ECLI:NL:GHAMS:2025:130

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.307.169/01

zaak-/rolnummer rechtbank Noord-Holland : C/15/298974/HA ZA 20-71

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 21 januari 2025

inzake

Ferdinand [appellant]

wonende te [plaats 1] ,

appellant,

advocaat: mr. M.A. Visser te Amsterdam,

tegen

[geïntimeerde] ,

In haar hoedanigheid van curator in het faillissement van
[bedrijf 1],

kantoorhoudende te [plaats 2] ,

geïntimeerde,

advocaat: voorheen mr. Z. Koscielniak, thans mr. M.A. Nijhuis te Den Haag.

Partijen worden hierna [appellant] en de curator genoemd. [bedrijf 1] wordt [bedrijf 1] genoemd.

1.De zaak in het kort

Deze zaak betreft de vordering van de curator om [appellant] op grond van het bepaalde in artikel 2:9 BW te veroordelen om het boedeltekort in het faillissement te betalen. De rechtbank heeft de vordering toegewezen. Het hof oordeelt evenals de rechtbank dat [appellant] als bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt valt te maken. Hij is zijn eigen gang gegaan – en heeft onder meer betalingen aan aan hem gelieerde vennootschappen verricht – zonder acht te slaan op het belang van [bedrijf 1] bij een te sluiten schuldeisersakkoord waarvoor de instemming van de Belastingdienst cruciaal was.

De curator heeft ook drie bedragen gevorderd die betrekking hebben op door [bedrijf 1] gedane betalingen die voor rekening van [appellant] moeten komen. Met betrekking tot twee van die vorderingen is het beroep van [appellant] op verjaring gegrond. In geval van faillissement moet de verlenging van de verjaringstermijn als bedoeld in artikel 3:321(d) jo. artikel 3:320 BW geacht worden te gaan lopen met ingang van de dag van het faillissement.

2.Het geding in hoger beroep

[appellant] is bij dagvaarding van 17 november 2021 in hoger beroep gekomen van een vonnis in verzet van 18 augustus 2021 en het daaraan voorafgaande tussenvonnis van 20 januari 2021, onder bovenvermeld zaak-/rolnummer door de rechtbank Noord-Holland gewezen tussen de curator als eiseres en [appellant] als gedaagde.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, met productie,

- memorie van antwoord, met producties.

Partijen hebben de zaak tijdens de mondelinge behandeling van 19 juli 2023 laten toelichten, [appellant] door zijn hiervoor vermelde advocaat en de curator door mr. R. Haouli, kantoorgenoot van mr. Koscielniak voornoemd. De advocaten hebben het woord gevoerd aan de hand van spreekaantekeningen, die zijn overgelegd. Partijen en hun advocaten hebben vragen beantwoord en inlichtingen verstrekt.

Ten slotte is arrest gevraagd.

[appellant] heeft geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en de vorderingen van de curator alsnog zal afwijzen, met veroordeling van de curator in de kosten van het geding in beide instanties, uitvoerbaar bij voorraad.

De curator heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van de beide vonnissen, met veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep inclusief nakosten en met rente, uitvoerbaar bij voorraad.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

3.Feiten

De rechtbank heeft onder 3. van het in deze zaak gewezen tussenvonnis van 20 januari 2021 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. In hoger beroep is niet in geschil dat de feiten juist zijn weergegeven, zodat ook het hof van deze feiten uitgaat. Daarbij zal het hof onder 3.7 en 3.8 de feiten aanvullen met feiten die eveneens tussen partijen vaststaan. Het gaat om de volgende feiten.

3.1.

Bij vonnis van 5 maart 2019 van de rechtbank Zeeland-West Brabant is [bedrijf 1] (hierna: [bedrijf 1] ) failliet verklaard. Mr. [geïntimeerde] is aangesteld als curator in het faillissement.

3.2.

[appellant] is sinds 20 juni 2011 bestuurder van [bedrijf 1] . [naam 1] was van 20 juni 2011 tot 21 december 2016 medebestuurder.

3.3.

Enig aandeelhouder van [bedrijf 1] is [bedrijf 2] (hierna: [bedrijf 2] ). Bestuurder van [bedrijf 2] is [bedrijf 3] (hierna: [bedrijf 3] ). Bestuurder en enig aandeelhouder van [bedrijf 3] is [appellant] . [bedrijf 3] is enig aandeelhouder van [bedrijf 4] (hierna: [bedrijf 4] ). [appellant] is bestuurder van [bedrijf 4] . [bedrijf 1] is enig aandeelhouder en bestuurder van [bedrijf 5] (hierna: [bedrijf 5] ).

3.4.

