ECLI:NL:GHAMS:2024:844

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer: 200.036.009/01

zaak- en rolnummer rechtbank Amsterdam: 842567 DX EXPL 07-220

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 2 april 2024

in de zaak van

DEXIA NEDERLAND B.V.,

gevestigd in Amsterdam,

appellante,

verweerster in het hoger beroep van [geïntimeerde] ,

hierna Dexia te noemen,

advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,

tegen:

[geïntimeerde], wonende in [woonplaats] ,

verweerder in het hoger beroep van Dexia,

en die zelf ook hoger beroep heeft ingesteld,

hierna [geïntimeerde] te noemen,

advocaat: mr. J.B. Maliepaard te Rotterdam.

1.Het verloop van de procedure in hoger beroep

1.1.

Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep,

- de memorie van grieven,

- de memorie van antwoord in principaal appel/memorie van grieven in incidenteel appel

tevens akte wijziging van eis,

- de memorie van antwoord in incidenteel appel,

- het tussenarrest van 4 oktober 2016,

- de akte van [geïntimeerde] ,

- de rolbeslissing van 29 oktober 2019,

- de akte uitlaten voortprocederen van Dexia,

- de antwoordakte uitlating voortprocederen van [geïntimeerde] ,

- de akte uitlaten jurisprudentie van Dexia,

- de akte uitlaten jurisprudentie van [geïntimeerde] .,

1.2.

Op 12 december 2016 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Deze heeft het karakter gehad van een regiezitting. De zaak is niet inhoudelijk besproken.

1.3.

Dexia heeft bij akte uitlaten voortprocederen als productie A een memorandum overgelegd. Het hof stelt vast dat deze productie geen bewijsstuk of productie is in de zin van artikel 1.2 aanhef en onder b van het Landelijk Procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven (LPR), maar een uitgebreid processtuk, met een uitvoerige toelichting op de standpunten van Dexia, onder verwijzing naar tal van bijlagen die bij deze productie zijn gevoegd. Voor het indienen van een dergelijk processtuk, naast de memorie van grieven die de standpunten van Dexia bevat, bestaat geen ruimte. Dit geldt eveneens voor de bij akte uitlaten jurisprudentie als productie D overgelegde opinie beleggingsadvies van prof. [adviseur] . Op deze processtukken wordt daarom geen acht geslagen.

1.4.

Hierna hebben partijen het hof gevraagd arrest te wijzen.

2.De kern van de zaak

2.1.

De zaak gaat over een effectenleaseovereenkomst die via een tussenpersoon tot stand is gekomen tussen Dexia en [geïntimeerde] . Centraal staat de vraag of [geïntimeerde] door de tussenpersoon is geadviseerd, terwijl deze niet over de daarvoor vereiste vergunning beschikte en of Dexia dat wist dan wel behoorde te weten. Indien dat het geval is, is Dexia gehouden de door [geïntimeerde] geleden schade volledig te vergoeden. De kantonrechter heeft de vordering van [geïntimeerde] tot schadevergoeding gedeeltelijk toegewezen. In dit hoger beroep behandelt het hof de vordering van [geïntimeerde] opnieuw.

3.De vaststaande feiten

3.1.

In het bestreden vonnis is vastgesteld van welke feiten is uitgegaan. Deze vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. In hoger beroep zijn de volgende feiten relevant.

3.2.

Tussen (de rechtsvoorganger van) Dexia en [geïntimeerde] is de onderstaande effectenleaseovereenkomst tot stand gekomen (hierna: de overeenkomst).

Nr.

Contractnr.

Naam overeenkomst

Datum overeenkomst

Betaalde maand-

termijnen/ inleg

Datum eind-

afrekening

Resultaat bij beëindiging overeenkomst

[Contractnummer]

Overwaarde Effect

22 februari 2000

€ 45.748,20

20 september 2005

- € 1.642,73

3.3.

Bij de totstandkoming van de overeenkomst was Spaar Select als tussenpersoon betrokken.

3.4.

[geïntimeerde] heeft gedurende de looptijd van de overeenkomst € 11.505,02 aan dividend uitgekeerd gekregen en een bedrag van € 2.594,65 is verrekend. [geïntimeerde] heeft bij beëindiging van de overeenkomst een openstaande restschuld van € 1.071,01 .

