ECLI:NL:GHAMS:2024:833

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer: 200.270.768/01

zaak- en rolnummer rechtbank Amsterdam: 4198413 DX EXPL 15-59

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 2 april 2024

in de zaak van

DEXIA NEDERLAND B.V.,

gevestigd in Amsterdam,

appellante,

verweerster in het hoger beroep van [geïntimeerde] ,

hierna Dexia te noemen,

advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,

tegen:

[geïntimeerde],

wonende in [woonplaats] ,

verweerder in het hoger beroep van Dexia,

en die zelf ook hoger beroep heeft ingesteld,

hierna [geïntimeerde] te noemen,

advocaat: mr. J.B. Maliepaard te Rotterdam.

1.Het verloop van de procedure in hoger beroep

1.1.

Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep,

- de memorie van grieven met producties,

- de memorie van antwoord in principaal appel tevens memorie van grieven in incidenteel

appel met producties,

- de akte tevens houdende memorie van antwoord in incidenteel appel,

- de akte uitlaten jurisprudentie van Dexia.

- de akte uitlaten jurisprudentie van [geïntimeerde] ,

1.2.

Dexia heeft bij memorie van grieven als productie A een memorandum overgelegd. Het hof stelt vast dat deze productie geen bewijsstuk of productie is in de zin van artikel 1.2 aanhef en onder b van het Landelijk Procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven (LPR), maar een uitgebreid processtuk, met een uitvoerige toelichting op de standpunten van Dexia, onder verwijzing naar tal van bijlagen die bij deze productie zijn gevoegd. Voor het indienen van een dergelijk processtuk, naast de memorie van grieven die de standpunten van Dexia bevat, bestaat geen ruimte. Dit geldt eveneens voor de bij akte uitlaten jurisprudentie als productie H overgelegde opinie beleggingsadvies van prof. dr. [naam 1] . Op deze processtukken wordt daarom geen acht geslagen. Hetzelfde geldt voor de reactie van [geïntimeerde] op het memorandum, overgelegd als bijlage 1 bij memorie van antwoord.

1.3.

Hierna hebben partijen het hof gevraagd arrest te wijzen.

2.De kern van de zaak

2.1.

De zaak gaat over een effectenleaseovereenkomst die via een tussenpersoon tot stand is gekomen tussen Dexia en [geïntimeerde] . Centraal staat de vraag of [geïntimeerde] door de tussenpersoon is geadviseerd, terwijl deze niet over de daarvoor vereiste vergunning beschikte en of Dexia dat wist dan wel behoorde te weten. Indien dat het geval is, is Dexia gehouden de door [geïntimeerde] geleden schade volledig te vergoeden. De kantonrechter heeft de vordering van [geïntimeerde] tot schadevergoeding gedeeltelijk toegewezen. In dit hoger beroep behandelt het hof de vordering van [geïntimeerde] opnieuw.

3.De vaststaande feiten

3.1.

In het tussenvonnis van 10 september 2015 is vastgesteld van welke feiten is uitgegaan. Deze vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. In hoger beroep zijn de volgende feiten relevant.

3.2.

Tussen (de rechtsvoorganger van) Dexia en [geïntimeerde] is de onderstaande effectenleaseovereenkomst tot stand gekomen (hierna: de overeenkomst).

Nr.

Contractnr.

Naam overeenkomst

Datum overeenkomst

Betaalde maand-

termijnen/ inleg

Datum eind-

afrekening

Resultaat bij beëindiging overeenkomst

39482137

Allround Sparen met maandbetaling

16 februari 2000

€ 13.504,14

09-08-2006

- € 4.726,22

3.3.

Bij de totstandkoming van de overeenkomst was Spaar Select als tussenpersoon betrokken.

3.4.

[geïntimeerde] heeft gedurende de looptijd van de overeenkomst geen dividend ontvangen. [geïntimeerde] heeft bij beëindiging van de overeenkomst de restschuld niet aan Dexia voldaan.

3.5.

[geïntimeerde] heeft in 2007 tijdig gemeld niet met de Duisenberg-regeling akkoord te gaan.

4.De vorderingen en beslissing kantonrechter

4.1.

[geïntimeerde] heeft (na vermeerdering van eis) gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat de leaseovereenkomst rechtsgeldig is vernietigd en Dexia te veroordelen tot (terug)betaling van al hetgeen in het kader van de leaseovereenkomst is betaald, vermeerderd met de wettelijke rente. Daarnaast heeft [geïntimeerde] gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat Dexia jegens [geïntimeerde] toerekenbaar onrechtmatig gehandeld door de waarschuwings- en de informatieplicht met betrekking tot de inleg en de restschuld en de financiële positie niet te respecteren, en door artikel 41 NR te schenden Dexia te veroordelen om al hetgeen door [geïntimeerde] krachtens die overeenkomst aan Dexia is betaald, aan [geïntimeerde] terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente. Tot slot vordert [geïntimeerde] Dexia te veroordelen tot betaling van de proceskosten.

4.2.

Dexia heeft de vorderingen van [geïntimeerde] bestreden en in reconventie gevorderd [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van € 4.447,05, te vermeerderen met de wettelijke rente, stellende dat hij in verzuim is met de nakoming van zijn verplichtingen uit de leaseovereenkomst, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten, en te verklaren voor recht dat zij aan de verplichtingen uit hoofde van de leaseovereenkomst heeft voldaan.

4.3.