Bij overeenkomst van 17 december 2014 heeft [bedrijf 1] haar activa (bestaande uit: ‘handelsactiviteiten’, ‘goodwill’ en ‘inventaris’) verkocht aan Iton Consultancy B.V. (hierna: de koopovereenkomst). Sinds 19 augustus 2016 is ITON B.V. de rechtsopvolger onder algemene titel van Iton Consultancy B.V. (hierna beide: ITON). In de koopovereenkomst zijn partijen een koopsom overeengekomen van:
- een bedrag van € 400.000,-, uiterlijk te betalen op de leveringsdatum;
- een bedrag van € 90.000,-, per 1 januari 2016 te betalen;

- een bedrag van € 90.000,-, per 1 januari 2017 te betalen.

In artikel 5.3 van de koopovereenkomst is het volgende bepaald:

“
Na de Leveringsdatum zal Verkoper de achterblijvende ondernemingen afwikkelen volgens de beginselen van ‘goed koopmanschap’ en zal de reeds ontvangen Koopsom door Verkoper en/of de heren [naam 1] en [appellant] bij voorrang worden ingezet ter afwending van insolventierisico’s.”

3.5.

ITON heeft op 31 december 2014 het bedrag van € 400.000,- van de koopsom aan [bedrijf 1] betaald. De twee betaaltermijnen van elk € 90.000,- heeft ITON niet betaald.

3.6.

Op 1 januari 2015 heeft [bedrijf 1] haar activa overgedragen aan ITON.

3.7.

In de periode van 31 december 2014 tot en met 5 januari 2015 heeft [bedrijf 1] de volgende betalingen gedaan tot een totaalbedrag van € 312.201,08:

Datum

Begunstigde

Bedrag

Omschrijving

31-12-2014

[bedrijf 5]

€ 8.000,-

saldo 140.304

31-12-2014

[bedrijf 2]

€ 100.000,-

31-12-2014

[bedrijf 5]

€ 20.000,-

2-1-2015

[bedrijf 3]

€ 50.000,-

Aflossing

5-1-2015

[bedrijf 2]

€ 130.000,-

5-1-2015

[bedrijf 4]

€ 4.201,08

Saldo 2014-011

Nadien zijn nog meer betalingen aan deze vennootschappen gedaan.

3.8.

Na 31 december 2014 zijn ook betalingen aan [bedrijf 1] gedaan door [bedrijf 2] , [bedrijf 5] , en [bedrijf 3] . Deze betalingen zijn geboekt in de rekening-courant.

3.9.

Op 8 juli 2014 heeft [bedrijf 1] vanaf haar g-rekening een bedrag van € 3.097,50 betaald aan Spuitco Dakbedekking B.V. (hierna: Spuitco) onder vermelding van ‘ [bedrijf 3] ’.

3.10.

Op 24 oktober 2014 heeft [bedrijf 1] een bedrag van € 11.000,- betaald aan [appellant] onder vermelding van ‘voorschot borg nieuw pand’.

3.11.

Op 8 mei 2015 heeft [bedrijf 1] vanaf haar g-rekening een bedrag van € 60.000,- betaald aan Dirmar v.o.f. (hierna: Dirmar) onder vermelding van ‘schikking [bedrijf 3] ’.

3.12.

Blijkens de crediteurenlijst van [bedrijf 1] van 9 april 2015 had [bedrijf 1] , naast andere schulden aan (concurrente) crediteuren, een schuld van € 319.795,- aan de Belastingdienst. De door de Belastingdienst ingediende (preferente) vordering in het faillissement van [bedrijf 1] bedraagt € 392.971,-.

3.13.

Op 8 oktober 2015 hebben [bedrijf 1] en [bedrijf 5] een vaststellingsovereenkomst gesloten met de Belastingdienst. Daarin staat onder meer het volgende:

“
Omschrijving

[bedrijf 5] . en [bedrijf 1] hebben hun activiteiten gestaakt omdat de vennootschappen feitelijk in staat van insolventie zijn. De bestuurders zijn voornemens de vennootschappen te liquideren nadat de schuldeisers op basis van nog aanwezige activa (debiteuren) met een schuldsanering akkoord gaan. (…)

Inhoud van de overeenkomst

I. Partij A[hof: [bedrijf 1] en [bedrijf 5] ]
gaat ervan uit, dat na betaling van enkele kleine dwangcrediteuren de andere (crediteuren) partijen met ongeveer 5,5 procent genoegen zullen nemen.

II. Partij A verwacht op basis van de nog aanwezige activa een zodanig bedrag te kunnen genereren, dat hiervan de aansprakelijkheidstelling van Pareto B.V. van€ 43.348,00 betaald kan worden en inzake de fiscale schuld van [bedrijf 5] . en [bedrijf 1] het dubbele van het onder punt I te realiseren percentage. (…).

III. Partij A zal – als alle crediteuren met het voorstel ingestemd hebben – tot ontbinding van [bedrijf 5] . en [bedrijf 1] overgaan.

(…).

Overige bepalingen

Deze overeenkomst komt te vervallen als Partij A niet aan de hierboven genoemde punten kan voldoen c.q. de andere crediteuren niet aan de schuldsanering hun medewerking willen verlenen.

(…)”

3.14.

