bepaald in welke onderzoeken de gegevens – buiten de onderzoeken op de lijst – mochten worden gebruikt. Ook artikel 126dd Sv is nageleefd, zoals hiervoor reeds is overwogen. De lijst met trefwoorden aan de hand waarvan in onderzoek 26Lemont is gezocht, een van de voorwaarden die de rechter-commissaris aan de machtiging heeft verbonden, bevindt zich niet bij de stukken. Gelet evenwel op het feit dat aan de verdediging een dataset met de aan verdachte toegeschreven EncroChat-berichten zijn verstrekt, zodat deze controleerbaar zijn, valt zonder nadere onderbouwing niet in te zien dat de verdachte hierdoor in enig belang is geschaad.
De door de verdediging gestelde inbreuk op de ingevolge Richtlijn 2016/680 rechtstreeks doorwerkende grondrechten uit het Handvest van de Europese Unie heeft, blijkens de onderbouwing van dit verweer, betrekking op EncroChat-gebruikers in het algemeen, niet op de verdachte in casu. Daargelaten dat het bewaren van de over een periode van drie maanden verkregen gegevens van een specifieke groep gebruikers ten aanzien waarvan de verdenking bestaat dat zij betrokken zijn bij criminele samenwerkingsverbanden niet is te beschouwen als een ‘algemene en ongedifferentieerde gegevens bewaring’, zoals de verdediging stelt, valt bij gebreke van nadere onderbouwing niet in te zien of, en zo ja op welke wijze,
de verdachtehierdoor enig nadeel heeft ondervonden.
de verdachtehierdoor enig nadeel heeft ondervonden.
Het hof stelt vast dat in casu een inmenging in het privéleven van de verdachte heeft plaatsgevonden. Het hof is echter van oordeel dat deze inmenging geen schending van artikel 8 EVRM oplevert. Gesteld noch gebleken is immers dat als gevolg van de EncroChat-hack van enig ander aspect van het leven van de verdachte, dan zijn criminele handel en wandel, een min of meer volledig beeld zou zijn ontstaan.
Dat in casu niet aan het evenredigheidsbeginsel zou zijn voldaan, is het hof evenmin gebleken, mede in aanmerking genomen de aard en ernst van de feiten en de door de rechter-commissaris met het oog op de belangen van derden en ter voorkoming van een
fishing expeditiongestelde voorwaarden betreffende verdere verstrekking in andere onderzoeken.
fishing expeditiongestelde voorwaarden betreffende verdere verstrekking in andere onderzoeken.
Tot slot treft ook de verwijzing naar de beschikking van de rechter-commissaris in het onderzoek 26Argus geen doel. Afgezien van het feit dat bedoeld onderzoek niet ziet op communicatie via EncroChat, maar via Sky, heeft de rechter-commissaris in dat onderzoek, anders dan de verdediging stelt,
nietoverwogen dat ten aanzien van individuele gebruikers van Sky geen verdenking bestond dat zij betrokken waren bij het in georganiseerd verband plegen van misdrijven, maar dat het
enkele gebruikvan een Sky telefoon onvoldoende was voor een redelijk vermoeden van concrete betrokkenheid van de individuele gebruiker bij het in georganiseerd verband beramen of plegen van misdrijven in de zin van artikel 126t, eerste lid, Sv; het onderzoek naar en in de Sky communicatie mocht volgens de rechter-commissaris niet leiden tot een
fishing expeditionwaarbij meer of andere informatie werd verkregen dan op grond van de voorwaarden van artikel 126t Sv gerechtvaardigd zou zijn. Om die reden zijn ook in die zaak, evenals in casu, voorwaarden gesteld aan de machtiging. [18]
nietoverwogen dat ten aanzien van individuele gebruikers van Sky geen verdenking bestond dat zij betrokken waren bij het in georganiseerd verband plegen van misdrijven, maar dat het
enkele gebruikvan een Sky telefoon onvoldoende was voor een redelijk vermoeden van concrete betrokkenheid van de individuele gebruiker bij het in georganiseerd verband beramen of plegen van misdrijven in de zin van artikel 126t, eerste lid, Sv; het onderzoek naar en in de Sky communicatie mocht volgens de rechter-commissaris niet leiden tot een
fishing expeditionwaarbij meer of andere informatie werd verkregen dan op grond van de voorwaarden van artikel 126t Sv gerechtvaardigd zou zijn. Om die reden zijn ook in die zaak, evenals in casu, voorwaarden gesteld aan de machtiging. [18]
Conclusie
Op grond van al het vorenoverwogene is het hof van oordeel dat de door de verdediging gevoerde verweren inzake EncroChat dienen te worden verworpen. Er is geen sprake van strijd met de artikelen 6 en 8 EVRM. De EncroChat-data kunnen derhalve voor het bewijs worden gebruikt en er is geen grond voor strafvermindering ter zake.
