ECLI:NL:GHAMS:2025:205

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.318.710/01

zaaknummer rechtbank Amsterdam : C/13/706517 / HA ZA 21-780

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 28 januari 2025

in de zaak van

[appellant] .,

gevestigd te [woonplaats 1] ,

appellante,

tevens incidenteel geïntimeerde,

advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,

tegen

[geïntimeerde] ,

gevestigd te [woonplaats 2] ,

geïntimeerde,

tevens incidenteel appellante,

advocaat: mr. J.W.H. Raadgever te Amsterdam.

Partijen worden hierna [appellant] en [geïntimeerde] genoemd.

1.Het geding in hoger beroep

[appellant] is bij dagvaarding van 4 november 2022 in hoger beroep gekomen van een vonnis van
10 augustus 2022 van de rechtbank Amsterdam, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen [appellant] als eiseres en [geïntimeerde] als gedaagde (hierna: het bestreden vonnis).

Op 8 maart 2023 vond een mondelinge behandeling na aanbrengen plaats. Van deze zitting is een proces-verbaal opgemaakt. Er is geen minnelijke regeling tussen partijen tot stand gekomen.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, met producties;

- memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel;

- memorie van antwoord in incidenteel appel tevens houdende wijziging van eis.

Partijen hebben de zaak tijdens de mondelinge behandeling van 17 december 2024 mede aan de hand van overgelegde spreekaantekeningen laten toelichten. [appellant] door mr. A.A. Jurgens-Boot, advocaat te Amsterdam, en [geïntimeerde] door mr. Raadgever voornoemd en mr. J. Post, advocaat te Amsterdam. [appellant] heeft bij deze gelegenheid nog een ‘akte houdende rectificatie op verwijzing naar productielijst in eerder ingebrachte stukken, tevens houdende overlegging aanvullende productie, tevens wijziging van eis’ in het geding gebracht.

Ten slotte is arrest gevraagd.

[appellant] heeft in het principaal hoger beroep geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en – uitvoerbaar bij voorraad – alsnog haar in hoger beroep gewijzigde en vermeerderde vorderingen zal toewijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties, met nakosten en rente.

[geïntimeerde] heeft in het principaal hoger beroep geconcludeerd tot bekrachtiging, met – uitvoerbaar bij voorraad – veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding in het principaal hoger beroep, met nakosten en rente.

[geïntimeerde] heeft in het incidenteel hoger beroep geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis onder verbetering van de gronden, met – uitvoerbaar bij voorraad – veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding in het incidenteel hoger beroep, met nakosten en rente.

[appellant] heeft in het incidenteel hoger beroep geconcludeerd tot bekrachtiging, met – uitvoerbaar bij voorraad – veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding in het incidenteel hoger beroep.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

2.Feiten

De rechtbank heeft onder 2.1 tot en met 2.14 van het bestreden vonnis de feiten vastgesteld die zij bij de beoordeling van de zaak tot uitgangspunt heeft genomen. Tegen de vastgestelde feiten is geen (kenbare) grief gericht, zodat zij ook het hof als uitgangspunt dienen. Voor zover in hoger beroep nog van belang en waar nodig aangevuld met andere onomstreden feiten, gaat het om het volgende.

2.1.

[geïntimeerde] beheert en exploiteert onroerende zaken. Zij is eigenaresse van het bedrijfspand aan [straat] te [plaats] (hierna: het bedrijfspand).

2.2.

[geïntimeerde] heeft een gedeelte van het bedrijfspand verhuurd aan Zorginstituut Nederland (hierna: ZIN). Voorafgaand aan de ingebruikneming door ZIN moesten de begane grond en de eerste tot en met de vierde verdieping opnieuw worden ingericht. De ruimtes moesten worden teruggebracht naar casco en vanaf daar opnieuw worden voorzien van werktuigbouwkundige installaties, elektrotechnische installaties en vaste en losse inrichtingen.

2.3.

Qpro Interior Engineers B.V. (hierna: Qpro) exploiteerde een onderneming in interieurbouw.

2.4.

Qpro heeft met het oog op uitvoering van de hiervoor (onder 2.2) beschreven werkzaamheden op 27 april 2018 een offerte aan [geïntimeerde] uitgebracht voor een bedrag van
€ 4.900.000,00. [geïntimeerde] heeft die offerte niet geaccepteerd en heeft Qpro verzocht om
€ 1.100.000,00 te bezuinigen.

2.5.

In een e-mail van 29 april 2018 is namens [geïntimeerde] aan Qpro, op een vraag of Qpro vrij was in de verzochte bezuinigingen, gemeld dat
‘niets (…) onbespreekbaar [is] als maar duidelijk is wat we krijgen en dat de kwaliteit gelijkwaardig is’.

2.6.

Op 2 mei 2018 heeft Qpro een nieuwe offerte uitgebracht voor een aanneemsom van
€ 3.794.593,99.