Op grond van de vaststellingsovereenkomst met de Belastingdienst heeft [bedrijf 1] zich mede verbonden voor de belastingschuld van [bedrijf 5] . De schuld van [bedrijf 5] aan de Belastingdienst betrof een bedrag van ongeveer € 1.000.000,-.

3.15.

Per e-mail van 8 oktober 2015 aan [naam 2] , invorderaar bij de Belastingdienst (hierna: [naam 2] ), heeft [naam 1] het volgende bericht:

“
Vandaag hebben we (…) de vaststellingovereenkomst getekend. (…). Ik heb op mijn laptop een korte notulen gemaakt en deze deel ik hierbij met u, zie onderstaand:

- Ik heb aangegeven dat [appellant] mij financieel niet heeft kunnen overtuigen dat de vaststellingsovereenkomst nagekomen kan worden

(…)

- U heeft aangegeven dat [appellant] aan u heeft bevestigd dat hij en zijn gelieerde bedrijven niet mee doen met de sanering (Geen aflossingen naar [appellant] of de gelieerde ondernemingen vanaf het moment dat de gesprekken met de fiscus lopen)

(…)

- U heeft aangegeven dat vanaf het moment dat de gesprekken tussen de [appellant] en de fiscus lopen, [appellant] geen recht heeft om gelden naar zich toe te trekken (of zijn gelieerde bedrijven zoals [bedrijf 3] en [bedrijf 4] )

(…)

- U heeft aangegeven dat in de andere vennootschappen van [appellant] gelijksoortige afspraken gemaakt zijn

(…)

- Ik heb aangegeven dat (…) op dit moment alle betalingen gebeuren zonder dat ik daar sturing aan kan geven (ik heb nog nooit een betaling uitgevoerd sinds het bestaan van [bedrijf 1] )

(…)”

3.16.

Bij e-mail van 8 oktober 2015 heeft [naam 2] aan [naam 1] bericht dat hij, behoudens een hier niet ter zake doende correctie, zich in de door [naam 1] gemaakte notulen kan vinden.

3.17.

Op 11 juli 2018 heeft de rechtbank Noord-Holland vonnis gewezen in een procedure tussen [bedrijf 1] (naast [appellant] ) en ITON (ECLI:NL:RBNHO:2018:8776). In die procedure heeft [bedrijf 1] onder meer nakoming gevorderd van de koopovereenkomst van 17 december 2014 (zie 3.4) tot betaling van de twee laatste termijnen van de koopsom van elk € 90.000,- en van diverse betalingen die [bedrijf 1] ten behoeve van ITON aan derden heeft verricht. De rechtbank heeft die vorderingen afgewezen. In het vonnis heeft de rechtbank, voor zover hier van belang, het volgende overwogen:

“
5.2 Het komt (…) aan op de gegrondheid van de door ITON gestelde tegenvorderingen, waarbij ITON als uitgangspunt hanteert dat partijen zijn overeengekomen dat alle verplichtingen van [bedrijf 1] die voor 1 januari 2015 zijn ontstaan voor rekening van [bedrijf 1] komen. Dit uitgangspunt is door [bedrijf 1] niet betwist. Volgens ITON heeft zij, op basis van dit uitgangspunt, vorderingen op [bedrijf 1] , welke vorderingen in het navolgende zullen worden behandeld.”

Blijkens het vonnis betrof het (tegen)vorderingen van ITON die zien op (1) door de werknemers van [bedrijf 1] in de periode juni tot en met december 2014 opgebouwde en door [bedrijf 1] niet uitbetaalde vakantietoeslag, op (2) onbetaald gebleven pensioenpremies, op (3) zogenoemde strippenkaarten (een systeem waarbij klanten van de onderneming na vooruitbetaling van een bedrag op afroep en zonder verdere betaling aanspraak konden maken op de diensten van de onderneming) en op (4) een huurkoopcontract dat [bedrijf 1] had met Cisco. De rechtbank heeft deze (tegen)vorderingen van ITON gegrond geoordeeld (en de vordering ten aanzien van het huurkoopcontract gedeeltelijk gegrond). De rechtbank heeft vervolgens geconcludeerd dat na verrekening met het door [bedrijf 1] gevorderde bedrag, [bedrijf 1] niets meer van ITON te vorderen heeft (integendeel, de verrekening leidde tot een vordering van ITON op [bedrijf 1] , tot betaling waarvan [bedrijf 1] in reconventie is veroordeeld).

3.18.

[bedrijf 1] heeft tegen het vonnis van de rechtbank van 11 juli 2018 hoger beroep ingesteld. De curator heeft het hoger beroep ingetrokken.

4.Eerste aanleg

4.1.

De curator heeft in eerste aanleg, samengevat en voor zover hier van belang, na wijziging van eis gevorderd om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

- [appellant] primair wegens aansprakelijkheid op grond van artikel 2:9 BW te veroordelen tot het betalen van een schadevergoeding van € 507.035,47 (het boedeltekort), met subsidiaire en meer subsidiaire vorderingen,

- [appellant] te veroordelen tot betaling van € 74.097,50 aan de boedel uit hoofde van zelfstandige vorderingen, bestaande uit vorderingen van € 60.000,-, € 3.097,50 en
€ 11.000,-.