2.Bewijsoverwegingen
2.1
Standpunten van partijen
Het standpunt van de advocaat-generaal
De advocaat-generaal heeft gerekwireerd tot bewezenverklaring van het onder 1 tenlastegelegde, waaronder (ook) begrepen de hoeveelheid van vijf kilogram ketamine zoals afgeleverd op 6 juni 2020, en het onder 2 tenlastegelegde.
Het standpunt van de verdediging
Identificatie van het EncroChat-account [EncroChat-account 1]
De raadsvrouw heeft gesteld dat de identificatie van de EncroChat-gebruiker , als zijnde de verdachte, onvoldoende overtuigend is om tot een bewezenverklaring van de tenlastegelegde feiten te komen, zodat de verdachte daarvan dient te worden vrijgesproken. Zij heeft daartoe aangevoerd dat:
- de koppeling van de verdachte aan het account
- het woordgebruik “mano” in de EncroChat-gesprekken een contra-indicatie vormt voor deze koppeling, nu geen verband bestaat tussen de verdachte en de Spaanse taal; en
- de redenering van de rechtbank dat de telefoonregistraties van de telefoon met daarop het EncroChat-account
Het onder 1 tenlastegelegde
De raadsvrouw heeft voorts betoogd dat de verdachte (partieel) dient te worden vrijgesproken van het onder 1 tenlastegelegde, nu
i)geen ketamine dan wel daaraan gelieerde goederen onder de verdachte zijn aangetroffen en uit de EncroChat-gesprekken niet kan worden afgeleid dat de verdachte op enig moment daadwerkelijk ketamine in voorraad heeft gehad, te koop heeft aangeboden, heeft afgeleverd dan wel daarin een groothandel heeft gedreven,
ii)de te bewijzen periode hooguit 8 mei 2020 tot en met 29 mei 2020 beslaat en
iii)niet kan worden bewezen dat de hoeveelheden van 13 kilogram (3 mei 2020), 30 kilogram (8 mei 2020) en 20 kilogram (12 mei 2020) zijn overgedragen, verkocht, afgeleverd of in voorraad waren.
i)geen ketamine dan wel daaraan gelieerde goederen onder de verdachte zijn aangetroffen en uit de EncroChat-gesprekken niet kan worden afgeleid dat de verdachte op enig moment daadwerkelijk ketamine in voorraad heeft gehad, te koop heeft aangeboden, heeft afgeleverd dan wel daarin een groothandel heeft gedreven,
ii)de te bewijzen periode hooguit 8 mei 2020 tot en met 29 mei 2020 beslaat en
iii)niet kan worden bewezen dat de hoeveelheden van 13 kilogram (3 mei 2020), 30 kilogram (8 mei 2020) en 20 kilogram (12 mei 2020) zijn overgedragen, verkocht, afgeleverd of in voorraad waren.
Het onder 2 tenlastegelegde
De verdachte dient eveneens te worden vrijgesproken van het onder 2 tenlastegelegde, nu het alleen voeren van algemene en vrijblijvende gesprekken onvoldoende is om als voorbereidingshandelingen in de zin van artikel 10a van de Opiumwet te gelden. Niet is gebleken van een daadwerkelijke uitvoering waaraan de verdachte een bijdrage heeft geleverd. De raadsvrouw heeft subsidiair aangevoerd dat niet kan worden bewezen dat ten aanzien van MDMA inlichtingen zouden zijn verschaft of ingewonnen, zodat de verdachte daarvan partieel dient te worden vrijgesproken.
2.2
Het oordeel van het hof
2.2.1
Identificatie van het EncroChat-account [EncroChat-account 1]
De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat de verdachte niet kan worden gekoppeld aan het EncroChat-account [EncroChat-account 1] .
Op grond van de bewijsmiddelen kan evenwel het volgende worden vastgesteld.
