ECLI:NL:GHAMS:2025:1005

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht

zaaknummer : 200.343.783/01

zaaknummer rechtbank : 10888475 \ EA VERZ 24-49

beschikking van de meervoudige burgerlijke kamer van 15 april 2025

inzake

[appellant],

wonende te [plaats] ,

appellant,

advocaat: mr. M.E.C. Koot te Leiden,

tegen

DE STAAT DER NEDERLANDEN (MINISTERIE VAN FINANCIËN),

gevestigd te 's-Gravenhage,

geïntimeerde,

advocaat: mr. M.C. Nijholt te 's-Gravenhage.

Partijen worden hierna [appellant] en de Staat genoemd.

1.De zaak in het kort

De kantonrechter heeft de arbeidsovereenkomst terecht ontbonden op de b-grond. De werknemer wordt in zijn voor het eerst in hoger beroep ingestelde tegenverzoeken niet-ontvankelijk verklaard.

2.Het geding in hoger beroep

[appellant] is bij beroepschrift, met producties, ontvangen ter griffie van het hof op 22 juli 2024, in hoger beroep gekomen van de beschikking die de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter) op 23 april 2024 onder bovenvermeld zaaknummer heeft gegeven (hierna: de bestreden beschikking).

Op 16 december 2024 is ter griffie van het hof een verweerschrift in hoger beroep, met producties, van de Staat ingekomen.

[appellant] heeft op 12 en 18 februari 2025 nadere producties ingediend. Het hof heeft deze producties na bezwaar van de Staat niet in zijn beoordeling betrokken omdat deze producties niet binnen de in het Procesreglement vermelde termijn zijn ingediend.

Partijen hebben de zaak tijdens de mondelinge behandeling van 19 februari 2025 laten toelichten, [appellant] door mr. M.E.C. Koot voornoemd en de Staat door mr. M.C. Nijholt voornoemd, beiden aan de hand van overgelegde spreekaantekeningen.

[appellant] heeft op 27 februari 2025 een verzoek tot wraking van de voorzitter ingediend. De voorzitter heeft niet berust in de wraking. Op 13 maart 2025 is het verzoek tot wraking op zitting behandeld. Bij beslissing van 17 maart 2025 heeft de wrakingskamer [appellant] niet-ontvankelijk verklaard in het verzoek tot wraking.

Ten slotte is een datum voor uitspraak bepaald.

Beide partijen hebben bewijs van hun stellingen aangeboden.

3.Feiten

De kantonrechter heeft in 2.1 tot en met 2.17 van de bestreden beschikking de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. In hoger beroep is niet in geschil dat de feiten juist zijn weergegeven, zodat ook het hof van deze feiten uitgaat. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten, komen de feiten neer op het volgende.

3.1.

[appellant] , geboren in 1969, is van 1 juni 2013 tot 1 juni 2024 in dienst geweest van de Staat. Zijn functie was [functie] bij de [afdeling] van de Belastingdienst. Zijn salaris bedroeg € 6.320,43 bruto per maand, exclusief emolumenten. Op de arbeidsovereenkomst was de Cao Rijk van toepassing. De opzegtermijn bedroeg drie maanden. [appellant] heeft benadrukt dat hij behoort tot de indigenous peoples uit Peru.

3.2.

In oktober 2019 is er een conflict ontstaan tussen [appellant] en zijn toenmalig leidinggevende, [naam 1] (hierna: [naam 1] ). [appellant] voelde zich gediscrimineerd onder meer door tegen hem gemaakte de opmerkingen: ‘
dat is hypocriet’, ‘alle kleintjes naar voren’(bij het maken van een groepsfoto) en
‘ben je een meisje dan?!’Naar aanleiding van dit conflict is [appellant] op 31 oktober 2019 ziek uitgevallen.

3.3.

Partijen hebben meerdere pogingen gedaan om dit conflict op te lossen. Initieel zijn interne gesprekken gevoerd. Op advies van 31 december 2019 van de bedrijfsarts [naam 2] (hierna: [naam 2] ) is een mediationtraject gestart. [appellant] heeft de door de Staat voorgestelde mediator afgewezen en vervolgens op verzoek van de Staat zelf een mediator aangedragen. Begin 2020 is deze mediationpoging gestrand omdat er geen overeenstemming kon worden bereikt over de formulering van de opdracht aan de mediator. Op 27 mei 2020 heeft [appellant] verzocht om een nieuw mediationtraject. Op 16 juni 2020 heeft [naam 2] een neuropsychologisch onderzoek geadviseerd. [appellant] heeft deelname aan dat onderzoek geweigerd. Vanaf oktober 2020 heeft alsnog mediation plaatsgevonden onder leiding van een door [appellant] voorgedragen mediator. Deze mediation is in december 2020 zonder resultaat afgesloten.

3.4.

In januari 2021 heeft [naam 2] de Staat bericht dat hij arbeidsmogelijkheden zag voor [appellant] maar dat hij adviseerde een expertisebureau, bijvoorbeeld Ergatis, in te zetten om een advies te geven over het re-integratietraject. [appellant] heeft de Staat laten weten dat hij het niet eens was met de inzet van Ergatis en dat hij zelf voor expertise zou zorgdragen. [appellant] heeft vervolgens geen alternatief voor Ergatis aangedragen.

3.5.

Op 18 maart 2021 heeft een sociaal medisch overleg plaatsgevonden, waarbij [appellant] met zijn advocaat aanwezig was. [appellant] heeft zich in dit gesprek beroepen op internationale verdragen inzake de
cultural identity of indigenous peoples,maar heeft desgevraagd niet toegelicht wat hij met zijn beroep op deze verdragen wil bereiken. [appellant] is gevraagd om mee te werken aan het opstellen van een functionele mogelijkhedenlijst (FML) in het kader van zijn re-integratie. [appellant] was daartoe niet bereid. Bij adviezen van 26 mei 2021 en 6 juli 2021 heeft [naam 2] de Staat bericht dat [appellant] op medische gronden niet inzetbaar was.

3.6.

Bij brief van 24 augustus 2021 heeft [appellant] verzocht om twee uur per week te mogen werken. Ook heeft hij de Staat bericht dat hij een klacht had ingediend tegen [naam 2] . Vervolgens is opdracht gegeven tot het uitvoeren van een arbeidsdeskundig onderzoek waaraan [appellant] in eerste instantie niet wilde meewerken.