2.7.

Op 7 mei 2018 is Qpro gestart met de uitvoering van de werkzaamheden in het bedrijfspand.

2.8.

Op 8 juni 2018 hebben [geïntimeerde] en Qpro een aannemingsovereenkomst gesloten (hierna: de overeenkomst), waarin is afgesproken dat Qpro het onder 2.2 genoemde werk zal uitvoeren voor een vaste aanneemsom van € 3.800.000,00 exclusief btw. In de overeenkomst staat onder meer het volgende:

Artikel 2 - Bescheiden

2.1

Op deze Overeenkomst is het in de hierna genoemde documenten bepaalde van toepassing.

a. (…)

b. (…)

c. Alle bescheiden die onderdeel uitmaken van het aanbestedingsdossier: ‘257797 Aanbestedingsdossier V3’ d.d. 24 april 2018 (Bijlage 2);

(…)

2.3

De standaardbepalingen, zoals deze zijn opgenomen in STABU Standaard, laatste uitgave, alsmede de Uniforme Administratieve Voorwaarden voor de uitvoering van werken en van technische installatiewerken 2012 (UAV 2012) zijn van toepassing, voor zover daarvan in de onder artikel 2.1 bedoelde algemene voorwaarden niet is afgeweken.

Artikel 3-Aanvang en oplevering

(…)

3.2

Het Werk dient geheel compleet en ten genoegen van de Opdrachtgever te worden opgeleverd uiterlijk op 14 september 2018. Deze datum van oplevering, alsmede de eventueel overeengekomen data van deelopleveringen, geldt derhalve als ‘fatale datum’.

3.3

Indien Aannemer niet uiterlijk op de genoemde opleveringsdatum (resp. -data) aan en ten genoegen van Opdrachtgever het Werk heeft opgeleverd, zal de Aannemer van rechtswege zonder ingebrekestelling of rechterlijke tussenkomst in gebreke zijn en verbeurt hij een boete (korting) van € 2.000,00 per kalenderdag (7 dagen per week) te verhogen met de verschuldigde BTW, onverminderd het recht van Opdrachtgever om schadevergoeding te vorderen volgens de wet indien de werkelijke schade meer is dan de boete (korting) als hier bedoeld.

(…)

Artikel 4 - Directievoering

4.1

Arup B.V. (…) voert de directie.

(…)

4.3

Opdrachtgever is bevoegd, zo hij dat noodzakelijk acht, na overleg met Aannemer, wijzigingen aan te brengen in de uitwerking van de Werkzaamheden. Eventuele kostenconsequenties en bouwtijdverlenging hiervan zullen worden verrekend, mits daarover vóór de uitvoering prijsovereenstemming is bereikt.

(…)

Artikel 5 - Betalingen

(…)

5.2

De betaling van de Aanneemsom vindt in beginsel plaats 30 dagen nadat de declaratie door de Opdrachtgever is ontvangen, doch dient te worden gerechtvaardigd door de voortgang van het Werk en eerst na goedkeuring Opdrachtgever. Als leidraad wordt uitgegaan van 6 betalingstermijnen:

Mei 2018 € 760.000,00 excl. btw

Juni 2018 € 712.500,00 excl. btw

Juli 2018 € 712.500,00 excl. btw

Augustus 2018 € 712.500,00 excl. btw

September 2018 € 712.500,00 excl. btw

5% na afronding van alle restpunten € 190.000,00 excl. btw

5.3

In afwijking op § 36 lid 5 UAV kan verrekening van meer-·en minderwerk kan slechts plaatsvinden indien dit vooraf schriftelijk met de Opdrachtgever is overeengekomen.

(…)

Artikel 11 - Opleverpunten

11.1

Kleine gebreken als bedoeld in § 9 lid 7 UAV en/of gebreken die geconstateerd en vermeld zijn in het Proces Verbaal van opneming, die niet aan een ingebruikneming in de weg staan, dienen zo spoedig mogelijk, maar uiterlijk binnen een termijn van twee weken na oplevering te zijn hersteld. Indien de werkzaamheden niet tijdig zullen zijn uitgevoerd, heeft de Opdrachtgever het recht om een derde in te schakelen om op kosten van de Aannemer de betreffende werkzaamheden uit te laten voeren.

2.9.

Paragraaf 8 lid 5 UAV bepaalt het volgende:

Indien door overmacht, door voor rekening van de opdrachtgever komende omstandigheden, of door het door of namens de opdrachtgever aanbrengen van bestekswijzigingen dan wel van wijzigingen in de uitvoering van het werk, niet van de aannemer kan worden gevergd dat het werk binnen de overeengekomen termijn wordt opgeleverd heeft hij recht op termijnverlenging.

2.10.