3.5.

[geïntimeerde] heeft in 2007 tijdig gemeld niet met de Duisenberg-regeling akkoord te gaan.

4.De vorderingen en beslissing kantonrechter

4.1.

[geïntimeerde] heeft gevorderd voor recht te verklaren dat de overeenkomst is of wordt vernietigd, althans ontbonden en dat hij recht heeft op terugbetaling van al hetgeen hij in het kader van de overeenkomst aan Dexia heeft betaald, althans dat Dexia onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld en/of toerekenbaar is tekortgeschoten en dat Dexia daarom geen aanspraak kan maken op betaling door [geïntimeerde] van de door Dexia gevorderde

restschuld en dat Dexia gehouden is alle door [geïntimeerde] aan haar betaalde bedragen terug te

betalen, vermeerderd met de wettelijke rente en Dexia te veroordelen tot betaling van € 45.748,20, althans de som van alle door [geïntimeerde] aan Dexia betaalde bedragen, vermeerderd met de wettelijke rente. Daarnaast heeft [geïntimeerde] gevorderd Dexia te bevelen om binnen twee weken na betekening van het in dezen te wijzen vonnis te bewerkstelligen dat de registratie van [geïntimeerde] bij het Bureau Kredietregistratie (hierna: het BKR) te [Plaats] , althans de aan die registratie gekoppelde achterstandcodering ongedaan wordt gemaakt, zulks op straffe van een dwangsom. Ten slotte vorderde [geïntimeerde] Dexia te veroordelen tot betaling van de werkelijke proceskosten.

4.2.

Dexia heeft de vorderingen van [geïntimeerde] bestreden en in reconventie gevorderd [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van € 1.071,01, zijnde het resterende saldo van de door Dexia opgestelde eindafrekening, te vermeerderen met de wettelijke rente, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten.

4.3.

De kantonrechter heeft in conventie Dexia veroordeeld om aan [geïntimeerde] te betalen € 18.079,43, te vermeerderen met de wettelijke rente. Daarnaast heeft de kantonrechter Dexia veroordeeld om binnen veertien dagen na betekening van het vonnis van de kantonrechter het BKR te [Plaats] te berichten dat [geïntimeerde] geen verplichtingen uit de overeenkomst meer heeft, op straffe van een dwangsom. De overige vorderingen van [geïntimeerde] zijn afgewezen. In reconventie heeft de kantonrechter alle vorderingen van Dexia afgewezen. Dexia is veroordeeld in de proceskosten in conventie en reconventie.

5.Het oordeel van het hof

5.1.

Het hof zal oordelen dat de klachten (grieven) van Dexia tegen het oordeel van de kantonrechter falen en één klacht (grief) van [geïntimeerde] slaagt. De vorderingen van [geïntimeerde] zullen grotendeels worden toegewezen. Het hof zal hierna uitleggen waarom.

Omvang hoger beroep

5.2.

Dexia heeft bij akte uitlaten jurisprudentie als verweer aangevoerd dat het geven van beleggingsadvies in combinatie met cliëntenremise ten tijde van het aangaan van de overeenkomst(en) volgens Europees recht niet vergunningplichtig was.

5.3.

Op grond van de in artikel 347 lid 1 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) besloten zogenoemde twee conclusieregel moeten in beginsel alle vorderingen, gronden en verweren in de eerste twee memories ter tafel zijn gebracht. De jurisprudentiële uitzonderingen op voornoemde regel doen zich niet voor, althans daarover is door Dexia niets aangevoerd. Het hof zal voornoemd verweer van Dexia daarom als strijdig met de ‘in beginsel strakke regel’ van de Hoge Raad buiten beschouwing laten.

5.4.