4.2.

De rechtbank heeft bij het eindvonnis van 18 augustus 2021 (met vernietiging van het op 20 november gewezen verstekvonnis) de primaire vordering van de curator grotendeels toegewezen en [appellant] veroordeeld tot betaling aan de curator van een schadevergoeding van € 427.177,96 en hem daarnaast veroordeeld tot betaling van het bedrag van € 74.097,50 terzake van de overige vorderingen.

4.3.

In het tussenvonnis van 20 januari 2021 heeft de rechtbank geoordeeld dat [appellant] door [bedrijf 1] betalingen te laten verrichten aan de aan hem gelieerde vennootschappen waardoor [bedrijf 1] haar verplichtingen jegens de andere schuldeisers niet kon nakomen, zodanig onzorgvuldig heeft gehandeld dat hem daarvan als bestuurder van [bedrijf 1] een ernstig persoonlijk verwijt kan worden gemaakt. Daarbij nam de rechtbank in aanmerking dat [appellant] daarmee ook heeft gehandeld in strijd met de afspraak die hij had gemaakt met de Belastingdienst dat hij, zolang hij in gesprek was met de Belastingdienst over diens vordering op [bedrijf 1] , geen recht had om gelden van [bedrijf 1] over te maken aan gelieerde bedrijven. Ook daarmee heeft [appellant] de schikking met de Belastingdienst, en daarmee een schuldeisersakkoord en de mogelijkheid voor [bedrijf 1] om ondanks het tekort alle schuldeisers te voldoen, op het spel gezet, aldus de rechtbank. Het verweer van [appellant] dat hij eind december 2014 de gerechtvaardigde verwachting had dat [bedrijf 1] na ontvangst van de twee betalingen van elk

€ 90.000,- op grond van de koopovereenkomst met ITON de vordering van de Belastingdienst zou kunnen voldoen verwierp de rechtbank. De rechtbank overwoog dat [appellant] bij dat verweer ervan uit ging dat een schuldeisersakkoord tot stand zou komen op basis waarvan de Belastingdienst genoegen zou nemen met betaling van 11% van haar vordering terwijl het slagen van het schuldeisersakkoord allerminst zeker was, juist omdat [appellant] betalingen had verricht aan de aan hem gelieerde vennootschappen en daarmee die schuldeisers aanzienlijk meer had betaald dan de beoogde 5,5% voor de concurrente crediteuren. [appellant] had daarmee bovendien de afspraak met de Belastingdienst geschonden om geen betalingen te verrichten aan de aan hem gelieerde vennootschappen. De rechtbank voegde daaraan toe dat op basis van het vonnis van de rechtbank van 11 juli 2018 in de procedure tussen [bedrijf 1] en ITON vast stond dat ITON het deel van de koopsom van in totaal € 180.000,- niet meer aan [bedrijf 1] hoefde te betalen en ITON integendeel vanaf 1 januari 2015 nog vorderingen had op [bedrijf 1] waarmee [appellant] ten tijde van de betalingen aan de aan hem gelieerde vennootschappen eind 2014 en begin 2015 bekend was, althans had kunnen en moeten zijn.

De rechtbank heeft de zaak naar de rol verwezen om de curator de gelegenheid te geven de hoogte van de schade nader toe te lichten.

4.4.

Met betrekking tot de overige vorderingen overwoog de rechtbank dat [appellant] niet heeft weersproken dat hij de daarmee gemoeide betalingen die [bedrijf 1] ten behoeve van of aan hem in persoon heeft gedaan, dient terug te betalen en dat hij ten aanzien van het bedrag van € 60.000,- dat aan Dirmar is betaald ook meermaals heeft toegezegd dat bedrag te zullen terug betalen. De rechtbank achtte deze vorderingen toewijsbaar.

4.5.

In het eindvonnis van 18 augustus 2021 heeft de rechtbank de bindende eindbeslissingen in het tussenvonnis gehandhaafd en de visie van de curator gevolgd dat de schuldenlast van € 507.035,47 (het boedeltekort) niet op [bedrijf 1] zou hebben gedrukt als de selectieve betalingen zouden zijn uitgebleven omdat dan een schuldeisersakkoord zou zijn gesloten als gevolg waarvan de schuldenlast op nul zou zijn uitgekomen. Omdat het toe te wijzen bedrag van € 74.097,50 het boedeltekort vermindert, werd dat bedrag in aftrek gebracht.

5.Beoordeling

5.1.

[appellant] heeft in hoger beroep zes grieven aangevoerd tegen het tussenvonnis en het eindvonnis van de rechtbank.

Inleiding

5.2.