In de als bijlage 2 aan de overeenkomst gehechte algemene voorwaarden staat onder meer het volgende:

0.1

UITVOERINGSDUUR, UITSTEL VAN OPLEVERING

(…)

VERLENGING OPLEVERINGSTERMIJN

Indien volgens het gestelde in paragraaf 8, lid 5 van de U.A.V. een verlenging van de opleveringstermijn wordt verleend, zijn de hieruit voortvloeiende kosten (inclusief kosten van toezicht en mogelijke claims van derden) voor rekening van de aannemer.

Door de aannemer aangereikte en door de directie goedgekeurde alternatieven in uitvoeringswijze mogen nimmer aanleiding zijn tot termijnsverlenging.

(…)

2.11.

Bij e-mail van 21 augustus 2018 heeft [naam], als projectmanager werkzaam bij Arup B.V. (hierna: Arup), aan Qpro meegedeeld dat hij zojuist het volgende bevestigd kreeg vanuit [geïntimeerde] :

Latest invoice has been paid.

Please inform QPro that for next time a payment schedule of 14 days will be applicable.

2.12.

Op 23 november 2018 heeft ZIN [geïntimeerde] in kort geding gedagvaard en (onder meer) gevorderd dat [geïntimeerde] het bedrijfspand ter beschikking stelt op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 25.000,00 per dag(deel).

2.13.

Op 13 december 2018 heeft een vooropname van het werk plaatsgevonden. Het werk is op 21 december 2018 opgeleverd. Daarbij zijn gebreken/nog te verrichten restpunten geconstateerd. Qpro diende deze werkzaamheden binnen een termijn van twee weken af te ronden.

2.14.

Op 27 december 2018 heeft de voormalige advocaat van [geïntimeerde] onder meer het volgende aan Qpro meegedeeld:

Cliënte heeft afgelopen maandag moeten constateren dat geen bouwpersoneel aanwezig was. Vandaag is slechts de elektricien aanwezig en een persoon van Qpro. Dit verbaast cliënte, nu zij Qpro herhaaldelijk gewezen heeft op de urgentie om de werkzaamheden zo spoedig mogelijk af te ronden, en om de schade te beperken.

In het licht van de nog benodigde tijd met de te verrichten herstelwerkzaamheden ontvang ik graag uiterlijk maandag aanstaande om 12.00 uur uw bevestiging dat Qpro zich aan haar verplichting als bedoeld in artikel 11.1 zal houden.

Mocht ik geen reactie hebben ontvangen of mocht Qpro weigeren te voldoen aan deze herstelverplichting, dan zal cliënte, in het licht van de tijd gemoeid met de herstelwerkzaamheden, conform artikel 11.1 derden inschakelen om op kosten van Qpro de betreffende werkzaamheden uit te laten voeren.

De kosten zal cliënte verrekenen met eventuele openstaande facturen.

2.15.

Op 28 december 2018 heeft de advocaat van Qpro hierop gereageerd met onder andere de mededeling dat hij graag uiterlijk die middag om 16:00 uur verneemt of [geïntimeerde] tot betaling van de openstaande facturen bereid is, bij gebreke waarvan Qpro haar werkzaamheden zal opschorten. [geïntimeerde] heeft nadien geen facturen meer betaald en Qpro heeft geen werkzaamheden meer verricht.

2.16.

In januari 2019 heeft [geïntimeerde] de onderneming DCV Bouw B.V. (hierna: DCV) ingeschakeld. DCV heeft in week 1 tot en met week 8 van 2019 werkzaamheden in het bedrijfspand verricht. DCV heeft voor die werkzaamheden een bedrag van € 388.475,90 aan [geïntimeerde] in rekening gebracht.

2.17.

Qpro is op 26 maart 2019 in staat van faillissement verklaard.

2.18.

In september 2019 hebben [geïntimeerde] en ZIN een vaststellingsovereenkomst gesloten waarin is vastgelegd dat [geïntimeerde] een bedrag van € 434.000,00 inclusief btw aan ZIN zal betalen.

2.19.

[appellant] heeft de (gestelde) vorderingen uit de overeenkomst van Qpro op [geïntimeerde] van de curator gekocht. Hiervan is een akte van cessie opgemaakt die is ondertekend door de curator op 14 november 2019 en door [appellant] op 6 december 2019. [appellant] heeft bij brief van
10 november 2020 aan [geïntimeerde] mededeling van de cessie gedaan. Op 16 februari 2021 zijn [appellant] en de curator een addendum op de akte van cessie overeengekomen, waarin zij de omschrijving van hetgeen is overgedragen nader hebben omschreven. Bij e-mail van 14 mei 2021 heeft de advocaat van [appellant] zowel de akte van cessie als het addendum aan de advocaat van [geïntimeerde] toegestuurd.

3.Eerste aanleg

3.1.

[appellant] heeft in eerste aanleg, samengevat, gevorderd om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van € 728.224,33 inclusief btw aan haar ter zake van vijf facturen en tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met (handels)rente en boeterente alsmede tot betaling van de proceskosten, met nakosten en rente.