Dexia heeft tegen het vonnis van de kantonrechter drie grieven aangevoerd. Onder de eerste grief stelt Dexia dat de kantonrechter ten onrechte niet het Hofmodel heeft toegepast. De tweede grief ziet op het standpunt van Dexia dat de financiële positie van [geïntimeerde] niet juist is vastgesteld door de kantonrechter. Grief drie heeft betrekking op de wettelijke rente. [geïntimeerde] is met drie grieven ook in hoger beroep gekomen. De eerste grief heeft betrekking op het oordeel van de kantonrechter dat niet is voldaan aan de maatstaf voor dwaling. De tweede grief heeft betrekking op het oordeel van de kantonrechter dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid Dexia niet voor het volledige nadeel aansprakelijk is. De derde grief heeft betrekking op het standpunt van [geïntimeerde] dat (het hof begrijpt:) Dexia niet aan haar zorgplicht heeft voldaan en daardoor onder andere onrechtmatig heeft gehandeld. [geïntimeerde] heeft zijn vordering in hoger beroep gewijzigd. [geïntimeerde] vordert primair voor recht te verklaren dat het beroep op dwaling c.q. bedrog gegrond is en dat de overeenkomst nietig is wegens strijd met artikel 41 Nadere Regeling Wet toezicht effectenverkeer 1999 (hierna: NR 1999). [geïntimeerde] vordert subsidiair een verklaring voor recht dat Dexia tegenover [geïntimeerde] onrechtmatig heeft gehandeld door hem de overeenkomst te doen aangaan zonder voldoende informatie te verstrekken over de aan die overeenkomst inherente beleggingstechnische tekortkomingen, en door de waarschuwings- en de informatieplicht met betrekking tot de inleg en de restschuld en de financiële positie niet te respecteren, en door artikel 41 NR 1999 te schenden. [geïntimeerde] vordert meer subsidiair voor recht te verklaren dat hij terecht de overeenkomst wegens wanprestatie van Dexia ontbonden heeft. Verder heeft [geïntimeerde] gevorderd Dexia te veroordelen om te voldoen al hetgeen [geïntimeerde] aan Dexia heeft betaald onder de overeenkomst, vermeerderd met de wettelijke rente.

5.5.

Het hof zal eerst het standpunt van [geïntimeerde] behandelen dat Dexia niet aan haar zorgplicht heeft voldaan en daardoor onrechtmatig heeft gehandeld (derde grief van [geïntimeerde] ).

Verjaring

5.6.

Dexia stelt dat de vordering gebaseerd op de schending van artikel 41 NR 1999 is verjaard. Dit verweer gaat niet op omdat de vordering van [geïntimeerde] niet wordt toegewezen vanwege schending van artikel 41 NR 1999. Dit artikel wordt alleen behandeld in het kader van de bij een beroep van Dexia op eigen schuld aan de zijde van [geïntimeerde] in acht te nemen billijkheidsafweging.

Uitgangspunt5.7.Het uitgangspunt van de rechtspraak over schadeverdeling in effectenleasezaken is dat Dexia onrechtmatig heeft gehandeld jegens de afnemer door schending van haar bijzondere (precontractuele) zorgplicht om de particuliere belegger te waarschuwen voor het restschuldrisico, onderzoek te doen naar diens financiële positie en hem, zo nodig, te ontraden de effectenleaseovereenkomst aan te gaan. Met toepassing van artikel 6:101 BW blijft een deel van de schade (1/3) voor rekening van de afnemer, omdat de schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan hem kan worden toegerekend, namelijk dat uit de effectenleaseovereenkomst voldoende duidelijk kenbaar was dat werd belegd met geleend geld en dat het ging om een rentedragende geldlening die moest worden terugbetaald (het hofmodel).

5.8.

Voor de beoordeling van deze zaak is voorts van belang dat Dexia als professionele instelling haar complexe financiële producten aan consumenten aanbood door brochures te verstrekken met algemene informatie over de werking van haar effectenleaseproducten en zonder eigen specifieke voorlichting aan de potentiële particuliere beleggers te geven. Voor de afzet van haar producten maakte Dexia gebruik van
direct mailing(post) en van tussenpersonen, waaronder Spaar Select. Deze tussenpersonen bond Dexia aan zich door het sluiten van cliëntenremisiercontracten op grond waarvan zij bij verkoop van een Dexia-product (op basis van een door Dexia verstrekt ATP-nummer) een vergoeding ontvingen. De tussenpersonen die Dexia aan zich bond als cliëntenremisiers werden in de cliëntenremisiercontracten uit die tijd (ook) aangeduid als: “adviseur” en op haar website als “onafhankelijke gespecialiseerde financiële adviseurs” of als “financiële planners”. Uit de websites van Spaar Select (d.d. 11 mei 2000) en NBG Finance (d.d. 23 oktober 1999), waarmee Dexia (intensief) samenwerkte, volgt dat deze tussenpersonen – als cliëntenremisiers – zichzelf publiekelijk aanprezen met het opstellen van op de persoonlijke situatie toegesneden financiële adviezen.