3.7.

[appellant] heeft in september 2021 meerdere brieven geschreven aan zijn

casemanager, waarin hij steeds heeft gesteld dat de culturele aspecten van indigenous peoples bij de verzuimbegeleiding moesten worden betrokken. De casemanager heeft [appellant] in een reactie op deze brieven geschreven:
‘Ik nodig u nogmaals uit om aan te geven hoe ik als werkgever bij uw re-integratie en in de dagelijkse werksituatie rekening kan houden met uw culturele achtergrond’.

3.8.

Bij besluit van 8 februari 2022 heeft UWV aan [appellant] per 28 oktober 2021 een WIA-uitkering toegekend, waarbij het arbeidsongeschiktheidspercentage op 63,09 % is vastgesteld. [appellant] heeft bezwaar gemaakt tegen deze WIA-beslissing. Op dit bezwaar is nog niet beslist. Ook heeft er een mediationtraject plaatsgevonden tussen UWV en [appellant] , maar daaruit heeft UWV zich teruggetrokken.

3.9.

Op 4 november 2021 heeft [appellant] de opvolgend bedrijfsarts, [naam 3] (hierna: [naam 3] ), onder andere laten weten dat hij het niet eens was met de eerste ziektedag en dat hij niet wenste deel te nemen aan een tweede spoor traject.

3.10.

Bij brief van 2 december 2021 heeft de Staat [appellant] onder meer geschreven:
‘ (..) U verzoekt om wet- en regelgeving rondom indigenous people bij het re-integratietraject te betrekken. Hierover is al vaker met u gecommuniceerd. (..) U gaf aan dat u vooral gerespecteerd wilt worden, maar kunt niet concreet aangeven hoe ik als werkgever de wetgeving moet toepassen. Als overheidswerkgever respecteren wij iedereen en streven we een inclusieve organisatie na. Dit betekent dat wij ook uw achtergrond respecteren en daar waar nodig en mogelijk rekening mee houden (..) Op basis van de wettelijke verplichtingen die voor zowel een werkgever als een medewerker gelden, mag ik spoor 2 niet uitsluiten.’

3.11.

Op 9 februari 2022 heeft de Staat met [appellant] onder meer gesproken over plaatsing bij andere onderdelen van de Belastingdienst en over de eventuele toegevoegde waarde van een nieuwe mediation. Afgesproken is dat [appellant] een concrete mediationvraag kan formuleren, zodat de toegevoegde waarde van een nieuwe mediation beoordeeld kan worden.

3.12.

Bij brief van 6 april 2022 heeft [appellant] twaalf aanvullende klachten ‘op hoofdlijnen’ geformuleerd over ongewenst gedrag van de Staat die samengevat zien op pesten, discriminatie op basis van ras en etniciteit en het niet willen toepassen door de Staat van wet- en regelgeving voor indigenous peoples.

3.13.

Op 7 april 2022 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen de Staat, de re-integratieadviseur en [appellant] bijgestaan door mr. E. Spiering, waarin de Staat [appellant] heeft geïnformeerd dat de Staat een herplaatsingsonderzoek wil laten uitvoeren, dat een vaststellingsovereenkomst tot de mogelijkheden behoort en dat de verzuimbegeleiding door de gecontracteerde arbodienst is gestaakt vanwege de klachten van [appellant] .

3.14.

Bij brieven van 9 mei 2022 en 14 juni 2022 heeft [appellant] de Staat onder meer verzocht om de wet- en regelgeving voor indigenous peoples in de re-integratie te betrekken en om hem niet meer te vragen uit te leggen op welke wijze de wet- en regelgeving voor indigenous peoples in de werkcontext werking heeft.

3.15.

Op 1 september 2022 heeft [appellant] verzocht de verzuimbegeleiding door een door hem voorgedragen bedrijfsarts, [naam 4] (hierna: [naam 4] ) te laten plaatsvinden in overeenstemming met de internationale kaders voor indigenous peoples.

3.16.

In een advies van 13 januari 2023 heeft [naam 4] geschreven:
‘(…) Medisch gezien zijn er weinig beperkingen (zie hieronder). Een harde beperking is werken binnen de eigen organisatie. Zolang de problemen tussen werkgever (‘managers’ en HR) en werknemer niet zijn opgelost is werken binnen de Belastingdienst en ministerie van Financiën niet mogelijk. (…) meneer is momenteel arbeidsongeschikt voor de bedongen arbeid, dat wil zeggen op de eigen werkplek. Daar waar meneer in contact komt met de mensen die in de afgelopen jaren een rol hebben gespeeld in zijn arbeidsongeschiktheidsperiode’.[appellant] heeft bij de Staat aangegeven dat hij het niet eens was met dit advies en dat hij onder protest mee zou werken aan re-integratie. De Staat heeft [appellant] vervolgens uitgenodigd voor een gesprek met [naam 5] (directeur [afdeling] , hierna: [naam 5] ), hetgeen [appellant] heeft geweigerd vanwege diens ‘microagressie’. Tevens heeft [appellant] klachten aangekondigd tegen [naam 5] .

3.17.

De Staat heeft [appellant] vervolgens een re-integratietraject aangeboden onder begeleiding van het Transferium (een onderdeel van Organisatie & Personeel Rijk, waarin verschillende HR-taken van de Belastingdienst zijn ondergebracht). Daarbij zou rekening worden gehouden met de wens van [appellant] voor een ‘cultural appropriate work environment’. Na een oriënterend gesprek met [appellant] in april 2023 heeft een medewerkster van het Transferium de Staat bericht dat het Transferium [appellant] niet kon begeleiden, omdat hij niet bereid was om vrijwillig (daadwerkelijk) mee te werken aan de re-integratie. Transferium heeft onder meer aan [naam 5] geschreven:
‘(..) Waarbij rekening gehouden kan worden met zijn voorkeur voor het hiervoor genoemde onderwerp van indeginous peoples en organisaties die dit toepassen. Daarbij is aangegeven dat het zoekbereik dan wordt ingeperkt, [appellant] sluit bijvoorbeeld de Rijksoverheid al uit. Ook is aangegeven dat [appellant] actief mee moet werken om een nieuwe baan te vinden en dat een positieve houding wordt verwacht ten aanzien van solliciteren en netwerken. Het benoemen van onder protest ergens aan mee werken, valt wat het Transferium betreft niet onder de deze voorwaarden (...) Het protest van de medewerker lijkt te komen vanuit een verleden waarin dingen zijn gebeurd en een onderliggende overtuiging die zo dominant aanwezig is, dat onze begeleiding op dit moment in het proces geen toegevoegde waarde heeft. Helaas zijn we dus aan het einde van het gesprek tot de conclusie gekomen dat het Transferium [appellant] op dit moment niet kan helpen. (…) Mocht [appellant] zijn ‘protest’ opzij kunnen schuiven en toch begeleiding wensen, dan kunnen we altijd opnieuw het gesprek met elkaar daarover aangaan’.