Uit een chatgesprek tussen de EncroChat-accounts
[EncroChat-account 1]en
[EncroChat-account 2]van 28 mei 2020 blijkt dat de gebruikers van deze accounts op 29 mei 2020 te 10.00 uur hebben afgesproken bij een Libanees restaurant in Amsterdam.
[EncroChat-account 2]heeft in het gesprek van 29 mei 2020 aan
[EncroChat-account 1]laten weten dat hij rond 10.15 uur zal arriveren. Het EncroChat-account
[EncroChat-account 2]wordt toegeschreven aan [medeverdachte 1] . Uit een observatie blijkt dat de verdachte en [medeverdachte 1] elkaar op 29 mei 2020 te 10.16 uur hebben ontmoet op de Heemstedestraat te Amsterdam, alwaar zich een Libanees restaurant bevindt.
[EncroChat-account 1]en
[EncroChat-account 2]van 28 mei 2020 blijkt dat de gebruikers van deze accounts op 29 mei 2020 te 10.00 uur hebben afgesproken bij een Libanees restaurant in Amsterdam.
[EncroChat-account 2]heeft in het gesprek van 29 mei 2020 aan
[EncroChat-account 1]laten weten dat hij rond 10.15 uur zal arriveren. Het EncroChat-account
[EncroChat-account 2]wordt toegeschreven aan [medeverdachte 1] . Uit een observatie blijkt dat de verdachte en [medeverdachte 1] elkaar op 29 mei 2020 te 10.16 uur hebben ontmoet op de Heemstedestraat te Amsterdam, alwaar zich een Libanees restaurant bevindt.
Op diezelfde dag te 14.30 uur spreken
[EncroChat-account 1]en
[EncroChat-account 2]in de chat met elkaar af bij de bankjes op het [adres 2] te Amsterdam.
[EncroChat-account 1]laat om 14.03 uur via EncroChat weten dat hij in tram 7 zit. De verdachte bevindt zich blijkens een observatie op dat moment in tram 7. Hij arriveert om 14.41 uur op het [adres 2] en wordt aldaar om 14.46 uur met [medeverdachte 1] op een bank gezien.
[EncroChat-account 1]en
[EncroChat-account 2]in de chat met elkaar af bij de bankjes op het [adres 2] te Amsterdam.
[EncroChat-account 1]laat om 14.03 uur via EncroChat weten dat hij in tram 7 zit. De verdachte bevindt zich blijkens een observatie op dat moment in tram 7. Hij arriveert om 14.41 uur op het [adres 2] en wordt aldaar om 14.46 uur met [medeverdachte 1] op een bank gezien.
De verdachte maakt gebruikt van het telefoonnummer eindigend op [telefoonnummer] . De telefoon waarop dit nummer in gebruik was, gaf regelmatig dekking aan hetzelfde gebied als de cryptotelefoon waaraan het account van
[EncroChat-account 1]is gekoppeld. De meeste telefoonregistraties gaven dekking aan het woonadres van de verdachte.
[EncroChat-account 1]is gekoppeld. De meeste telefoonregistraties gaven dekking aan het woonadres van de verdachte.
Uit een chatgesprek van 12 mei 2020 om 12.09 uur tussen
[EncroChat-account 1]en
[EncroChat-account 2], waarin laatstgenoemde aan
[EncroChat-account 1]bericht “
Maar ze zijn bang van jou dat weet ik hahaha (…) Hun zien grote jugoslaaf hun weet geen grapjes” kan vervolgens worden afgeleid dat de gebruiker van het account
[EncroChat-account 1]een Joegoslaaf is. Blijkens de door de verdachte opgegeven personalia is hij geboren in [geboorteplaats] in het voormalige Joegoslavië.
[EncroChat-account 1]en
[EncroChat-account 2], waarin laatstgenoemde aan
[EncroChat-account 1]bericht “
Maar ze zijn bang van jou dat weet ik hahaha (…) Hun zien grote jugoslaaf hun weet geen grapjes” kan vervolgens worden afgeleid dat de gebruiker van het account
[EncroChat-account 1]een Joegoslaaf is. Blijkens de door de verdachte opgegeven personalia is hij geboren in [geboorteplaats] in het voormalige Joegoslavië.