5.9.

In de periode 31 december 1995 tot 1 januari 2007 diende op grond van de wet (Wte 1995 en NR 1999) een effectenbemiddelaar – en dus ook een cliëntenremisier – die werkzaam was bij de totstandkoming van transacties in effecten te beschikken over een vergunning. Een generieke vrijstelling van die vergunningplicht gold voor tussenpersonen die zich beperkten tot het aanbrengen van cliënten bij een effecteninstelling (zoals Dexia) die zelf over een vergunning beschikte. Volgens de toenmalige regelgeving behoefde een beleggingsadviseur geen vergunning om als zodanig op te treden, maar daarbij gold als eis dat hij zelf op generlei wijze betrokken was bij de uitvoering van effectentransacties. Het stond een cliëntenremisier derhalve niet vrij zonder vergunning mede op te treden als beleggingsadviseur. Op grond van artikel 41 NR 1999 was het de aanbieder van een effectenleaseproduct (zoals Dexia) verboden om een effectenleaseovereenkomst aan te gaan indien voorafgaand aan de totstandkoming van de effectenleaseovereenkomst met de afnemer een niet over een vergunning beschikkende cliëntenremisier tevens als financieel adviseur was opgetreden en de aanbieder hiervan op de hoogte was of behoorde te zijn.

Beroep op billijkheidscorrectie – advisering5.10.De Hoge Raad heeft geoordeeld dat er reden is voor afwijking van het aanbod van Dexia tot afwikkeling van de door haar aan de afnemer toegebrachte schade conform het hofmodel in de situatie dat een cliëntenremisier voorafgaand aan het aangaan van een effectenleaseovereenkomst en zonder vergunning een (beleggings)advies aan de afnemer heeft verstrekt en Dexia hiervan wist dan wel behoorde te weten.^[1]Deze afwijking vindt haar grondslag in een beroep op de billijkheidscorrectie van artikel 6:101 lid 1, slotzin BW wegens schending van artikel 41 NR 1999, dan wel het materieel daarmee overeenkomende artikel 25 NR 1995. Indien deze situatie zich voordoet, is Dexia gehouden de gehele schade van de afnemer te vergoeden.

5.11.

Volgens Dexia kan het beroep van [geïntimeerde] op de billijkheidscorrectie van artikel 6:101 BW niet worden aanvaard.

5.12.

In het arrest van 10 juni 2022 (rov. 2.7.1 tot en met 2.10.21)^[2]oordeelt de Hoge Raad dat het antwoord op de vraag wanneer een effectenleaseovereenkomst is aangegaan na advies door een daarbij optredende tussenpersoon, dient te worden gevonden door vast te stellen van welke – als ‘beleggingsadvies’ te kwalificeren – activiteiten een cliëntenremisier zich diende te onthouden om vrijgesteld te blijven van de vergunningplicht (rov. 2.10.1). De reikwijdte van deze vrijstelling dient als volgt te worden bepaald (rov. 2.10.13):

- een tussenpersoon gaat de reikwijdte van de vrijstelling te buiten indien hij een bepaalde afnemer het aangaan van een specifieke effectenleaseovereenkomst of ander specifiek financieel product aanbeveelt;

- het moet gaan om een gepersonaliseerde aanbeveling, dat wil zeggen dat zij voorgesteld is als geschikt voor deze afnemer, of berust op een afweging van de persoonlijke omstandigheden van de afnemer;

- het moet gaan om een aanbeveling die de tussenpersoon doet in het kader van zijn beroep of bedrijf; daarvan kan ook sprake zijn als de tussenpersoon een dergelijke aanbeveling slechts incidenteel of zelfs eenmalig doet;

- geen vergunning behoeft de tussenpersoon voor het verstrekken van algemene informatie over wat effectenleaseovereenkomsten zijn, en evenmin voor het verstrekken van algemeen advies (waarbij in algemene zin wordt aangeraden een, verder op geen enkele wijze nader bepaalde, effectenleaseovereenkomst te sluiten);

- uit de enkele omstandigheid dat een tussenpersoon met de afnemer een aanvraagformulier invult, waarbij in voorkomende gevallen een fondskeuze aangekruist wordt, en dit opstuurt, volgt niet dat de tussenpersoon heeft geadviseerd.