3.18.

Op 14 juni 2023 heeft [appellant] aan de Staat een brief gestuurd waarin hij aankondigt een brief te zullen schrijven met klachten tegen medewerkers van de Belastingdienst en tegen [naam 4] , en waarin hij de reactie van het Transferium (weergeven onder 3.17.) discriminerend noemt. [appellant] heeft tevens verzocht om een nieuw medisch onderzoek waarbij de wetgeving inzake indigenous peoples wordt toegepast.

3.19.

In een besluit van 19 juli 2023 heeft UWV de WIA-uitkering omgezet in een (WGA) vervolguitkering.

3.20.

De Staat heeft [appellant] in een brief van 21 juli 2023 gewezen op zijn re-integratieverplichtingen en [appellant] opgedragen mee te werken aan een herplaatsingsonderzoek. Ook heeft de Staat aangegeven dat [appellant] opnieuw zou worden opgeroepen voor een consult bij de bedrijfsarts.

3.21.

[appellant] heeft hierop laten weten dat hij niet bereid was om mee te werken aan een consult bij de bedrijfsarts. Hij is niet verschenen op een consult op 1 september 2023, waarvoor hij was opgeroepen. Bij brief van 5 september 2023 heeft de Staat na voorafgaande kennisgeving de betaling van het loon van [appellant] opgeschort.

3.22.

Op 19 september 2023 was [appellant] uitgenodigd voor een startgesprek met de trajectmanager over het herplaatsingsonderzoek. In een brief van 18 september 2023 heeft [appellant] geschreven dat hij niet zou deelnemen aan het gesprek, omdat zijns inziens het loon onterecht was opgeschort. Hij heeft zich daarbij beroepen op wet- en regelgeving inzake indigenous peoples en op de United Nations Guiding Principles on Business and Human Rights.

3.23.

De trajectmanager heeft [appellant] op 21 september 2023 een e-mail gestuurd met informatie over het herplaatsingsonderzoek en hem gevraagd om daarvoor input te leveren en een cv te sturen.

3.24.

Bij brief van 27 september 2023 heeft de Staat aan [appellant] onder meer geschreven dat hij op 5 oktober 2023 verwacht wordt bij de bedrijfsarts en wordt een loonstop aangekondigd als [appellant] zonder deugdelijke grond niet verschijnt. [appellant] heeft in een reactie op deze brief bij brief van 28 september 2023 aan de Staat geschreven dat er een relatie bestaat tussen de loonsanctie en zijn re-integratieverplichtingen. Ook heeft [appellant] gewezen op procedurele fouten die de Staat volgens hem heeft gemaakt in het WIA-traject.

3.25.

Op 5 oktober 2023 is [appellant] niet op consult bij de bedrijfsarts verschenen. Met ingang van die datum is een loonstop opgelegd.

3.26.

De Staat heeft op 23 oktober 2023 bij UWV een ontslagaanvraag ingediend op grond van langdurige arbeidsongeschiktheid. In een beslissing van 16 november 2023 heeft UWV haar toestemming voor het ontslag geweigerd omdat de Staat niet aannemelijk heeft gemaakt dat sprake is van langdurige arbeidsongeschiktheid en omdat niet geconcludeerd kan worden dat herplaatsing niet mogelijk is.

3.27.

Op 2 november 2023 is het rapport met het betrekking tot het herplaatsingsonderzoek opgeleverd. Daaruit blijkt dat 59 vacatures zijn onderzocht en dat vier vacatures aan [appellant] zijn doorgestuurd met de vraag of hij interesse had in die vacatures en welke ondersteuning hij bij een sollicitatie nodig had. Hierop heeft [appellant] niet gereageerd. Uiteindelijk is het herplaatsingsonderzoek zonder resultaat afgerond.

3.28.

Naar aanleiding van de beslissing van UWV heeft de Staat de arbodienst benaderd voor een actueel advies over de situatie. De directeur van de arbodienst heeft in reactie hierop in een brief van 2 januari 2024 het volgende geschreven:
“(…) Hoewel ik begrip heb voor het feit dat u zo correct mogelijk wenst te handelen als werkgever jegens betrokkene, hetgeen te waarderen valt, zie ik geen toegevoegde waarde van mijn inspanningen in deze. Daarnaast voel ik er bijzonder weinig voor de 4e in de rij te worden waartegen betrokkene klachten gaat indienen.Het is uit de stukken duidelijk dat medisch gezien men van mening is dat geen sprake is van langdurige ziekte, en dat de arbeidsongeschiktheid bestaat in relatie tot de werkomgeving en de ontstane onderlinge verstandhoudingen. Pogingen daartoe ten spijt hebben niet tot oplossing geleid en ik heb niet de illusie dat ik daar nog iets aan zou kunnen veranderen. Nu betrokkene ook niet meewerkt aan reintegratiepogingen en uitnodigingen voor het spreekuur van collega (…) , houdt het volgens mij op. U heeft meer dan eens voldaan aan uw verplichtingen als werkgever m.i. (…)”

3.29.

Op 15 januari 2024 heeft de Staat het ontbindingsverzoek ingediend bij de rechtbank Amsterdam.

3.30.

De arbeidsdeskundige van UWV heeft op 7 oktober 2020 en op 7 februari 2022 geoordeeld dat de re-integratie-inspanningen van de Staat tot dat moment voldoende waren.