Het hof ziet, anders dan de verdediging, het (herhaaldelijke) gebruik van de term “mano” door
[EncroChat-account 1]in de EncroChat-gesprekken niet als een contra-indicatie voor de identificatie van de verdachte als zijnde de gebruiker van dat account. Het gebruik van de term “mano” in diverse chatgesprekken wijst er op dat het account
[EncroChat-account 1]telkens door een en dezelfde persoon wordt gebruikt. Of de verdachte de Spaanse taal al dan niet beheerst, is in dit kader niet relevant.
[EncroChat-account 1]in de EncroChat-gesprekken niet als een contra-indicatie voor de identificatie van de verdachte als zijnde de gebruiker van dat account. Het gebruik van de term “mano” in diverse chatgesprekken wijst er op dat het account
[EncroChat-account 1]telkens door een en dezelfde persoon wordt gebruikt. Of de verdachte de Spaanse taal al dan niet beheerst, is in dit kader niet relevant.
Het hof komt op grond van de hiervoor genoemde feiten en omstandigheden, die in onderling verband en samenhang dienen te worden bezien, tot het oordeel dat de verdachte de gebruiker is geweest van het EncroChat-account
[EncroChat-account 1]. Het hof zal hier in het navolgende van uit gaan.
[EncroChat-account 1]. Het hof zal hier in het navolgende van uit gaan.
2.2.2
Het onder 1 tenlastegelegde
In diverse EncroChat-gesprekken tussen
[EncroChat-account 1]en andere gebruikers wordt gesproken over “keta” en “ketamine”.
[EncroChat-account 1]en andere gebruikers wordt gesproken over “keta” en “ketamine”.
[EncroChat-account 1]en zijn tegencontacten spreken onder meer over prijzen en
samplesvan ketamine. Uit het dossier volgt dat vanaf 28 maart 2020 door
[EncroChat-account 1]intensief wordt gesproken over (de in- en verkoop, levering, prijs en afname van) ketamine, waarna de handel daarin daadwerkelijk plaatsvindt.
samplesvan ketamine. Uit het dossier volgt dat vanaf 28 maart 2020 door
[EncroChat-account 1]intensief wordt gesproken over (de in- en verkoop, levering, prijs en afname van) ketamine, waarna de handel daarin daadwerkelijk plaatsvindt.
Het hof leidt uit de in de bewijsmiddelen opgenomen chatgesprekken af dat daarin telkens afspraken tussen de verdachte en
[EncroChat-account 2]worden gemaakt voor het overdragen van ketamine, er wordt steeds gesproken over de hoeveelheid, een tijdstip en de plaats waar ze elkaar ontmoeten. Het hof leidt uit de volgende feiten en omstandigheden af dat de hoeveelheden van 13 kilogram, 30 kilogram, 20 kilogram, 5 kilogram en 1 kilogram kunnen worden bewezen.
[EncroChat-account 2]worden gemaakt voor het overdragen van ketamine, er wordt steeds gesproken over de hoeveelheid, een tijdstip en de plaats waar ze elkaar ontmoeten. Het hof leidt uit de volgende feiten en omstandigheden af dat de hoeveelheden van 13 kilogram, 30 kilogram, 20 kilogram, 5 kilogram en 1 kilogram kunnen worden bewezen.
- 3 mei 2020:
- 6, 7 en 8 mei 2020: de verdachte stuurt op 6 mei 2020 aan
- 12 mei 2020: de verdachte laat
- 13 mei 2020: de verdachte stuurt
- 28 en 29 mei 2020:
Uit voornoemde chatgesprekken blijkt dat afspraken zijn gemaakt voor het afleveren van de bovengenoemde hoeveelheden van in totaal 69 kilogram ketamine. Gelet op deze hoeveelheden is sprake van een groothandel in ketamine.
Het hof acht, anders dan de advocaat-generaal, op grond van de stukken in het dossier niet wettig en overtuigend bewezen dat er een levering van ketamine aan de verdachte heeft plaatsgevonden op 6 juni 2020. Het hof zal de tenlastegelegde pleegperiode daarom verkorten en uitgaan van de periode van 28 maart 2020 tot en met 29 mei 2020, gedurende welke de verdachte deze groothandel heeft gedreven.
Daarbij overweegt het hof met betrekking tot de aanvangsdatum van 28 maart 2020 nog het volgende.