5.13.

In het arrest van 10 juni 2022 overweegt de Hoge Raad voorts dat voor de beoordeling of de tussenpersoon voor zijn optreden een vergunning nodig had op de grond dat hij aan de afnemer een gepersonaliseerde aanbeveling tot het aangaan van een specifieke effectenleaseovereenkomst heeft gedaan, dat wil zeggen een aanbeveling die voorgesteld is als geschikt voor deze afnemer of berust op een afweging van de persoonlijke omstandigheden van de afnemer, de navolgende omstandigheden van belang kunnen zijn:

de omstandigheid dat de tussenpersoon al dan niet heeft geïnformeerd naar de financiële omstandigheden en financiële doelen van de afnemer;
de omstandigheid dat de tussenpersoon al dan niet ook andere mogelijke effectenleaseproducten heeft genoemd en besproken dan het uiteindelijk afgenomen product;
de omstandigheid dat de tussenpersoon al dan niet, naast of in samenhang met het afgenomen effectenleaseproduct, een ander financieel product, zoals een hypothecaire lening, heeft geadviseerd.

Daaraan voegt de Hoge Raad toe dat deze omstandigheden van belang zijn voor de beoordeling of de tussenpersoon de afnemer een aanbeveling heeft gedaan die berust op een afweging van diens persoonlijke omstandigheden. Maar dat ook als dit niet wordt vastgesteld, de mogelijkheid bestaat dat de tussenpersoon toch een gepersonaliseerde aanbeveling heeft gedaan, namelijk een aanbeveling die is voorgesteld als geschikt voor de betrokken afnemer. De Hoge Raad overweegt dat een zodanige niet op een afweging van persoonlijke omstandigheden berustende aanprijzing onder omstandigheden mogelijk ook als een ‘verkooppraatje’ kan worden gekarakteriseerd, maar de tussenpersoon daarmee niettemin de reikwijdte van zijn vrijstelling te buiten gaat.

5.14.

Niet betwist is dat Spaar Select optrad als cliëntenremisier voor Dexia en als zodanig was geregistreerd in het STE-register. Tussen partijen staat ook vast dat Spaar Select niet over de nodige vergunning beschikte om tevens als adviseur op te treden.

5.15.

[geïntimeerde] heeft een uiteenzetting gegeven van de wijze waarop Spaar Select in zijn geval heeft bemiddeld bij de totstandkoming van de overeenkomst onder “2. Inleiding” van de memorie van antwoord in principaal appel/memorie van grieven in incidenteel appel tevens akte wijziging van eis. De stellingen van [geïntimeerde] komen, samengevat, op het volgende neer. De verkoper van Spaar Select heeft [geïntimeerde] de overeenkomst geadviseerd omdat de overeenkomst volgens de verkoper uitermate geschikt was om de doelstellingen van [geïntimeerde] te realiseren. [geïntimeerde] wilde eerder stoppen met werken en zijn pensioen aanvullen. De verkoper van Spaar Select heeft [geïntimeerde] geadviseerd om de overwaarde op zijn woning als hypotheek op te nemen. [geïntimeerde] kon een deel van het geld aanwenden om in de overeenkomst te storten. Voorts werd met de geadviseerde nieuwe hypotheek bewerkstelligd dat de in drie delen opgedeelde oude hypotheek van [geïntimeerde] werd teruggebracht naar één allesomvattende hypotheek. Tevens kon een lening die [geïntimeerde] was aangegaan voor de aankoop van een auto worden afgelost. [geïntimeerde] heeft het advies opgevolgd en is de overeenkomst met Dexia aangegaan, aldus [geïntimeerde] . [geïntimeerde] heeft ter onderbouwing verwezen naar een notarisafrekening (productie 5E bij memorie van antwoord in principaal appel/memorie van grieven in incidenteel appel tevens akte wijziging van eis) en een hypotheekakte (productie 2 bij akte rectificatie tevens overlegging producties van [geïntimeerde] in eerste aanleg).