4.Eerste aanleg

4.1.

De Staat heeft in eerste aanleg na aanvulling van zijn verzoek ontbinding van de arbeidsovereenkomst verzocht op grond van artikel 7:671b in verbinding met artikel 7:669 lid 1 en lid 3 Burgerlijk Wetboek (hierna: BW), primair op de b-grond (langdurige arbeidsongeschiktheid), subsidiair op de e-grond (verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer), meer subsidiair op de g-grond (verstoorde arbeidsverhouding) en meest subsidiair op de i-grond (de combinatiegrond). Voorts heeft de Staat verzocht om bij het bepalen van de einddatum rekening te houden met de duur gelegen tussen de ontvangst van het verzoekschrift en de dagtekening van de ontbindingsbeschikking, met (uitvoerbaar bij voorraad) veroordeling van [appellant] in de proceskosten.

4.2.

[appellant] heeft zonder juridische bijstand alleen schriftelijk verweer gevoerd tegen de ontbinding. Hij is met bericht van afmelding niet verschenen op de mondelinge behandeling. In de kern komt zijn verweer er op neer dat de Staat ten onrechte niet erkent dat de wet- en regelgeving op het gebied van de culturele integriteit van indigenous peoples van toepassing zijn op de arbeidsrelatie. Bij de re-integratie hebben de Staat en de bedrijfsarts geen rekening gehouden met de cultuur van indigenous peoples en de thema’s healing practices en spiritualiteit. Dat heeft aan het herstel van [appellant] in de weg gestaan. Door de opstelling van de Staat heeft [appellant] niet de rituelen kunnen uitvoeren die voor hem belangrijk zijn. Volgens [appellant] had externe mediation voor een doorbraak kunnen zorgen en had hij kunnen re-integreren bij de Belastingdienst, omdat [appellant] verwachtte dat de Staat zich na externe mediation meer bewust zou zijn van de wet- en regelgeving rondom de culturele identiteit van indigenous peoples.

4.3.

De kantonrechter heeft het verzoek toegewezen op de primaire (b-) grond, de arbeidsovereenkomst ontbonden met ingang van 1 juni 2024 en de proceskosten gecompenseerd, één en ander uitvoerbaar bij voorraad. Daartoe heeft de kantonrechter samengevat overwogen dat [appellant] langer dan twee jaar arbeidsongeschikt is, het niet in de lijn der verwachting ligt dat [appellant] binnen 26 weken zijn eigen functie kan uitoefenen en de Staat zich voldoende heeft ingespannen om [appellant] te herplaatsen. Ook heeft de kantonrechter overwogen dat herplaatsing niet meer in de rede ligt, omdat [appellant] de herplaatsingsinitiatieven van de Staat stelselmatig heeft afgehouden en geen medewerking heeft verleend aan het herplaatsingsonderzoek.

5.Beoordeling

5.1.

Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellant] in hoger beroep met acht genummerde grieven op. [appellant] heeft geconcludeerd dat het hof de bestreden beschikking zal vernietigen en, uitvoerbaar bij voorraad (sub IX), verzocht

primair

I. de arbeidsovereenkomst tussen partijen op zo kort mogelijke termijn te herstellen en daarbij rekening te houden met de arbeidsvoorwaarden zoals opgenomen in de arbeidsovereenkomst en het laatst verdiende loon;

II. de Staat op grond van artikel 7:683 lid 4 jo. 7:682 lid 6 BW te veroordelen om het gebruikelijke salaris, te vermeerderen met vakantietoeslag en emolumenten, aan [appellant] te betalen vanaf 1 september 2023, tot de dag waarop de arbeidsovereenkomst hersteld zal worden;

III. de Staat te veroordelen de re-integratieverplichtingen na te komen en [appellant] in staat te stellen passende arbeid, op de gebruikelijke en overeengekomen wijze en zonder enige beperking, voort te zetten zolang de arbeidsovereenkomst voortduurt met doorbetaling van zijn gebruikelijke loon en emolumenten, onder verbeurte van een dwangsom;

subsidiair

IV. voor zover de arbeidsovereenkomst niet hersteld kan worden, de Staat te veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding ter hoogte van € 443.694,17 bruto;

primair en subsidiair

V. de Staat te veroordelen tot betaling van het achterstallig loon ter hoogte van € 7.472,34 bruto per maand en de daarbij behorende emolumenten (waaronder vakantiegeld, pensioenbijdrage) van 1 september 2023 tot 1 juni 2024;

VI. de Staat te veroordelen tot betaling van de wettelijke verhoging van maximaal 50% over het onder V gevorderde loon, te vermeerderen met de wettelijke rente;

VII. voor recht te verklaren dat de Staat verboden onderscheid heeft gemaakt op grond van de Wet gelijke behandeling op grond van ras;

VIII. de Staat te veroordelen tot betaling aan [appellant] van een schadevergoeding op grond van artikel 6:106 lid 1 sub b BW wegens het handelen in strijd met de Wet gelijke behandeling op grond van ras;

X. de Staat te veroordelen in de proceskosten in beide instanties, nakosten daaronder begrepen.

5.2.

De Staat heeft verzocht de bestreden beschikking te bekrachtigen, primair de verzoeken van [appellant] niet-ontvankelijk te verklaren en subsidiair de verzoeken af te wijzen met veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep inclusief nakosten.

Zijn de voor het eerst in hoger beroep door [appellant] gedane verzoeken ontvankelijk?

5.3.

Het hof zal eerst stil staan bij het meest verstrekkende verweer van de Staat dat [appellant] niet kan worden ontvangen in de verzoeken die hij voor het eerst in hoger beroep heeft gedaan.

5.4.

De wetgever heeft expliciet opgemerkt dat de normale regels van de civiele procedure [artt. 358-362 Wetboek van Rechtsvordering (hierna: Rv)] van toepassing zijn in ontbindingszaken, met enkele specifieke voorzieningen genoemd in artikel 7:683 BW. Op grond van artikel 362 Rv kunnen zelfstandige (tegen)verzoeken niet voor het eerst in hoger beroep worden gedaan. De verzoeker in eerste aanleg kan zijn verzoek wijzigen of aanvullen, maar de verweerder in eerste aanleg mag, op straffe van niet-ontvankelijkheid, niet voor het eerst in hoger beroep een zelfstandig (tegen)verzoek doen. Dit verbod lijdt slechts uitzondering indien het betreffende verzoek pas voor het eerst in hoger beroep kan worden gedaan (bijvoorbeeld terugbetaling van hetgeen in eerste aanleg is toegewezen en op die grond betaald of de herstel vervangende billijke vergoeding als bedoeld in artikel 7:683 lid 3 BW).