Het hof is van oordeel dat ook de in de bewijsmiddelen opgenomen berichten vanaf 28 maart 2020 op de betrokkenheid van de verdachte in de groothandel in ketamine duiden. Zo wordt op 28 maart 2020 tussen
[EncroChat-account 1]en
[EncroChat-account 2]gesproken over de mogelijke verkoop van “
Fijne suiker” en wordt door
[EncroChat-account 1]op 1 april 2020 aangegeven dat hij twee klanten heeft “
Eene will 130 kgg en andere 100 kg” en “
Gelijk morgen ophaalen aub”. Het hof acht op grond van deze en andere berichten, bezien in het licht van de latere leveringen van ketamine, en anders dan de verdediging heeft betoogd, ook de periode vanaf 28 maart 2020 bewezen.
[EncroChat-account 1]en
[EncroChat-account 2]gesproken over de mogelijke verkoop van “
Fijne suiker” en wordt door
[EncroChat-account 1]op 1 april 2020 aangegeven dat hij twee klanten heeft “
Eene will 130 kgg en andere 100 kg” en “
Gelijk morgen ophaalen aub”. Het hof acht op grond van deze en andere berichten, bezien in het licht van de latere leveringen van ketamine, en anders dan de verdediging heeft betoogd, ook de periode vanaf 28 maart 2020 bewezen.
2.2.3
Het onder 2 tenlastegelegde
De verdachte heeft deelgenomen aan in de bewijsmiddelen opgenomen chatgesprekken over de in- en verkoop van methamfetamine, cocaïne en MDMA. Blijkens deze gesprekken is door de verdachte informatie gevraagd of verstrekt over de in- en verkoop van deze verdovende middelen. Zo is onder meer op 6 april 2020 door hem aan
[EncroChat-account 2]gevraagd of hij “hier” handel heeft en heeft hij op 7 april 2020 zelf aangegeven dat hij “Boli-handel” heeft. Ook geeft hij op 23 april 2020 desgevraagd richting
[EncroChat-account 2]aan dat hij aan
icekan komen en dat hem dat 7000 kost. Op 30 april geeft hij aan foto’s door te sturen “
want werking is same same of je pegels heb of zo brokjes is same same. Je moet zo wie zo klein maaken om te rooken via pijp”. Het dossier biedt geen aanknopingspunten dat de verdachte, die over de inhoud van de berichten niet heeft willen verklaren, met de door hem gestuurde en door hem ontvangen berichten andere bedoelingen had dan het voorbereiden dan wel bevorderen van het handelen in verdovende middelen. Dat - zo begrijpt het hof het standpunt van de verdediging - voor voorbereidings- en bevorderingshandelingen in de zin van artikel 10a Opiumwet een fysieke bijdrage aan de daadwerkelijke uitvoering vereist zou zijn, is onjuist. Het hof zal de tenlastegelegde voorbereidings- dan wel bevorderingshandelingen bewezen verklaren.
[EncroChat-account 2]gevraagd of hij “hier” handel heeft en heeft hij op 7 april 2020 zelf aangegeven dat hij “Boli-handel” heeft. Ook geeft hij op 23 april 2020 desgevraagd richting
[EncroChat-account 2]aan dat hij aan
icekan komen en dat hem dat 7000 kost. Op 30 april geeft hij aan foto’s door te sturen “
want werking is same same of je pegels heb of zo brokjes is same same. Je moet zo wie zo klein maaken om te rooken via pijp”. Het dossier biedt geen aanknopingspunten dat de verdachte, die over de inhoud van de berichten niet heeft willen verklaren, met de door hem gestuurde en door hem ontvangen berichten andere bedoelingen had dan het voorbereiden dan wel bevorderen van het handelen in verdovende middelen. Dat - zo begrijpt het hof het standpunt van de verdediging - voor voorbereidings- en bevorderingshandelingen in de zin van artikel 10a Opiumwet een fysieke bijdrage aan de daadwerkelijke uitvoering vereist zou zijn, is onjuist. Het hof zal de tenlastegelegde voorbereidings- dan wel bevorderingshandelingen bewezen verklaren.