Zoals ook de rechtbank heeft overwogen (rechtsoverweging 5.8.1 van het tussenvonnis), ontplooide [bedrijf 1] vanaf het moment dat de onderneming op 1 januari 2015 aan ITON is overgedragen geen bedrijfsactiviteiten meer en was het de bedoeling [bedrijf 1] als vennootschap met behulp van de koopsom te liquideren, zoals ook blijkt uit artikel 5.3 van de koopovereenkomst. Uit dat artikel blijkt ook dat daarbij het afwenden van het insolventierisico voorop stond. Onweersproken is voorts dat [bedrijf 1] voor het voldoen van de schuldeisers afhankelijk was van een schuldeisersakkoord, waaraan ook de Belastingdienst zich zou moeten confirmeren. Daarover waren [appellant] en [naam 1] al in de loop van 2014 met de Belastingdienst in gesprek en zij hebben de Belastingdienst bereid gevonden onder voorwaarden genoegen te nemen met een lager bedrag.

5.3.

Geen grief is gericht tegen de vaststelling van de rechtbank dat de afspraak met de Belastingdienst was dat niet aan gelieerde partijen zou worden betaald (rechtsoverweging 5.8.4 van het tussenvonnis). [appellant] heeft bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep alsnog nog betwist dat deze afspraak met hem is gemaakt. Dit is echter een nieuwe grief en deze is derhalve te laat aangevoerd. Nu de curator deze nieuwe grief niet als onderdeel van de rechtsstrijd heeft geaccepteerd, dient de betwisting bij de beoordeling van het hoger beroep buiten beschouwing te blijven. Overigens acht het hof krachtige aanwijzingen in het dossier aanwezig voor de juistheid van de vaststelling van de rechtbank. De rechtbank heeft gewezen op de door [naam 1] opgestelde korte notulen van 8 oktober 2015, waarmee deze een gesprek met [naam 2] van de Belastingdienst weergeeft (zie 3.15). Daarin staat met zo veel woorden dat [appellant] aan [naam 2] heeft bevestigd dat er geen aflossingen naar hem of de gelieerde ondernemingen gaan vanaf het moment dat de gesprekken met de fiscus lopen en dat [appellant] vanaf dat moment geen recht heeft gelden naar zich toe te trekken of naar aan hem gelieerde bedrijven als [bedrijf 3] en [bedrijf 4] . [naam 2] heeft de juistheid van de inhoud van de korte notulen op dit punt bij e-mail van diezelfde datum met zoveel woorden onderschreven (zie 3.16). Ook in het verslag van [naam 1] van een bespreking met [naam 2] op 13 april 2016 (productie 36 bij akte wijziging eis in eerste aanleg) wordt aan deze afspraak gerefereerd. Daarnaast ligt voor de hand dat de Belastingdienst voor het bereiken van een akkoord als voorwaarde heeft gesteld dat zo lang de gesprekken liepen niet aan gelieerde vennootschappen zou worden betaald. Daarbij komt nog dat [appellant] zich ook zonder concrete afspraak had moeten realiseren dat het niet de bedoeling was dat hij aan hem gelieerde vennootschappen zou bevoordelen boven de Belastingdienst. Zijn stelling dat hij ervan is uitgegaan dat de Belastingdienst betaald zou kunnen worden, komt hierna in het kader van grief 1 nog aan de orde.

5.4.

De rechtbank heeft geoordeeld dat [appellant] het akkoord op het spel heeft gezet door de afspraak te overtreden. Dat de afspraak, ervan uitgaande dat deze is gemaakt, is overtreden staat op zichzelf niet ter discussie. Hierover zou mogelijk anders kunnen worden gedacht als de betaalde bedragen volledig terug zouden zijn betaald en (alsnog) ter beschikking zouden zijn gehouden om aan het akkoord te kunnen voldoen. Dat dit zo was, kan echter niet worden geconstateerd. De curator heeft bij de akte in eerste aanleg van 21 april 2021 onder 2.6 een overzicht gegeven van de betalingen die tussen [bedrijf 1] enerzijds en [bedrijf 3] , [bedrijf 5] , [bedrijf 4] en [bedrijf 2] anderzijds vanaf 31 december 2014 over en weer zijn gedaan. Een specificatie is verstrekt in de als productie 44 overgelegde Excel-bestanden. Als productie 45 heeft de curator voorts de bankafschriften met mutaties op de bankrekening van [bedrijf 1] in de periode 7 augustus 2013 tot en met 20 maart 2019 overgelegd. [appellant] heeft betwist dat de door de curator hieruit afgeleide saldi juist zijn, maar hij heeft ook in hoger beroep niet nader toegelicht waarom dit in zijn visie zo is. Het overzicht laat zien dat [bedrijf 2] per saldo € 26.084,76 aan [bedrijf 1] heeft betaald, maar in het bijzonder valt op dat [bedrijf 3] en haar 100%-dochter [bedrijf 4] , per saldo respectievelijk € 113.868,23 en € 21.683,82 hebben ontvangen.

Grief 1

5.5.