5.5.

[appellant] was verweerder in eerste aanleg. Hij heeft schriftelijk verweer gevoerd en daarbij geen tegenverzoeken ingediend. Dat betekent dat [appellant] niet-ontvankelijk zal worden verklaard in zijn verzoeken II, III en V tot en met VIII zoals hierboven vermeld onder 5.1 . Deze verzoeken had [appellant] in eerste aanleg kunnen en moeten indienen. Dat [appellant] in eerste aanleg niet werd bijgestaan door een gemachtigde maakt het voorgaande niet anders. Op de ontvankelijkheid van het verzoek van [appellant] om een billijke vergoeding komt het hof hieronder terug.

Is de arbeidsovereenkomst ten onrechte ontbonden?

5.6.

In dit hoger beroep gaat het onder meer om de vraag of de kantonrechter de arbeidsovereenkomst ten onrechte (op de b-grond) heeft ontbonden. Met de
grieven 1 en 2bestrijdt [appellant] dit oordeel. Beide grieven falen. Het hof licht dat hieronder toe.

5.7.

Op grond van vaste jurisprudentie moet het hof ex tunc (dat wil zeggen op grond van de feiten en omstandigheden die zich vóór de ontbindingsbeschikking van de kantonrechter hebben voorgedaan) toetsen of de kantonrechter tot een juist oordeel is gekomen. Daarbij mag het hof feiten en omstandigheden in aanmerking nemen die in hoger beroep voor het eerst naar voren zijn gebracht, mits deze zich vóór de ontbindingsbeschikking hebben voorgedaan.

5.8.

Ontbinding van een arbeidsovereenkomst op de b-grond is volgens artikel 7:671b in verbinding met artikel 7:669 lid 1 en lid 3 BW mogelijk wanneer – samengevat - een werknemer tenminste twee jaar arbeidsongeschikt is, herstel binnen 26 weken niet aannemelijk is, de werknemer zijn werkzaamheden niet binnen 26 weken in aangepaste vorm kan uitoefenen, en de werknemer ook met behulp van scholing niet binnen een redelijke termijn kan worden herplaatst in een passende functie of herplaatsing niet in de rede ligt.

5.9.

Vaststaat dat [appellant] ten tijde van de ontbindingsbeschikking meer dan twee jaar arbeidsongeschikt was. Tegen dat oordeel van de kantonrechter is geen grief gericht.

Herstel binnen 26 weken (grief 1)

5.10.

Volgens [appellant] heeft de kantonrechter ten onrechte overwogen dat aannemelijk is dat [appellant] binnen 26 weken niet voldoende zou herstellen om zijn eigen werkzaamheden al dan niet in aangepaste vorm uit te kunnen voeren. Er ligt geen advies van een bedrijfsarts waaruit blijkt dat [appellant] niet binnen 26 weken zou kunnen herstellen. De bedrijfsartsen hebben volgens [appellant] juist geoordeeld dat er geen medische arbeidsongeschiktheid bestond, maar dat er tussen partijen een arbeidsconflict speelde dat moest worden opgelost. Volgens [appellant] had het conflict met behulp van externe mediation opgelost kunnen worden, omdat hij bij gelegenheid van die externe mediation aan de bedrijfsarts en de Staat had kunnen uitleggen waarom de cultuur van indigenous peoples en de daarmee gepaard gaande healing practices, historical en intergenerational trauma en historical context in de re-integratie hadden moeten worden betrokken. [appellant] heeft de Staat in meerdere lange brieven erop gewezen dat en waarom hij erkenning en toepassing van het recht van indigenous peoples verwachtte van de Staat. De Staat heeft deze erkenning en toepassing echter jarenlang tegengewerkt, waardoor [appellant] niet heeft kunnen herstellen, aldus [appellant] .

5.11.

Het hof verwerpt dit betoog en overweegt daartoe als volgt. [appellant] heeft zich op 31 oktober 2019 ziek gemeld naar aanleiding van het conflict met zijn toenmalige leidinggevende [naam 1] (zie 3.2). Na ommekomst van 104 weken heeft [appellant] aanspraak gemaakt op een WIA-uitkering die hem bij besluit van 8 februari 2022 door UWV per 28 oktober 2021 is toegekend, waarbij het arbeidsongeschiktheidspercentage op 63,09 % is vastgesteld (zie 3.8). Bij besluit van 19 juli 2023 is de WIA-uitkering omgezet in een WGA-vervolguitkering. Ten tijde van de indiening van het ontbindingsverzoek en de uitspraak van de kantonrechter (en overigens ook nog ten tijde van de behandeling van deze zaak ter zitting in hoger beroep) ontving [appellant] nog steeds deze uitkering op basis van voormeld arbeidsongeschiktheidspercentage
.Niet is gesteld of gebleken dat [appellant] zich (ooit) hersteld heeft gemeld
.

5.12.

Het laatste inhoudelijke advies van een bedrijfsarts dat na een bezoek van [appellant] aan de Staat is verstrekt is het advies van 13 januari 2023 waarin bedrijfsarts [naam 4] heeft geschreven:
‘(…) Medisch gezien zijn er weinig beperkingen (zie hieronder). Een harde beperking is werken binnen de eigen organisatie. Zolang de problemen tussen werkgever (‘managers’ en HR) en werknemer niet zijn opgelost is werken binnen de Belastingdienst en ministerie van Financiën niet mogelijk. (…) meneer is momenteel arbeidsongeschikt voor de bedongen arbeid, dat wil zeggen op de eigen werkplek. Daar waar meneer in contact komt met de mensen die in de afgelopen jaren een rol hebben gespeeld in zijn arbeidsongeschiktheidsperiode’.Dit advies komt er op neer dat de bedrijfsarts [appellant] wegens ziekte arbeidsongeschikt acht voor zijn eigen werk.