3.2.

Na verweer van [geïntimeerde] heeft de rechtbank de vorderingen van [appellant] afgewezen, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten.

De rechtbank heeft geoordeeld dat de cessie rechtsgeldig is. De rechtbank heeft de vordering van [appellant] ter zake twee facturen als onvoldoende onderbouwd afgewezen. Verder heeft de rechtbank geoordeeld dat – hoewel [geïntimeerde] de verschuldigdheid van twee andere facturen heeft erkend – het beroep van [geïntimeerde] op verrekening met een tegenvordering van € 388.475,90 (DCV) slaagt. Qpro is volgens de rechtbank namelijk tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichting de werkzaamheden af te ronden en aan Qpro kwam jegens [geïntimeerde] geen opschortingsrecht toe. Dit betekent dat [appellant] verplicht is de door die tekortkoming ontstane schade te vergoeden. Gelet op de hoogte van deze tegenvordering kan de verschuldigdheid van de vijfde door [appellant] gevorderde factuur in het midden blijven, omdat die ook door verrekening teniet gaat. Daarom kan ook de beoordeling van de door [geïntimeerde] gestelde tegenvordering van
€ 434.000,00 (ZIN) in het midden blijven.

4.Beoordeling

4.1.

[appellant] heeft in het principaal hoger beroep (ongenummerde) grieven aangevoerd tegen het bestreden vonnis. [appellant] heeft in hoger beroep tevens haar eis gewijzigd en vermeerderd. Zij vordert thans, samengevat, dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, [geïntimeerde] zal veroordelen aan [appellant] een bedrag te betalen van € 797.912,66 inclusief btw, te vermeerderen met de buitengerechtelijke incassokosten, alsmede met de wettelijke (handels)rente vanaf de respectievelijke vervaldata van de facturen, alsmede te vermeerderen met de boeterente ex paragraaf 45 lid 2 UAV 2012 vanaf 10 november 2020, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties, met nakosten en rente.

4.2.

[geïntimeerde] heeft in het incidenteel hoger beroep één grief aangevoerd tegen het bestreden vonnis.

Principaal hoger beroep

4.3.

De door [appellant] gevorderde hoofdsom van € 797.912,66 inclusief btw is als volgt opgebouwd:

5e termijnfactuur [nummer 3] € 133.100,00

Laatste termijnfactuur [nummer 5] € 229.900,00

Meerwerkfactuur [nummer 4] € 154.679,57

Meerwerkfactuur [nummer 1] € 41.146,99

Factuur stelpost onvoorzien [nummer 2] € 169.397,77

MEE 005 € 3.548,27

MEE 009 € 14.368,15

MEE 041 € 12.677,78

MEE 061 € 39.094,13.

De posten onder 1 tot en met 5 betreffen de vijf facturen waarvan [appellant] in eerste aanleg ook betaling vorderde (hierna ook: factuur 1 tot en met 5). [appellant] vordert daarnaast - voor het eerst in hoger beroep - betaling van de posten onder 6 tot en met 9.

Grieven [appellant] voldoende duidelijk

4.4.

[geïntimeerde] heeft als meest verstrekkend verweer aangevoerd dat [appellant] geen duidelijke grieven heeft aangevoerd tegen het bestreden vonnis. Volgens [geïntimeerde] staan de argumenten kriskras door de memorie van grieven heen en zijn ze vaak niet gekoppeld aan een specifieke rechtsoverweging uit het bestreden vonnis. [geïntimeerde] wordt daardoor geschaad in het voeren van verweer. [geïntimeerde] meent dat [appellant] daarom niet-ontvankelijk moet worden verklaard in haar hoger beroep.

4.5.

Het hof is van oordeel dat, hoewel aan [geïntimeerde] kan worden toegegeven dat de grieven (veel) duidelijker in de memorie van grieven hadden kunnen worden gepresenteerd, de strekking van de grieven voldoende duidelijk is. [appellant] herhaalt immers in feite haar ook in eerste aanleg naar voren gebrachte standpunten op grond waarvan zij aanspraak maakt op betaling van de vijf facturen (zoals [geïntimeerde] ook onderkent), welke standpunten de rechtbank heeft verworpen. Daarnaast heeft zij haar vordering in hoger beroep bij memorie van grieven vermeerderd. Uit de memorie van antwoord van [geïntimeerde] leidt het hof af dat [geïntimeerde] dit ook aldus heeft begrepen en in staat is geweest daartegen adequaat verweer te voeren. Dit betekent dat het beroep van [geïntimeerde] op niet-ontvankelijkheid faalt.

4.6.

Het hof zal hieronder eerst twee onderwerpen bespreken die partijen verdeeld houden en die van belang zijn voor de verdere beoordeling van dit hoger beroep.