Met grief 1 bestrijdt [appellant] de conclusie van de rechtbank dat zijn handelen als bestuurder zodanig onzorgvuldig is geweest dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. [appellant] heeft zich in zijn toelichting op deze grief op het standpunt gesteld dat eind 2014/begin 2015 een onafwendbaar faillissement niet aan de orde was en dat hij ervan uit mocht gaan dat de Belastingdienst conform het akkoord betaald zou kunnen worden. Volgens [appellant] mocht hij eind 2014/begin 2015 verwachten dat hij de twee maal € 90.000,- van ITON zou ontvangen.

5.6.

De rechtbank heeft geoordeeld dat [appellant] die verwachting niet mocht hebben omdat hij er rekening mee moest houden dat nog een aantal posten verrekend zouden moeten worden. De rechtbank heeft daarbij gewezen op het vonnis van 11 juli 2018 in de procedure tussen [bedrijf 1] en ITON (rechtsoverweging 5.8.6 en 5.8.7 van het tussenvonnis). Daaruit blijkt onder meer dat ITON tegenvorderingen had op [bedrijf 1] op grond van hun overeenkomst van 17 december 2014. Ook het hof is van oordeel dat [appellant] deze verwachting niet mocht hebben. Met betrekking tot posten als niet uitbetaalde vakantiedagen, vakantietoeslag, achterstallige pensioenpremies, ‘strippenkaarten’ en schade in verband met het niet kunnen overnemen van de huurkoopovereenkomst met betrekking tot servers, heeft [appellant] zich moeten realiseren dat terzake daarvan nog bedragen verrekend zouden moeten worden. In de visie van [appellant] had de curator het hoger beroep tegen het vonnis van 11 juli 2018 niet moeten intrekken, maar hij heeft niet uitgelegd op welke inhoudelijke gronden een hoger beroep zou kunnen slagen.

5.7.

In het kader van zijn stelling dat hij op voldoende fondsen kon rekenen heeft [appellant] bij gelegenheid van de mondelinge behandeling nog een aantal nieuwe feiten aangevoerd (spreekaantekeningen 5). Voor zover het beroep op deze feiten al niet als nieuwe grief moet worden aangemerkt, acht het hof het aanvoeren van deze feiten in dit stadium van het hoger beroep in strijd met de beginselen van een goede procesorde. Hierop zal derhalve geen acht worden geslagen. Terzijde wordt nog opgemerkt dat de gestelde feiten door het hof ook niet van doorslaggevende betekenis worden geacht voor de beoordeling.

5.8.

Zoals hiervoor al is overwogen waren [appellant] en [naam 1] al in de loop van 2014 met de Belastingdienst in gesprek over een mogelijk akkoord. Door de verkoop van de activa van [bedrijf 1] aan ITON kwam de mogelijkheid van een akkoord in beeld. Dat een akkoord echter alleen tot stand kon komen als de Belastingdienst een hoger percentage van zijn vordering betaald zou krijgen dan de concurrente crediteuren, moet [appellant] geweten hebben, zoals de rechtbank ook onbestreden heeft vastgesteld (rechtsoverweging 5.8.2, slot, van het tussenvonnis). Dit is ook vastgelegd in artikel 22 Uitvoeringsregeling Invorderingswet (ten minste het dubbele percentage van hetgeen aan concurrente schuldeisers op hun vorderingen zal worden uitgekeerd) en volgt ook uit de uiteindelijk met de Belastingdienst gesloten vaststellingsovereenkomst, die door [appellant] in april 2015 is getekend, zoals hij ter zitting heeft medegedeeld. Niettemin volgt uit het dossier dat [appellant] overboekingen deed naar gelieerde vennootschappen (daaronder vallen ook [bedrijf 2] en [bedrijf 5] , ook al is [appellant] bij die vennootschappen niet de enige belanghebbende) en crediteuren betaalde. [appellant] heeft aangevoerd dat hij met de door [bedrijf 2] en [bedrijf 5] gedane betalingen crediteuren van de vennootschappen heeft afgelost. Uit het verschil tussen de bij de vaststellingsovereenkomst met de Belastingdienst gevoegde crediteurenlijst (die, volgens [appellant] ter zitting, de stand van zaken weergaf per 31 december 2014) en de lijst van concurrente crediteuren in het faillissement volgt dat de concurrente crediteuren grotendeels zijn afgelost. [appellant] houdt er daarbij echter geen rekening mee dat hij, in het zicht van een met de Belastingdienst te bereiken overeenstemming over een akkoord, juist in het oog moest houden dat de Belastingdienst een dubbel percentage zou willen ontvangen ten opzichte van de concurrente crediteuren. Het is niet zo dat [appellant] ervan mocht uitgaan dat de Belastingdienst zonder verdere voorwaarden akkoord zou gaan met (afgerond) 11% van zijn vordering (afgerond € 140.000,-). [appellant] had begin 2015 ervoor moeten zorgen dat de binnen [bedrijf 1] beschikbare middelen ook daadwerkelijk beschikbaar bleven voor een akkoord. In geen geval valt te rechtvaardigen dat door zijn handelen de aan hem gelieerde ondernemingen aanzienlijke betalingen hebben ontvangen, terwijl de belastingschuld onbetaald is gebleven.