5.13.

Nadien is er geen advies meer van de bedrijfsarts geweest gebaseerd op contact met [appellant] . Dat komt omdat [appellant] niet is verschenen op de consulten van 23 september 2023 en 5 oktober 2023 en de bedrijfsarts die de Staat heeft aangezocht na de afwijzende beslissing van UWV de Staat heeft geschreven dat hij geen toegevoegde waarde zag in zijn inspanningen. Wel heeft deze bedrijfsarts de Staat ‘op de stukken’ geïnformeerd op 2 januari 2024: ‘
Het is uit de stukken duidelijk dat medisch gezien men van mening is dat geen sprake is van langdurige ziekte, en dat de arbeidsongeschiktheid bestaat in relatie tot de werkomgeving en de ontstane onderlinge verstandhoudingen. Pogingen daartoe ten spijt hebben niet tot oplossing geleid en ik heb niet de illusie dat ik daar nog iets aan zou kunnen veranderen. Nu betrokkene ook niet meewerkt aan reintegratiepogingen en uitnodigingen voor het spreekuur van collega (…) , houdt het volgens mij op’.

5.14.

Gedurende de arbeidsongeschiktheid hebben partijen veelvuldig contact gehad over re-integratie maar tot daadwerkelijke re-integratie heeft dat niet geleid. Partijen verschillen van mening over het antwoord op de vraag aan wie dat te wijten is. Vaststaat dat de arbeidsdeskundige van UWV op 7 oktober 2020 en op 7 februari 2022 heeft geoordeeld dat de re-integratie-inspanningen van de Staat tot dat moment voldoende waren.

5.15.

Het hof merkt ten aanzien van het re-integratietraject het volgende op. De Staat heeft vergeefs geprobeerd het conflict van [appellant] met [naam 1] op te lossen, eerst intern en daarna via mediation (zie 3.2 en 3.3). Het hof constateert dat gaandeweg de periode van arbeidsongeschiktheid het niet (alleen meer) ging over het conflict met [naam 1] , maar dat [appellant] steeds nadrukkelijker bij de Staat erop is gaan aandringen dat de Staat de internationale wet- en regelgeving voor de cultural identity of indigenous peoples zou erkennen en (in het verzuim- en re-integratietraject) van toepassing zou (laten) verklaren (door de bedrijfsarts).

5.16.

Alhoewel de Staat het verzoek van [appellant] om de internationale wet- en regelgeving voor de cultural identity of indigenous peoples onverkort van toepassing te verklaren op de arbeidsrelatie niet expliciet heeft willen inwilligen, heeft de Staat naar het oordeel van het hof [appellant] voldoende gezien en gehoord in zijn verzoeken hieromtrent. De Staat heeft [appellant] serieus genomen in zijn verzoeken en hem een aantal keren bevestigd dat de Staat als overheidswerkgever iedereen respecteert en een inclusieve organisatie nastreeft (zie bijv. 3.10); dat ook [appellant] achtergrond gerespecteerd wordt en dat met zijn achtergrond waar nodig en mogelijk rekening wordt gehouden en er binnen redelijke grenzen natuurlijk ruimte was voor de uitoefening van healing practices. Ook heeft de Staat aan [appellant] meerdere keren vergeefs gevraagd wat de wet- en regelgeving voor indigenous peoples en de door hem uit te voeren healing practices concreet voor de arbeidsverhouding betekenden en [appellant] verzocht aan te geven wat hij concreet van de Staat nodig had (zie 3.7 en 3.10). Op deze vraag heeft de Staat geen concreet antwoord gekregen. Voor het eerst in hoger beroep heeft [appellant] aangeven dat hij een rustige kamer nodig had.

5.17.

Verder heeft de Staat [appellant] in het voorjaar van 2023 een uitgebreid traject aangeboden bij het Transferium (zie 3.17) waarbij rekening zou worden gehouden met de wens van [appellant] voor een ‘cultural appropriate work environment’. In een oriënterend gesprek heeft het Transferium evenwel vastgesteld dat het Transferium [appellant] niet kon begeleiden, omdat hij niet bereid was om vrijwillig (daadwerkelijk) mee te werken aan de re-integratie. Transferium heeft onder meer geschreven:
‘(..) Waarbij rekening gehouden kan organisaties die dit toepassen. Daarbij is aangegeven dat het zoekbereik dan wordt ingeperkt, [appellant] sluit bijvoorbeeld de Rijksoverheid al uit. Ook is aangegeven dat [appellant] actief mee moet werken om een nieuwe baan te vinden en dat een positieve houding wordt verwacht ten aanzien van solliciteren en netwerken. Het benoemen van onder protest ergens aan mee werken, valt wat het Transferium betreft niet onder de deze voorwaarden (..) Het protest van de medewerker lijkt te komen vanuit een verleden waarin dingen zijn gebeurd en een onderliggende overtuiging die zo dominant aanwezig is, dat onze begeleiding op dit moment in het proces geen toegevoegde waarde heeft. Helaas zijn we dus aan het einde van het gesprek tot de conclusie gekomen dat het Transferium [appellant] op dit moment niet kan helpen’.

5.18.

Niet gesteld of gebleken is dat de situatie ten tijde van het ontbindingsverzoek anders was dan [naam 4] en de (na de weigering van de ontslagaanvraag door UWV) door de Staat aangezocht vierde bedrijfsarts (zie 3.28) beschrijven. Het arbeidsconflict dat de arbeidsongeschiktheid veroorzaakt had bestond ten tijde van het ontbindingsverzoek nog steeds, als gevolg waarvan de arbeidsongeschiktheid voor de eigen arbeid voortduurde. Dat externe mediation ertoe zou hebben geleid dat het onderliggende conflict zou zijn opgelost, zoals [appellant] heeft gesteld, volgt het hof niet. Er hebben meerdere mediationtrajecten plaatsgevonden (zie 3.3 en 3.11) die niet tot resultaat hebben geleid. De door [appellant] in het verweerschrift in eerste aanleg ingenomen stelling dat externe mediation voor een doorbraak zou kunnen zorgen, omdat [appellant] verwachtte dat de Staat zich na externe mediation meer bewust zou zijn van de wet- en regelgeving rondom de culturele integriteit van indigenous peoples, zodat hij bij de Belastingdienst zou kunnen re-integreren, illustreert slechts de principiële houding van [appellant] . Het is die houding die mede van invloed is (geweest) op het voortbestaan van het arbeidsconflict en de daardoor veroorzaakte en daarmee samenhangende arbeidsongeschiktheid.