Bewezenverklaring
Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 1 en 2 tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
1.
hij in de periode van 28 maart 2020 tot en met 29 mei 2020 in Nederland (telkens) opzettelijk zonder registratie in ketamine een groothandel heeft gedreven;
hij in de periode van 28 maart 2020 tot en met 29 mei 2020 in Nederland (telkens) opzettelijk zonder registratie in ketamine een groothandel heeft gedreven;
2.
hij in de periode van 30 maart 2020 tot en met 8 mei 2020 in Nederland, om een feit, bedoeld in het vierde lid van artikel 10 van de Opiumwet, te weten het opzettelijk verkopen, afleveren, verstrekken, vervoeren van methamfetamine en/of cocaïne en/of MDMA, voor te bereiden en/of te bevorderen
hij in de periode van 30 maart 2020 tot en met 8 mei 2020 in Nederland, om een feit, bedoeld in het vierde lid van artikel 10 van de Opiumwet, te weten het opzettelijk verkopen, afleveren, verstrekken, vervoeren van methamfetamine en/of cocaïne en/of MDMA, voor te bereiden en/of te bevorderen
- zich en/of anderen inlichtingen tot het plegen van die feiten heeft getracht te verschaffen
immers heeft hij, verdachte, telkens
- medegedeeld dat voornoemde verdovende middelen beschikbaar waren en/of
- voornoemde verdovende middelen aangeboden en/of
- informatie verstrekt en/of ontvangen over de prijs en de beschikbare hoeveelheid / aantallen van voornoemde verdovende middelen en/of
- foto's van voornoemde verdovende middelen uitgewisseld en/of
- een of meer monsters / samples van voornoemde verdovende middelen aangeboden.
Hetgeen onder 1 en 2 meer of anders is tenlastegelegd, is niet bewezen. De verdachte moet hiervan worden vrijgesproken.
Het bewezenverklaarde is gegrond op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat, zoals deze na het eventueel instellen van beroep in cassatie zullen worden opgenomen in de op te maken aanvulling op dit arrest.
Strafbaarheid van het bewezenverklaarde
Geen omstandigheid is aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het onder 1 en 2 bewezenverklaarde uitsluit, zodat dit strafbaar is.
Het onder 1 bewezenverklaarde levert op:
overtreding van een voorschrift, gesteld bij artikel 38, eerste lid, van de Geneesmiddelenwet, opzettelijk begaan.
Het onder 2 bewezenverklaarde levert op:
om een feit, bedoeld in het vierde lid van artikel 10 van de Opiumwet, voor te bereiden of te bevorderen, zich en/of een ander inlichtingen tot het plegen van dat feit trachten te verschaffen.
Strafbaarheid van de verdachte
De verdachte is strafbaar, omdat geen omstandigheid aannemelijk is geworden die de strafbaarheid ten aanzien van het onder 1 en 2 bewezenverklaarde uitsluit.
Oplegging van straf
De rechtbank Noord-Holland heeft de verdachte voor het in eerste aanleg onder 1 en 2 bewezenverklaarde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van achttien maanden, waarvan zes maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van twee jaren en met aftrek van de tijd die de verdachte in voorarrest heeft doorgebracht.
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte zal worden veroordeeld tot dezelfde straf als door de rechter in eerste aanleg opgelegd.
De raadsvrouw heeft primair verzocht geen onvoorwaardelijke gevangenisstraf op te leggen, mede gelet op de leeftijd en de gezondheid van de verdachte. In plaats daarvan is verzocht op te leggen een forse voorwaardelijke gevangenisstraf, eventueel gecombineerd met een taakstraf en/of een geldboete, zodat de verdachte niet gedetineerd zal raken. De raadsvrouw heeft subsidiair verzocht een op te leggen onvoorwaardelijk deel van een gevangenisstraf aanzienlijk te matigen, zodat de verdachte niet ten gevolge van de detentie zijn woning en werk zal verliezen.
Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en gelet op de persoon van de verdachte. Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.
De verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan het opzettelijk drijven van een groothandel in ketamine (69 kilogram), zonder over de daartoe vereiste registratie te beschikken. De stof ketamine wordt buiten de reguliere medische wereld als recreatieve drug gebruikt. Gelet op de afgeleverde hoeveelheden zal de ketamine bestemd zijn geweest voor verdere handel. Ketamine is schadelijk voor de gezondheid en kan bij langdurig frequent gebruik ernstige gevolgen voor de gebruikers hebben. Het hof rekent het de verdachte aan dat hij enkel met het oog op eigen financieel gewin heeft gehandeld.
Daarnaast heeft de verdachte voorbereidingshandelingen getroffen met betrekking tot de handel in verdovende middelen door onder andere via EncroChat verschillende harddrugs aan te bieden en over deze drugs informatie zoals prijs en beschikbaarheid te verschaffen. Uit de chats kan worden afgeleid dat de verdachte meermalen pogingen heeft gedaan om de rol van schakel tussen verkopers en kopers te vervullen. De verdachte heeft op deze wijze bijgedragen aan het in stand houden van de illegale handel in verdovende middelen, hetgeen schadelijk is voor de volksgezondheid en andere vormen van criminaliteit in de hand werkt.