5.9.

Het hof komt derhalve tot de conclusie dat [appellant] in 2015 als bestuurder van [bedrijf 1] zijn eigen gang is gegaan zonder acht te slaan op het belang van [bedrijf 1] bij een te sluiten schuldeisersakkoord waarvoor van de Belastingdienst te verkrijgen instemming cruciaal was. Daarmee heeft hij de belangen van [bedrijf 1] ernstig verwaarloosd en dit is hem persoonlijk ernstig te verwijten. Grief 1 is tevergeefs voorgesteld.

De grieven 2 t/m 4 en 6

5.10.

Met grief 2 keert [appellant] zich tegen de overweging in het eindvonnis dat [appellant] door het (laten) voldoen van de vorderingen van de aan hem gelieerde vennootschappen de andere schuldeisers heeft benadeeld (rechtsoverweging 2.8). Grief 3 bevat het betoog dat de rechtbank ten onrechte (in rechtsoverweging 2.9) voorbij is gegaan aan de betwisting door [appellant] van de stelling van de curator dat de terugbetaalde gelden opnieuw zijn uitbetaald aan aan [appellant] gelieerde vennootschappen respectievelijk dat deze vennootschappen in de periode 31 december 2014 tot aan de datum faillissement € 118.443,77 hebben ontvangen. Met grief 4 stelt [appellant] zich op het standpunt dat de rechtbank ten onrechte niet is teruggekomen van bindende eindbeslissingen in het tussenvonnis (rechtsoverweging 2.10). Grief 6 keert zich tegen de slotsom (in rechtsoverweging 2.18) dat de primaire vordering om [appellant] te veroordelen tot het vergoeden van schade wegens aansprakelijkheid op grond van artikel 2:9 BW toewijsbaar is tot het toegewezen bedrag van € 427.177,96.

5.11.

Met betrekking tot de grieven 2 en 3 geldt dat hiervoor al is geconstateerd dat [appellant] de afspraak met de Belastingdienst heeft geschonden en heeft gehandeld op een manier waardoor een akkoord langs de lijnen van de met de Belastingdienst gesloten vaststellingsovereenkomst niet langer een reële optie was. Na wat hiervoor is overwogen hoeven deze grieven geen verdere bespreking meer. De grieven falen.

5.12.

Grief 4 heeft geen zelfstandige betekenis omdat het hof de stellingen van [appellant] aan de hand van de grieven in hoger beroep opnieuw heeft te beoordelen.

5.13.

Wat betreft grief 6 heeft [appellant] tegenover de uitleg van de curator onvoldoende onderbouwd dat het schadebedrag anders zou moeten zijn dan de rechtbank heeft vastgesteld. Het gaat er niet om hoe veel van de bedragen is terugbetaald, maar om het feit dat [appellant] met zijn handelen een akkoord onmogelijk heeft gemaakt en daardoor een faillissement niet heeft voorkomen. Ook grief 6 kan dus niet slagen.

Grief 5

5.14.

[appellant] heeft met grief 5 een beroep gedaan op verjaring van de overige vorderingen.

5.15.

Voor een vordering van de vennootschap op een eigen bestuurder geldt, op grond van artikel 3:321(d) jo. artikel 3:320 BW, dat een voor die vordering reeds aangevangen verjaringstermijn in ieder geval niet afloopt en zo nodig wordt verlengd tot zes maanden na het defungeren van die bestuurder. De ratio van deze bepaling is mede dat van de bestuurder(s) van een vennootschap niet wordt verwacht dat zij namens de vennootschap een vordering instellen tegen zichzelf of hun medebestuurder(s). Gelet op deze ratio moet voor de toepassing van artikel 3:321 (d) jo. artikel 3:320 BW met het defungeren van de daar bedoelde bestuurder gelijk worden gesteld het aantreden van een faillissementscurator. De in die bepalingen bedoelde verlenging gaat dan dus lopen met ingang van de dag na het faillissement van de vennootschap.

5.16.

Het hof volgt de curator niet in haar stelling dat de vorderingen al bij dagvaarding van 24 april 2019 zijn ingesteld. Daar worden ze genoemd, maar de vordering zoals die in de dagvaarding is ingesteld, is enkel gebaseerd op bestuurdersaansprakelijkheid en er wordt schade op te maken bij staat gevorderd. De vorderingen zijn ingesteld bij de akte wijziging eis op 16 september 2020. De verjaringstermijn is bij alledrie de vorderingen voor 16 september 2015 gaan lopen. Gesteld noch gebleken is dat de verjaringstermijn op een andere datum is gaan lopen dan op de datum waarop de betalingen door [bedrijf 1] zijn verricht (zie 3.9, 3.10 en 3.11).