5.19.

Samenvattend overweegt het hof dat de ziekteperiode van [appellant] vanaf haar ontstaan (het conflict met [naam 1] ) tot aan de indiening van het ontbindingsverzoek wordt gekenmerkt door een patroon van verzoeken van [appellant] om de wet- en regelgeving voor indigenous peoples toe te passen en daarop volgende klachten en bezwaren van [appellant] tegen alle betrokken partijen wanneer hij ermee werd geconfronteerd dat betrokkenen (onder andere leidinggevenden en bedrijfsartsen) niet op voorhand wilden toezeggen dat de wet- en regelgeving rondom de culturele identiteit van indigenous peoples onverkort (dat wil zeggen geheel naar de zin van [appellant] ) zouden worden toegepast.

5.20.

In het van licht van deze omstandigheden heeft de kantonrechter dan ook terecht overwogen dat voldoende aannemelijk was dat [appellant] binnen 26 weken niet voldoende zou herstellen om zijn eigen werkzaamheden al dan niet in aangepaste vorm uit te kunnen voeren, zodat
grief 1faalt.

Herplaatsing (grief 2)

5.21.

Met
grief 2bestrijdt [appellant] het oordeel van de kantonrechter dat de Staat zich voldoende heeft ingespannen om [appellant] te herplaatsen. Ontbinding van een arbeidsovereenkomst is alleen mogelijk als een werkgever daarvoor een redelijke grond heeft en herplaatsing binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt. De verplichting tot herplaatsing van artikel 7:669 lid 1 BW behelst een inspanningsverplichting, om datgene te doen wat in de gegeven omstandigheden in redelijkheid van de werkgever kan worden gevergd (Hoge Raad 18 januari 2019, ECLI:NL:HR:2019:64). De verplichting tot herplaatsing veronderstelt een actieve rol van de werkgever. Dat laat onverlet dat ook van de werknemer verwacht wordt dat hij zich, al naar gelang zijn mogelijkheden, inspant om een andere passende functie te vinden. Het traject om te komen tot herplaatsing is daarmee ook een gezamenlijke verantwoordelijkheid van werkgever en werknemer.

5.22.

Het hof komt tot het oordeel dat de Staat voldoende inspanningen heeft verricht om te proberen [appellant] te herplaatsen, dat herplaatsing niet mogelijk is gebleken en dat herplaatsing door de opstelling van [appellant] ook niet in de rede lag. Dat oordeel wordt als volgt toegelicht.

5.23.

Nadat het re-integratietraject bij het Transferium vanwege de weinig coöperatieve opstelling van [appellant] op niets was uitgelopen, heeft de Staat [appellant] opgedragen mee te werken aan een regulier herplaatsingstraject (zie 3.17 en 3.22). De trajectmanager heeft [appellant] op 21 september 2023 een e-mail gestuurd met informatie over het herplaatsingsonderzoek en hem gevraagd om daarvoor input te leveren en een cv te sturen. Hierop heeft [appellant] niet gereageerd. Op 19 september 2023 was [appellant] uitgenodigd voor een startgesprek met de trajectmanager van het herplaatsingsonderzoek. In een brief van 18 september 2023 heeft [appellant] geschreven dat hij niet zou deelnemen aan het gesprek, omdat zijns inziens het loon onterecht was opgeschort. Hij heeft zich daarbij (zonder nadere duiding) beroepen op wet- en regelgeving inzake indigenous peoples en op de United Nations Guiding Principles on Business and Human Rights.

5.24.

Vervolgens heeft de Staat het herplaatsingsonderzoek zonder medewerking van [appellant] uitgevoerd. Uit de daarvan opgemaakte rapportage van 2 november 2023 blijkt dat gezocht is naar functies die binnen een termijn van 26 weken vacant kwamen binnen de Staat (der Nederlanden) met uitzondering van de Belastingdienst en het Ministerie van Financiën. De uitvraag naar mogelijke passende plaatsmakersfuncties is negen maanden vooruit gedaan. Als voorwaarde bij het onderzoek naar passende functies is gesteld dat de ontvangende organisatie open staat voor culturele verschillen. In het kader van het herplaatsingsonderzoek zijn in september en oktober 2023 vier vacatures aan [appellant] doorgestuurd met de vraag of hij interesse had in deze vacatures en welke ondersteuning hij bij een sollicitatie nodig had. [appellant] heeft hierop niet gereageerd. Uiteindelijk is het herplaatsingsonderzoek zonder resultaat afgerond. Op 2 november 2023 is het rapport met de bevindingen gedeeld met [appellant] en de Staat. Uit het voorgaande blijkt naar het oordeel van het hof dat de Staat zich van zijn kant in de gegeven omstandigheden voldoende heeft ingespannen om [appellant] te proberen te herplaatsen.

5.25.

Het is echter [appellant] geweest die medewerking aan dit herplaatsingsonderzoek heeft geweigerd en zijn zakelijke mail waarnaar de vacatures zijn gestuurd niet heeft gelezen. Aan zijn weigering tot medewerking heeft [appellant] ten grondslag gelegd dat de Staat zijn loon onterecht had opgeschort. Naar het oordeel van het hof heeft de Staat op goede gronden het loon opgeschort. Het verzoek van de Staat om op een consult bij de bedrijfsarts te verschijnen was immers een redelijk voorschrift van de Staat, aan welk verzoek [appellant] zonder deugdelijke grond niet heeft voldaan. Dat [appellant] niet meer naar deze (eerder door hem zelf voorgedragen) bedrijfsarts [naam 4] wilde omdat zij zou discrimineren op basis van ras was geen deugdelijke grond om in het geheel niet te verschijnen. Als [appellant] het met haar adviezen niet eens was, had hij een second opinion aan een UWV-arts kunnen vragen. Gelet op het voorgaande had [appellant] geen redelijke grond om van zijn kant zijn (re-integratie)verplichtingen op te schorten. Dat [appellant] in het geheel zelfs niet heeft deelgenomen aan het traject en de door de Staat toegezonden vacatures heeft gemist, komt dan ook voor zijn eigen rekening en risico.