Opschorting werkzaamheden door Qpro

4.7.

Tussen partijen staat vast dat Qpro haar werkzaamheden heeft opgeschort en nadien niet meer heeft hervat. Partijen verschillen van mening over het antwoord op de vraag
wanneerQpro haar werkzaamheden heeft opgeschort. Volgens [appellant] heeft Qpro dat op 28 december 2018 gedaan. [geïntimeerde] heeft betoogd dat Qpro het werk al op of kort na 21 december 2018 had neergelegd.

4.8.

Het hof leidt uit een door [geïntimeerde] overgelegde e-mail van 24 december 2018 (productie 36 [geïntimeerde] ) af dat er die dag een persoon van Qpro op het werk aanwezig was en dat er een onderaannemer aan het werk was. Dat was naar het oordeel van het hof ook het geval op
27 december 2018. Uit het bericht van [geïntimeerde] aan Qpro van 27 december 2018 dat
‘vandaag (…) slechts de elektricien aanwezig [is] en een persoon van Qpro’(zie 2.14) kan immers worden afgeleid dat Qpro in ieder geval ook op dat moment haar werkzaamheden nog niet had neergelegd. Dit sluit ook aan bij het daaropvolgende bericht van Qpro aan [geïntimeerde] van
28 december 2018 dat zij de werkzaamheden
zal gaan opschortenals niet uiterlijk voor het einde van de middag vanuit [geïntimeerde] wordt toegezegd dat openstaande facturen zullen worden voldaan (zie 2.15). Voor zover [geïntimeerde] betoogt dat Qpro zich na de oplevering op 21 december 2018 onvoldoende inspande om de restpunten binnen een termijn van twee weken te kunnen afronden, zodat Qpro feitelijk het werk al had neergelegd, faalt dit betoog, omdat het niet-voortvarend uitvoeren van werkzaamheden niet (zonder meer) op één lijn kan worden gesteld met het neerleggen van werkzaamheden. Het hof houdt het er daarom op dat, zoals [appellant] heeft aangevoerd, Qpro haar werkzaamheden eerst op 28 december 2018 heeft opgeschort.

Betalingstermijn en aanvullende voorwaarden

4.9.

Tussen partijen is niet langer in geschil dat [geïntimeerde] en Qpro – in afwijking van artikel 5.2 van de overeenkomst – een betalingstermijn van veertien dagen zijn overeengekomen. Wel in debat is of de in dat artikel genoemde voorwaarden voor betaling, te weten dat betaling dient te worden gerechtvaardigd door de voortgang van het werk en eerst plaatsvindt na goedkeuring door de opdrachtgever, nog gelden. [appellant] beroept zich erop dat die voorwaarden door de nadere afspraak tussen [geïntimeerde] en Qpro over de betalingstermijn niet langer golden. [geïntimeerde] heeft dat gemotiveerd betwist.

4.10.

Het hof is van oordeel dat [appellant] haar stelling dat de bedoelde voorwaarden voor betaling niet langer golden, onvoldoende heeft onderbouwd. Uit de e-mail van 21 augustus 2018, waarnaar zij ter onderbouwing van haar stelling heeft verwezen, volgt dit niet. Ook uit de feitelijke gang van zaken kan deze gestelde nadere afspraak niet worden afgeleid. Integendeel, [appellant] heeft tijdens de mondelinge behandeling verklaard dat facturen pas werden opgemaakt als de stand van het werk dat rechtvaardigde en dat ze vervolgens werden ingediend bij de projectbegeleider van [geïntimeerde] (Arup), die de door Qpro ingediende facturen beoordeelde. Aldus handelde Qpro – ook ná het maken van de afspraak over een kortere betalingstermijn – overeenkomstig de voorwaarden zoals vastgelegd in artikel 5.2 van de overeenkomst. Het hof gaat er daarom vanuit dat [geïntimeerde] en Qpro alleen een nadere afspraak hebben gemaakt over de betalingstermijn, en dat het bepaalde in artikel 5.2 van de overeenkomst voor het overige onverkort van kracht is gebleven.

4.11.

Het hof zal nu de grieven van [appellant] bespreken tegen de afwijzing van haar vorderingen door de rechtbank. De grieven lenen zich voor een gezamenlijke behandeling.

Factuur 2: laatste termijnfactuur [nummer 5] (remaining fee)

4.12.

[appellant] klaagt dat de rechtbank haar vordering tot betaling van de laatste termijnfactuur ter hoogte van € 229.900,00 inclusief btw ten onrechte heeft afgewezen. [geïntimeerde] zou deze factuur verschuldigd worden na afronding door Qpro van de restpunten. Volgens [appellant] was Qpro echter gerechtigd het werk op te schorten en was Qpro daarom niet gehouden de restpunten af te ronden. Omdat Qpro de herstelpunten nooit heeft kunnen afronden vanwege het niet herstelde verzuim van [geïntimeerde] , heeft [appellant] op grond van paragraaf 14 lid 10 UAV recht op betaling, aldus [appellant] .