5.16.

Dexia betwist de door [geïntimeerde] gestelde feiten en weerspreekt in hoger beroep de door [geïntimeerde] uit voormelde gang van zaken getrokken conclusie, namelijk dat Spaar Select verstrekkender heeft geadviseerd dan haar op grond van haar vrijstelling was toegestaan.

5.17.

Het hof overweegt als volgt. De door [geïntimeerde] beschreven gang van zaken duidt erop dat een medewerker van Spaar Select een gepersonaliseerde aanbeveling tot het aangaan van een specifieke effectenleaseovereenkomst heeft gedaan. Uit zijn stellingen volgt immers dat (i) de adviseur van Spaar Select heeft geïnformeerd naar de wensen en financiële situatie van [geïntimeerde] , (ii) [geïntimeerde] zijn financiële doel om eerder te stoppen met werken en tevens zijn pensioen aan te vullen aan de adviseur kenbaar heeft gemaakt, (iii) de adviseur vervolgens een specifiek effectenleaseproduct van een specifieke aanbieder, te weten Overwaarde Effect van (de rechtsvoorganger van) Dexia, heeft geadviseerd, (iv) met welk product volgens de adviseur een goede aanvulling op het pensioen van [geïntimeerde] kon worden gerealiseerd. De tussenpersoon heeft derhalve niet volstaan met het verstrekken van algemene informatie zonder commentaar te geven of een waardeoordeel te vellen, waar Spaar Select als cliëntenremisier wel toe gehouden was. Daarmee is voldaan aan de door de Hoge Raad in zijn arrest van 10 juni 2022 geformuleerde criteria, zoals hier opgenomen in 5.12 en 5.13. Dexia heeft de door [geïntimeerde] beschreven gang van zaken in algemene termen weersproken, maar dat laat onverlet dat ook de werkwijze van Spaar Select zoals zij die publiekelijk bekend heeft gemaakt (zie rechtsoverweging 5.8 en hierna 5.21) steun biedt aan het betoog van [geïntimeerde] dat de gesprekken tussen hem en de medewerker van Spaar Select zo zijn verlopen als door hem is gesteld. Verder ondersteunen de door [geïntimeerde] overgelegde stukken zijn stelling dat de hoogte van de inleg en de bij [geïntimeerde] beschikbare gelden zijn besproken nu de in die stukken opgenomen bedragen aansluiten bij de door [geïntimeerde] gesloten overeenkomst.

5.18.

Het hof is van oordeel dat tegenover de gemotiveerde stellingname van [geïntimeerde] Dexia meer concreet had moeten maken dat en waarom volgens haar destijds geen sprake is geweest van advisering. Voor zover Dexia stelt dat sprake is van bewijsnood, omdat de feiten in deze zaak zich grotendeels meer dan een decennium geleden hebben afgespeeld, is dit een omstandigheid die voor haar rekening en risico moet komen.

5.19.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat [geïntimeerde] vergunningplichtig is geadviseerd door Spaar Select. Aan (nadere) bewijslevering aan de zijde van Dexia wordt niet toegekomen omdat Dexia – als gevolg van omstandigheden die voor haar risico komen – de door [geïntimeerde] gestelde feiten onvoldoende gemotiveerd heeft betwist.

Beroep op billijkheidscorrectie – wetenschap

5.20.

Voor het beroep op de billijkheidscorrectie is, naast het vereiste van advisering door de tussenpersoon, ook vereist dat Dexia wist of behoorde te weten dat Spaar Select [geïntimeerde] zodanig heeft geadviseerd dat zij buiten de grens van haar vrijstelling is getreden.

5.21.