5.17.

De verjaringstermijn van de vordering van [bedrijf 1] op [appellant] vanwege diens betaling op 8 juli 2014 aan Spuitco zou volgens de reguliere verjaringsregels aflopen op 8 juli 2019; derhalve binnen zes maanden na het faillissement. Gelet op wat hiervoor is overwogen, is de verjaringstermijn verlengd tot 5 september 2019. Nu de vordering niet uiterlijk op die datum is ingesteld (dan wel haar verjaring is gestuit), is deze vordering verjaard.

5.18.

De verjaringstermijn van de vordering van [bedrijf 1] op [appellant] vanwege diens betaling op 24 oktober 2014 aan zichzelf (terzake van borg nieuw pand) is volgens de reguliere verjaringsregels afgelopen op 24 oktober 2019, later dan zes maanden na faillissementsdatum. De vordering had dus uiterlijk op 24 oktober 2019 moeten zijn ingesteld (of haar verjaring had uiterlijk op die datum moeten zijn gestuit). Nu dit niet is gebeurd, is ook deze vordering verjaard.

5.19.

Alleen met betrekking tot de vordering van € 60.000 terzake van de betaling op 8 mei 2015 aan Ditmar is de lopende verjaringstermijn tijdig gestuit, in ieder geval door e-mail van [naam 1] van 26 september 2016 (prod. 33 bij akte van 16 september 2020, laatste mail) en zijn ontslagbrief van 20 december 2016 (productie 42 bij die akte).

5.20.

Het vorenstaande betekent dat de vorderingen terzake van Spuitco en borg nieuw pand zijn verjaard. De curator heeft zich er nog op beroepen dat het beroep op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, maar dat beroep gaat niet op. Duidelijk is dat de vorderingen op zichzelf al ten tijde van het opstellen van de inleidende dagvaarding en dus vóór het verstrijken van hun (al dan niet verlengde) verjaringstermijnen door de curator zijn onderkend. Zij hadden dus toen al kunnen worden ingesteld, of hun verjaring gestuit. Bijzondere omstandigheden waarom een beroep op verjaring dan toch naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, zijn niet aangevoerd. De curator heeft in dit verband gesteld dat [bedrijf 1] zolang [appellant] bestuurder was niet bij machte was de vordering in te stellen. Hiervoor geldt echter in de eerste plaats dat in het onderhavige geval van een dergelijke onmacht strikt genomen geen sprake was ( [naam 1] had dat namens [bedrijf 1] kunnen doen en hij had in ieder geval ook de verjaring met betrekking tot deze vorderingen kunnen stuiten). In de tweede plaats geldt dat er met het aantreden van de curator in ieder geval geen sprake meer was van enig obstakel en er gelet op de wettelijke verlenging van lopende verjaringstermijnen nog zes maanden tijd was om de vorderingen in te stellen.

5.21.

Met betrekking tot de overige vorderingen is dus alleen het bedrag van € 60.000,- toewijsbaar. In zoverre is grief 5 gegrond. Zoals hierna zal blijken, maakt dit de uitkomst van de procedure per saldo echter niet anders.

Slotsom

5.22.

Uit wat hiervoor is overwogen volgt dat en waarom de grieven 1 tot en met 4 en 6 falen.

5.23.

Geen grieven zijn aangevoerd tegen de overweging van de rechtbank dat het bedrag van de overige vorderingen in aftrek komt op het bedrag van het boedeltekort. Dat brengt mee dat als gevolg van het gedeeltelijk slagen van grief 5 terzake van die vorderingen geen € 74.097,50 moet worden afgetrokken, maar € 60.000,-. Daarmee bedraagt het op grond van de primaire grondslag toe te wijzen schadebedrag € 441.275,46 en het bedrag aan de overige vorderingen € 60.000,-. Het hof zal het vonnis van de rechtbank vernietigen, maar alleen op het punt van de verhouding tussen de onder 3.2 en 3.3 in het dictum toegewezen bedragen. Per saldo blijft het toegewezen bedrag dus hetzelfde. [appellant] zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep.

6.Beslissing

Het hof:

vernietigt het eindvonnis waarvan beroep, maar alleen voor wat betreft de verhouding tussen de onder 3.2 en 3.3 toegewezen bedragen en bepaalt dat het onder 3.2 van het vonnis vermelde bedrag € 441.275,46 dient te luiden en het bedrag onder 3.3. € 60.000,--;

bekrachtigt de vonnissen waarvan beroep voor het overige;

veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van de curator vastgesteld op € 12.352,- en op € 178,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 92,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;

verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

Dit arrest is gewezen door mrs. M.M.M. Tillema, J.M. van den Berg en C.S. Schillemans en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 21 januari 2025.

Bestuurdersaansprakelijkheid en verjaringstermijnen in faillissement

Uitspraak

1.De zaak in het kort

2.Het geding in hoger beroep

3.Feiten

4.Eerste aanleg

5.Beoordeling

6.Beslissing