4.13.

Het verweer van [geïntimeerde] dat zij deze factuur niet hoeft te betalen, omdat Qpro de restpunten niet heeft verholpen en dus geen recht heeft op betaling, slaagt. In artikel 5.2 van de overeenkomst is immers bepaald dat Qpro recht heeft op betaling van deze laatste termijn ter hoogte van 5% van de aanneemsom
‘na afronding van alle restpunten’. Deze voorwaarde die aan de betaling is verbonden, is niet vervuld. Qpro heeft niet alle restpunten uitgevoerd, hetgeen [appellant] ook erkent. Het beroep van [appellant] op paragraaf 14 lid 10 UAV als grondslag voor betaling faalt, omdat deze bepaling een situatie regelt die zich hier niet heeft voorgedaan. Ook een gerechtvaardigd beroep op opschorting geeft geen recht op betaling van deze factuur. Dit betekent dat de rechtbank dit gedeelte van de vordering terecht heeft afgewezen.

Factuur 4: meerwerkfactuur [nummer 1]

4.14.

[appellant] betoogt dat de rechtbank haar vordering tot betaling van deze meerwerkfactuur van € 41.146,99 inclusief btw ten onrechte niet heeft toegewezen. Volgens [appellant] had [geïntimeerde] deze factuur moeten goedkeuren en betalen, omdat er voor elke meerwerkopdracht op de factuur een getekende opdrachtbon bestaat, die zij in hoger beroep ook heeft overgelegd.

4.15.

[geïntimeerde] heeft daartegen – onder verwijzing naar productie 1 [geïntimeerde] – aangevoerd dat zij deze factuur niet heeft goedgekeurd en dus ook niet heeft betaald, omdat de door Qpro opgegeven voortgangspercentages niet overeenkwamen met de feitelijke status op het werk op 21 december 2018 (datum oplevering).

4.16.

Het hof oordeelt als volgt. [geïntimeerde] heeft zich aldus verweerd met een beroep op de in artikel 5.2 van de overeenkomst opgenomen voorwaarden voor betaling, te weten dat betaling dient te worden gerechtvaardigd door de voortgang van het werk en eerst plaatsvindt na goedkeuring door de opdrachtgever. Hiervoor (onder 4.10) heeft het hof al geoordeeld dat die voorwaarden tussen [geïntimeerde] en Qpro onverkort van kracht zijn gebleven. Omdat [appellant] betaling vordert, ligt het op haar weg te stellen, en zo nodig te bewijzen, dat de stand van het werk wél rechtvaardigde dat [geïntimeerde] de factuur zou goedkeuren en betalen. Dat heeft [appellant] niet gedaan. Zij heeft tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep slechts herhaald dat de getekende opdrachtbonnen onomstotelijk bewijzen dat [geïntimeerde] opdracht heeft gegeven voor het op deze factuur aangegeven meerwerk. Dit brengt met zich dat ook in hoger beroep dit gedeelte van de vordering niet zal worden toegewezen.

Factuur 5: factuur stelpost onvoorzien [nummer 2]

4.17.

[appellant] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat [appellant] onvoldoende heeft gesteld om aan te kunnen nemen dat aanspraak bestaat op betaling van deze factuur van € 169.397,77 inclusief btw. [appellant] heeft aangevoerd dat deze factuur bestaat uit vier componenten: (i) extra staalconstructies, (ii) een nieuw plafond, (iii) brandgordijnen en (iv) een verschil tussen de factuur van Breedveld en de projectbegroting. Volgens [appellant] heeft [geïntimeerde] opdracht gegeven voor deze uitgevoerde onvoorziene werkzaamheden en producten, hetgeen op grond van paragraaf 37 lid 2 UAV als meerwerk voor verrekening in aanmerking komt.

4.18.

[geïntimeerde] heeft hiertegen onder meer aangevoerd dat vast staat dat getekende opdrachtbonnen voor het gestelde meerwerk ontbreken, zoals artikel 5.3 van de overeenkomst wel vereist. [geïntimeerde] betwist ook dat zij anderszins opdracht voor het gestelde meerwerk heeft gegeven. Wat betreft post (i) wijst [geïntimeerde] er voorts nog op dat de kosten van Hoogwerf te maken hebben met sparingen en de trap, welke kosten al in de scope van het werk zaten. Met betrekking tot post (iv) betwist [geïntimeerde] dat er überhaupt sprake is van meerwerk. Het lijkt hier te gaan om meerkosten, die voor rekening en risico komen van de aannemer, zeker op het moment dat er een vaste prijs is afgesproken, aldus [geïntimeerde] .

4.19.