Dexia heeft, zoals hiervoor reeds overwogen, voor de distributie van haar effectenleaseproducten gekozen voor de inzet van tussenpersonen als cliëntenremisiers. Onder verwijzing naar eerdere rechtspraak waarin de hierna genoemde documentatie is beoordeeld, overweegt het hof dat uit die stukken (die niet in deze procedure zijn overgelegd, maar voldoende bij partijen bekend zijn) in voldoende mate blijkt dat Dexia wist dan wel behoorde te begrijpen dat Spaar Select de afnemers regelmatig niet slechts in het algemeen over deze producten informeerde, maar de producten ook onderdeel liet zijn van een specifiek op de persoon toegesneden advies.^[3]Zo volgt (onder meer) uit jaarverslagen van Dexia (1997 en 2001), de website van Dexia (mei 2000), een artikel uit het Financieel Dagblad (april 1998) en een interview met de directeur van het bedrijfsonderdeel beleggingsproducten van Dexia in het tijdschrift “Het effect Spaar Select” van Spaar Select (2000) dat Dexia bewust gebruikmaakte van de tussenpersonen als afzetkanaal juist omdat zij belangstellenden van een persoonlijk advies konden voorzien. Daarbij heeft Dexia in een – ook in deze procedure overgelegd – memorandum ook het standpunt ingenomen dat de werkzaamheden van de tussenpersonen, met wie zij werkte op basis van een cliëntenremisierovereenkomst(en), zich zelden beperkten tot de werkzaamheden van een cliëntenremisier in strikte zin en dat doorgaans sprake was van het geven van beleggingsadvies.

5.22.

Nu Dexia de aan de hiervoor genoemde stukken ontleende conclusies die [geïntimeerde] hieraan verbindt onvoldoende gemotiveerd en concreet heeft tegengesproken, oordeelt het hof dat Dexia wist (dan wel behoorde te begrijpen) hoe Spaar Select werkte en om die reden had moeten onderzoeken of in het geval van [geïntimeerde] de betrokken cliëntenremisier de grens van het toelaatbare had overschreden door hem tot de aanschaf van een product van Dexia te bewegen. Het hof is van oordeel dat het onder deze omstandigheden op de weg van Dexia had gelegen om nadat [geïntimeerde] door de tussenpersoon was aangebracht zich ervan te vergewissen of hij door de tussenpersoon was geadviseerd en de op haar rustende verplichtingen als vergunninghoudende financiële instelling (alsnog) gestand te doen. Nu zij dat in dit geval heeft nagelaten en het risico van verboden advisering door haar cliëntenremisier zich zoals hiervoor vastgesteld heeft verwezenlijkt, komt haar – behoudens bijzondere omstandigheden die niet zijn gesteld of gebleken – geen beroep toe op de omstandigheid dat zij van de advisering geen wetenschap had en dit ook niet behoorde te begrijpen.

Beroep op billijkheidscorrectie – conclusie

5.23.

De conclusie luidt dat het beroep van [geïntimeerde] op de billijkheidscorrectie slaagt. Het gevolg hiervan is dat de schade van [geïntimeerde] volledig door Dexia moet worden vergoed. De daarop gerichte grief van [geïntimeerde] slaagt.

Causaal verband

5.24.

Dexia stelt in haar akte uitlaten jurisprudentie dat er geen causaal verband is tussen het verzuim van de waarschuwingsplicht en het aangaan van de overeenkomst. Zij heeft hierover geen grief ingesteld zodat aan deze stelling voorbij wordt gegaan.

Vordering van [geïntimeerde]

5.25.

De door [geïntimeerde] subsidiair gevorderde verklaring voor recht zal (met gewijzigde bewoordingen) worden toegewezen, in die zin dat voor recht wordt verklaard dat Dexia onrechtmatig jegens [geïntimeerde] heeft gehandeld door hem als cliënt te accepteren terwijl zij behoorde te weten dat Spaar Select [geïntimeerde] niet alleen als klant aanbracht maar hem tevens persoonlijk had geadviseerd en Spaar Select geen vergunning daarvoor bezat.

5.26.