Het hof is van oordeel dat, gelet op de aard en de ernst van de feiten, niet kan worden volstaan met een andere straf dan een onvoorwaardelijke gevangenisstraf. Hetgeen door de verdediging is aangevoerd ten aanzien van de persoonlijke omstandigheden van de verdachte leidt niet tot een ander oordeel.
Het hof acht in beginsel, alles afwegende, een gevangenisstraf voor de duur van 24 maanden, met aftrek van de tijd die de verdachte in voorarrest heeft doorgebracht, passend en geboden.
Het hof stelt vast dat de redelijke termijn zoals bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM), in hoger beroep is overschreden. Als uitgangspunt in deze zaak heeft te gelden dat de behandeling ter terechtzitting dient te zijn afgerond met een eindvonnis binnen 24 maanden nadat de redelijke termijn is aangevangen en met een eindarrest binnen 24 maanden nadat hoger beroep is ingesteld, tenzij sprake is van bijzondere omstandigheden, zoals de ingewikkeldheid van een zaak, de invloed van de verdachte en/of de verdediging op het procesverloop en de wijze waarop de zaak door de bevoegde autoriteiten is behandeld. Het hof constateert dat de procedure in hoger beroep, die is aangevangen met het instellen van appel op 17 mei 2022 en is geëindigd met het arrest van dit hof op 30 januari 2025, langer heeft geduurd dan 24 maanden. Gelet op de overschrijding van de redelijke termijn in hoger beroep met ruim acht maanden ziet het hof aanleiding tot vermindering van de straf en wordt aan de verdachte opgelegd een gevangenisstraf voor de duur van 21 maanden.
Tenuitvoerlegging van de opgelegde gevangenisstraf
Tenuitvoerlegging van de opgelegde gevangenisstraf zal volledig plaatsvinden binnen de penitentiaire inrichting, tot het moment dat de veroordeelde in aanmerking komt voor deelname aan een penitentiair programma, als bedoeld in artikel 4 Penitentiaire beginselenwet, dan wel de regeling van voorwaardelijke invrijheidsstelling, als bedoeld in artikel 6:2:10 Wetboek van Strafvordering, aan de orde is.
Beslag
Het hof beslist ten aanzien van de in beslag genomen voorwerpen op basis van de geactualiseerde beslaglijst van 21 oktober 2024, zoals aangehecht bij dit arrest.
De in beslag genomen en nog niet teruggegeven iPhone is bij gelegenheid van het onderzoek naar de door de verdachte onder 1 en 2 begane feiten aangetroffen. Het telefoontoestel behoort aan de verdachte toe. Gebleken is dat op dit telefoontoestel de software ‘Sky ECC’ was geïnstalleerd en daarmee kan dienen tot het begaan of de voorbereiding van soortgelijke feiten dan wel tot belemmering van de opsporing daarvan. Het zal worden onttrokken aan het verkeer aangezien het ongecontroleerde bezit daarvan in strijd is met het algemeen belang en/of de wet.
Toepasselijke wettelijke voorschriften
De op te leggen straf is gegrond op artikel 10a van de Opiumwet, de artikelen 36b, 36d en 62 van het Wetboek van Strafrecht, artikel 38 van de Geneesmiddelenwet en de artikelen 1, 2 en 6 van de Wet op de economische delicten.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het onder 1 en 2 tenlastegelegde heeft begaan.
Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.
Verklaart het onder 1 en 2 bewezenverklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.
Veroordeelt de verdachte tot een
gevangenisstrafvoor de duur van
21 (eenentwintig) maanden.
gevangenisstrafvoor de duur van
21 (eenentwintig) maanden.
Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.
Beveelt de
onttrekking aan het verkeervan het in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerp, te weten:
onttrekking aan het verkeervan het in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerp, te weten:
1
STK Telefoontoestel (Omschrijving: APPLE Iphone G629226, APPLE, chassisnr: wit.).
Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. A.M. Koolen - Zwijnenburg, mr. M. Senden en mr. L.F. Roseval, in tegenwoordigheid van mr. S. den Hartog, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 30 januari 2025.
[…]