Het hof is – met de rechtbank – van oordeel dat het op de weg van [appellant] ligt, als de partij op wie de stelplicht en (zo nodig) bewijslast rust, concreet en onderbouwd te stellen 1. welke meerwerkzaamheden het betreft en 2. dat [geïntimeerde] goedkeuring/opdracht heeft gegeven tot het verrichten van die werkzaamheden. Het hof is van oordeel dat [appellant] hier ook in hoger beroep – in het licht van de gemotiveerde betwisting van [geïntimeerde] – niet in is geslaagd. Zo ontbreken de op grond van artikel 5.3 van de overeenkomst vereiste getekende opdrachtbonnen voor alle vier de gestelde posten. In de door [appellant] genoemde bouwverslagen valt evenmin goedkeuring/opdracht van [geïntimeerde] aan Qpro voor het gestelde meerwerk te ontwaren. Op het verweer van [geïntimeerde] met betrekking tot posten (i) en (iv) heeft [appellant] in het geheel niet (gemotiveerd) gerespondeerd. Dit betekent dat het oordeel van de rechtbank ook op dit punt in stand blijft.

Posten 6 tot en met 9: MEE 005, 009, 041 en 061

4.20.

[appellant] vordert in hoger beroep betaling van deze – niet eerder gefactureerde – meerwerken van in totaal € 69.688,33 inclusief btw.

4.21.

[geïntimeerde] heeft hiertegen als meest verstrekkende verweer aangevoerd dat de vordering, eerst 4,5 jaar ná oplevering ingesteld, in strijd is met het bepaalde in paragraaf 40 lid 11 UAV en daarom moet worden afgewezen. Dit verweer slaagt. Op grond van deze bepaling moet de aannemer zo spoedig mogelijk na oplevering haar eindafrekening opstellen. Oplevering vond plaats op 21 december 2018. [appellant] heeft geen verklaring gegeven waarom Qpro dit niet heeft gedaan (zij was toen nog niet failliet verklaard en heeft medio januari 2019 meerdere facturen aan Arup/ [geïntimeerde] verstuurd). Dit leidt ertoe dat het hof deze vordering zal afwijzen.

Facturen 1 en 3: 15e termijnfactuur [nummer 3] en meerwerkfactuur [nummer 4] versus het beroep op verrekening door [geïntimeerde]

4.22.

De rechtbank heeft – ook volgens partijen – terecht overwogen dat [geïntimeerde] de verschuldigdheid van factuur 1 ter hoogte van € 133.100,00 inclusief btw en factuur 3 ter hoogte van € 154.679,57 inclusief btw heeft erkend. [geïntimeerde] wil dit bedrag van in totaal
€ 287.779,57 inclusief btw verrekenen met de door haar gestelde (tegen)vorderingen op [appellant] van € 388.475,90 (DCV) en € 434.000,00 (ZIN).

4.23.

Tussen partijen staat vast dat beide facturen door [geïntimeerde] zijn ontvangen op 11 december 2018 en door Arup zijn goedgekeurd op 21 december 2018 (factuur 1) respectievelijk op
12 december 2018 (factuur 3). Hiervoor (onder 4.8) heeft het hof vastgesteld dat Qpro haar werkzaamheden heeft opgeschort op 28 december 2018. Anders dan [geïntimeerde] aanvoert, was factuur 3 op dat moment opeisbaar. Qpro was dan ook gerechtigd haar werkzaamheden op te schorten. Dit betekent dat Qpro niet gehouden was de restpunten af te werken en dat zij niet in verzuim kon raken. Anders dan [geïntimeerde] stelt, was Qpro bij deze stand van zaken dus niet verplicht de schade van [geïntimeerde] voor het inschakelen van een derde partij (DCV) te vergoeden. Het beroep op verrekening van [geïntimeerde] met deze tegenvordering faalt.

4.24.

Het beroep op verrekening van [geïntimeerde] met de tegenvordering ter hoogte van € 434.000,00 (ZIN) heeft wel succes. Hiertoe is het volgende redengevend.