De als gevolg hiervan door [geïntimeerde] geleden schade kunnen partijen inmiddels berekenen. De voor vergoeding in aanmerking komende schade bestaat uit de door [geïntimeerde] betaalde inleg (termijnbetalingen en eventuele aflossingen minus (dividend)uitkeringen) en het niet vergoede gedeelte van de eventueel betaalde (fictieve) restschuld. Daarnaast dient rekening gehouden te worden met te verrekenen genoten voordelen, waaronder fiscale voordelen en een eventueel in aanmerking te nemen batig saldo uit voorgaande overeenkomsten, een en ander volgens het door Dexia overgelegde financiële overzicht waarvan de juistheid door [geïntimeerde] niet of onvoldoende gemotiveerd is betwist. Ook dient een eventueel eerder betaalde schadevergoeding in aanmerking te worden genomen. De wettelijke rente is verschuldigd over het door Dexia te restitueren bedrag vanaf elk moment waarop schade wordt geleden. Het voorgaande betekent voor de onderhavige inleg, bestaande uit termijnbetalingen en eventuele aflossingen, dat de wettelijke rente over elk betaald gedeelte van de inleg verschuldigd wordt vanaf de dag van betaling van het desbetreffende gedeelte (HR 1 mei 2015, ECLI:NL: HR:2015:1198). Daarbij geldt dat er geen voordeelstoerekening plaatsvindt op de ten tijde van de schadebegroting reeds verschenen wettelijke rente omdat een aanspraak op wettelijke rente over nadeel dat bij de voordeelstoerekening tegen voordelen wegvalt, moet worden geacht niet te zijn ontstaan. Slechts over het nadeel dat na voormelde wijze van voordeelstoerekening resteert, kan wettelijke rente in aanmerking worden genomen (HR 3 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:164, r.o. 3.6.3). Indien in het verleden een uitbetaling op grond van de Hof-formule heeft plaatsgevonden, dient Dexia nog 1/3 deel van de restschuld te voldoen. Dit bedrag moet worden vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling van dat deel van de restschuld door [geïntimeerde] aan Dexia tot de voldoening door Dexia. Een vergoeding voor buitengerechtelijke kosten is niet aan de orde. Niet gebleken is dat er meer of andere werkzaamheden aan de orde zijn geweest dan die, welke genoemd zijn in het arrest van de Hoge Raad van 12 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:590.

5.27.

Gelet op het voorgaande behoeven de andere grieven van [geïntimeerde] en de grieven van Dexia geen nadere bespreking.

Slotsom

5.28.

Het hoger beroep van [geïntimeerde] slaagt en de vorderingen van [geïntimeerde] zullen grotendeels worden toegewezen. Het hoger beroep van Dexia slaagt niet. Omdat Dexia in het ongelijk zal worden gesteld, zal het hof Dexia tot betaling van de proceskosten in principaal en incidenteel hoger beroep veroordelen. Onder die kosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak.

6.De beslissing

Het hof:

bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam, locatie Amsterdam van 5 november 2008, met uitzondering van de veroordeling onder I. en de beslissing onder V. en vernietigt deze en beslist:

6.1.

verklaart voor recht dat Dexia onrechtmatig jegens [geïntimeerde] heeft gehandeld door hem als cliënt te accepteren terwijl zij behoorde te weten dat Spaar Select [Naam] c.s. niet alleen als klant aanbracht maar hem tevens persoonlijk had geadviseerd en Spaar Select geen vergunning daarvoor bezat;

6.2.

veroordeelt Dexia om aan [geïntimeerde] te betalen de als gevolg van het hiervoor genoemde onrechtmatige handelen van Dexia door [geïntimeerde] geleden schade, vermeerderd met de wettelijke rente daarover zoals weergegeven in r.o. 5.26,

6.3.

veroordeelt Dexia tot betaling van de volgende proceskosten in principaal hoger beroep van [geïntimeerde] :

€ 262,00 aan griffierecht

€ 2.428,00 aan salaris van de advocaat (2 punten x appeltarief II á € 1.214,00)

€ 178,00 aan nakosten

als Dexia niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan de veroordelingen voldoet en het arrest daarna wordt betekend, te vermeerderen met € 92,00 en de kosten van betekening;

6.4.

veroordeelt Dexia tot betaling van de volgende proceskosten in incidenteel hoger beroep van [geïntimeerde] :

€ 607,00 aan salaris van de advocaat (1 punt x de helft van het appeltarief II á € 1.214,00);

6.5.

verklaart dit arrest wat betreft de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

6.6.

wijst af wat verder is gevorderd.

Dit arrest is gewezen door mrs. E. Loesberg, O.G.H. Milar en A. van Zanten-Baris, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 2 april 2024.