5.26.

Met de Staat en anders dan [appellant] heeft gesteld, is het hof tot slot van oordeel dat de Staat (anders dan in een re-integratietraject waar herplaatsing in het tweede spoor aan de orde kan komen) in het kader van de herplaatsingsverplichting ex artikel 7:669 lid 1 BW niet ook nog de mogelijkheden buiten zijn organisatie behoefde te onderzoeken. Gelet op de duurzaam weigerachtige houding van [appellant] viel daarvan in redelijkheid geen enkele kans op een positief resultaat te verwachten.

5.27.

Niet gesteld of gebleken is dat de houding en het gedrag van [appellant] met betrekking tot de herplaatsing eind 2023 anders waren dan nadien ten tijde van het ontbindingsverzoek. Naar het oordeel van het hof heeft de kantonrechter dan ook terecht geoordeeld dat herplaatsing van [appellant] niet in de rede lag, zodat ook grief 2 faalt.

Dat betekent dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst terecht heeft ontbonden op de b-grond.

5.28.

Omdat wordt geoordeeld dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst terecht heeft ontbonden op de b-grond en [appellant] in zijn de verzoeken II, III en V tot en met VIII niet- ontvankelijk is, behoeven de
grieven 3, 5, 6, 7 en 8geen bespreking en zal het primaire verzoek sub I worden afgewezen.

Het verzoek om een billijke vergoeding (grief 4)

5.29.

Ter zitting heeft het hof [appellant] gevraagd wat de grondslag was voor zijn verzoek (IV) om aan hem een billijke vergoeding toe te kennen. [appellant] heeft na enig doorvragen doen aangeven dat dit zowel artikel 7:683 BW als artikel 7:671 lid 9 sub b BW was. De Staat heeft verklaard dat zij het verzoek van [appellant] heeft begrepen als gestoeld op artikel 7:671 lid 9 sub b BW.

5.30.

Het hof overweegt dat het verzoek om een billijke vergoeding voor zover dat is gegrond op artikel 7: 683 lid 3 BW zal worden afgewezen omdat deze vergoeding alleen als alternatief voor herstel van de arbeidsovereenkomst aan de orde komt in het geval dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst ten onrechte heeft ontbonden. Deze situatie doet zich in het voorliggende geval gelet op hetgeen hiervoor is overwogen niet voor.

5.31.

Voor zover het verzoek is gestoeld op artikel 7:671 lid 9 sub b BW overweegt het hof dat, voor zover dit verzoek gelet op de uitspraak van dit hof (Hof [plaats] 11 februari 2020, ECLI:NL:GHAMS:2020:474) ontvankelijk is, ook al is het voor het eerst in hoger beroep gedaan, zal worden afgewezen, omdat de Staat naar het oordeel van het hof niet ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Voor ernstig verwijtbaar handelen geldt een hoge lat en deze wordt in de voorliggende zaak niet gehaald. Het hof licht dat, mede onder verwijzing naar het vorenstaande, nog nader toe als volgt.

5.32.

[appellant] heeft ter onderbouwing van het ernstig verwijtbaar handelen van de Staat gesteld dat de Staat hem heeft gediscrimineerd. Hij heeft daarbij onder meer verwezen naar opmerkingen van [naam 1] (zie 3.2). Het hof is (overigens met de Staat) van oordeel dat [naam 1] deze opmerkingen beter niet had kunnen maken en dat deze uitlatingen niet de schoonheidsprijs verdienen. Anders dan [appellant] kwalificeert het hof deze uitlatingen, voor het geval het hof al zou hebben willen aannemen dat het deze uitlatingen zijn geweest die tot het einde van de arbeidsovereenkomst hebben geleid (het hof ziet dan niet zo), echter niet als ernstig verwijtbaar. Evenmin ernstig verwijtbaar is dat de Staat niet aan [appellant] heeft willen verklaren dat zij de wet- en regelgeving voor de ‘cultural identity of indigenous peoples’ zou toepassen. In strijd met de feiten heeft [appellant] gesteld dat de Staat niet heeft willen luisteren naar [appellant] in zijn roep om zijn culturele identiteit en daarmee samenhangende historical trauma en healing practices mee te nemen in de re-integratie. Vaststaat dat de Staat hierover meerdere malen met [appellant] heeft gesproken en [appellant] heeft gevraagd wat dat in de opvatting van [appellant] in praktisch opzicht zou impliceren. Door de hiervoor aangehaalde deskundigenoordelen staat eveneens vast dat de Staat in de perioden 2020 en 2022 aan zijn re-integratieverplichtingen heeft voldaan. Ook na 2022 kan het handelen van de Staat naar het oordeel van het hof in dit opzicht niet als ernstig verwijtbaar worden gekwalificeerd. Tot slot is niet ernstig verwijtbaar dat de Staat niet nogmaals mediation heeft opgestart. Gelet op de eerdere pogingen en de houding en het gedrag van [appellant] is naar het oordeel van het hof begrijpelijk dat de Staat daar weinig heil in zag.

5.33.

Ten aanzien van de transitievergoeding gaat het hof ervan uit dat deze aan [appellant] is voldaan.

5.34.

De conclusie is dat de bestreden beschikking zal worden bekrachtigd. [appellant] is niet-ontvankelijk in zijn verzoeken II, III en V tot en met VIII en de overige verzoeken zullen worden afgewezen. [appellant] is in het hoger beroep in het ongelijk gesteld en zal daarom worden veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep.

6.Beslissing

Het hof:

verklaart [appellant] niet-ontvankelijk in zijn verzoeken in het petitum aangeduid onder II, III en V tot en met VIII;

bekrachtigt de bestreden beschikking;

veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van de Staat vastgesteld op € 2.428,00 en op € 178,00 voor nasalaris, te vermeerderen met € 92,00 voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van deze beschikking plaatsvindt.

wijst af het meer of anders verzochte.

Deze beschikking is gegeven door mrs. W. Aardenburg, R.L. de Graaff en S. Tamboer, en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 15 april 2025.