Qpro heeft het werk te laat opgeleverd. [geïntimeerde] en Qpro hebben immers in artikel 3.2 van de overeenkomst afgesproken dat Qpro het werk uiterlijk op 14 september 2018 zou opleveren. Weliswaar spreekt [appellant] in haar memorie van grieven van een ‘bijgestelde opleverdatum van 10 december 2018’ maar wat zij hiermee bedoelt, heeft zij verder niet uitgewerkt en evenmin nader (met stukken) onderbouwd, zodat het hof hieraan voorbij gaat. [appellant] stelt verder dat zij op grond van paragraaf 8 lid 5 UAV recht heeft op bouwtijdverlenging vanwege allerlei omstandigheden die tot vertraging hebben geleid en die voor rekening en risico komen van [geïntimeerde] . Zo heeft [geïntimeerde] volgens [appellant] onder andere niet tijdig een omgevingsvergunning aangevraagd, heeft de werkwijze van [geïntimeerde] en de laattijdige keuze voor producten geleid tot vertraging, en zijn ruimtes pas laattijdig ter beschikking gesteld. Dit beroep baat [appellant] niet, omdat het (reeds) afstuit op de algemene voorwaarden, die - anders dan [appellant] tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep nog heeft betoogd - in artikel 2.1 van de overeenkomst van toepassing zijn verklaard. Volgens artikel 2.3 van de overeenkomst gaan de algemene voorwaarden vóór de UAV op het moment dat de algemene voorwaarden afwijken (zie 2.8). Op grond van artikel 00.10 van de algemene voorwaarden zijn de uit een op grond van paragraaf 8 lid 5 UAV verleende bouwtijdverlenging voortvloeiende kosten (inclusief mogelijke claims van derden) voor rekening van de aannemer (zie 2.10). Hieruit vloeit dus voort dat zelfs als aan Qpro een bouwtijdverlenging zou zijn verleend de claim van ZIN tóch voor haar rekening komt. Dat de schade lager zou zijn dan het door [geïntimeerde] gestelde (en met een vaststellingsovereenkomst onderbouwde) bedrag van € 434.000,00 is door [appellant] niet onderbouwd. Ook het beroep op matiging door [appellant] gaat niet op, reeds omdat zij onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld waaruit volgt dat toekenning zou leiden tot kennelijk onaanvaardbare gevolgen.

4.25.

Het bovenstaande leidt tot de conclusie dat de vordering van [appellant] van in totaal
€ 287.779,57 inclusief btw door verrekening teniet is gegaan (artikel 6:127 BW).

Bewijsaanbod

4.26.

[appellant] heeft geen concrete stellingen te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, tot andere beslissingen zouden kunnen leiden dan hiervoor gegeven. Haar bewijsaanbiedingen worden daarom van de hand gewezen.

Slotsom en kosten principaal hoger beroep

4.27.

De grieven van [appellant] in het principaal hoger beroep treffen geen doel. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. De gewijzigde vorderingen van [appellant] in hoger beroep zullen worden afgewezen. [appellant] is in hoger beroep in het ongelijk gesteld en zal daarom worden veroordeeld in de proceskosten in het principaal hoger beroep. Het hof stelt de kosten in het principaal hoger beroep als volgt vast:

- griffierecht € 5.689,00

- salaris advocaat € 15.858,00 (tarief € 5.286,00 x 3 punten)

Totaal € 21.547,00.

Incidenteel hoger beroep

Cessie

4.28.

De grief van [geïntimeerde] is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de overdracht van de (gestelde) vorderingen uit de overeenkomst aan [appellant] rechtsgeldig is. Volgens [geïntimeerde] is het addendum op de akte van cessie niet aan [geïntimeerde] meegedeeld, zodat niet is voldaan aan het bepaalde in artikel 3:94 lid 1 BW. Volgens [geïntimeerde] moet [appellant] daarom niet-ontvankelijk worden verklaard in haar vorderingen.

4.29.

De grief faalt. Vast staat immers dat [appellant] [geïntimeerde] bij brief van 10 november 2020 op de hoogte heeft gesteld van de cessie en – na het opstellen van het addendum – nogmaals bij
e-mail van 14 mei 2021 (zie 2.19). Daarmee is voldaan aan het bepaalde in artikel 3:94 lid 1 BW. Het oordeel van de rechtbank is dus juist.

Proceskosten

4.30.

Tot een veroordeling in de kosten in incidenteel hoger beroep van [geïntimeerde] leidt dit evenwel niet. [geïntimeerde] was immers in het dictum van de rechtbank in het gelijk gesteld, zodat zij de stellingen die zij in dit verband in eerste instantie had verdedigd, maar die door de rechtbank zijn verworpen, niet opnieuw door een incidenteel hoger beroep aan het oordeel van de appelrechter hoefde te onderwerpen. De devolutieve werking van het hoger beroep brengt immers mee dat, zodra een of meer grieven doel treffen en op zichzelf tot vernietiging van het bestreden vonnis moeten leiden, de niet prijsgegeven stellingen die de geïntimeerde in dit verband in eerste instantie heeft verdedigd wederom moeten worden beoordeeld. Een kostenveroordeling zal daarom achterwege blijven.

5.Beslissing

Het hof:

rechtdoende in het principaal en incidenteel hoger beroep:

bekrachtigt het bestreden vonnis;

veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in het principaal hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 21.547,00 en op € 178,00 voor nasalaris, te vermeerderen met € 92,00 voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;

verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.E. van der Werff, E.J. Bellaart en K. van Dijk en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 28 januari 2025.

Hoger beroep inzake aanneming van werk en opschorting van werkzaamheden met betrekking tot een bouwproject

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

1.Het geding in hoger beroep

2.Feiten

3.Eerste aanleg

4.Beoordeling

5.Beslissing