De kantonrechter heeft in conventie voor recht verklaard dat Dexia onrechtmatig heeft gehandeld jegens [geïntimeerde] door met hem de leaseovereenkomst met nummer 39482137 aan te gaan waarmee Dexia in strijd heeft gehandeld met het wettelijk verbod als opgenomen in artikel 41d NR 1999. Daarnaast heeft de kantonrechter Dexia veroordeeld om aan [geïntimeerde] te betalen € 13.050,36, te vermeerderen met de wettelijke rente. De overige vorderingen van [geïntimeerde] en Dexia zijn afgewezen. Dexia is veroordeeld in de proceskosten in conventie en reconventie.

5.Het oordeel van het hof

5.1.

Het hof zal oordelen dat de klachten (grieven) van Dexia tegen het oordeel van de kantonrechter falen met uitzondering van één grief. De grieven van [geïntimeerde] blijven onbesproken. Het hof zal hierna uitleggen waarom.

Ontvankelijkheid hoger beroep

5.2.

Partijen hebben in hun gezamenlijk verzoek ex. artikel 96 Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) uitdrukkelijk en eensluidend verklaard zich de mogelijkheid van hoger beroep te willen voorbehouden. Het principaal hoger beroep van Dexia en het incidenteel hoger beroep van [geïntimeerde] is daarmee ontvankelijk.

Omvang hoger beroep

5.3.

Dexia heeft tegen het vonnis van de kantonrechter in het principaal hoger beroep zes grieven aangevoerd. De eerste grief ziet op het oordeel van de rechter in eerste aanleg dat geen sprake is van verjaring. De tweede grief ziet op het standpunt van Dexia dat er geen causaal verband bestaat tussen het verzuim van de waarschuwingsplicht door Dexia en het door [geïntimeerde] geleden nadeel. De grieven drie tot en met vier hebben betrekking op de rol van Spaar Select als tussenpersoon en de wetenschap van Dexia. Grief vijf betreft de schadeberekening door de kantonrechter en de daarbij toe te passen voordeelsverrekening. De zesde grief heeft betrekking op de proceskosten.

5.4.

[geïntimeerde] heeft op zijn beurt in het incidenteel hoger beroep vier grieven tegen het vonnis van de kantonrechter aangevoerd. Met de eerste grief handhaaft [geïntimeerde] zijn standpunt dat er sprake is van het doorgeven van een order door Spaar Select en dat Dexia op die grond onrechtmatig heeft gehandeld. Met de grieven twee tot en met vier richt [geïntimeerde] zich tegen het oordeel van de kantonrechter over de verjaring van het beroep op grond van artikel 1:88 en 1:89 BW. Met grief 4 verwijt [geïntimeerde] de kantonrechter dat hij een waardeoordeel heeft gegeven.

5.5.

Dexia heeft bij akte uitlaten jurisprudentie nog als verweer aangevoerd dat het geven van beleggingsadvies in combinatie met cliëntenremise ten tijde van het aangaan van de overeenkomsten volgens Europees recht niet vergunningplichtig was.

5.6.

Op grond van de in artikel 347 lid 1 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) besloten zogenoemde twee conclusieregel moeten in beginsel alle vorderingen, gronden en verweren in de eerste twee memories ter tafel zijn gebracht. De jurisprudentiële uitzonderingen op voornoemde regel doen zich niet voor, althans daarover is door Dexia niets aangevoerd. [geïntimeerde] heeft zich ook niet meer over dit nieuwe verweer van Dexia kunnen uitlaten. Het hof zal voornoemd verweer van Dexia daarom als strijdig met de ‘in beginsel strakke regel’ van de Hoge Raad buiten beschouwing laten.

Verjaring

5.7.

Het beroep van Dexia op verjaring van de vorderingen van [geïntimeerde] gaat in deze zaak niet op. De vordering van [geïntimeerde] is gebaseerd op een onrechtmatige daad van Dexia. Een dergelijke vordering verjaart na verloop van vijf jaar vanaf het moment waarop [geïntimeerde] daadwerkelijk bekend was geworden met de schade en de aansprakelijke persoon of personen (artikel 3:310 lid 1 BW). De verjaring kan worden gestuit door een schriftelijke aanmaning of een schriftelijke mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht behoudt (artikel 3:317 lid 1 BW).

5.8.

[geïntimeerde] heeft Dexia een brief gestuurd op 29 augustus 2005, waarin (onder meer) een beroep wordt gedaan op onrechtmatige daad, het recht wordt voorbehouden nog andere gronden aan te voeren en Dexia wordt gesommeerd om alle aan Dexia betaalde bedragen terug te betalen. Daarna heeft Leaseproces namens [geïntimeerde] zijn vorderingen gestuit bij brieven van 9 oktober 2009 en 23/24 januari 2012. Het gezamenlijk verzoek ex artikel 96 Rv is op 9 juni 2015 ingediend.

5.9.

Niet gesteld of gebleken is dat [geïntimeerde] vijf jaar eerder dan de brief van

29 augustus 2005, dus op 29 augustus 2000, bekend was met de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon. Integendeel, Dexia stelt dat [geïntimeerde] uiterlijk bij de beëindiging van de overeenkomst op de hoogte was van de schade, derhalve in 2006. Op grond van de brief van 29 augustus 2005moet het voor Dexia duidelijk zijn geweest dat [geïntimeerde] Dexia aansprakelijk hield voor haar handelwijze met betrekking tot de totstandkoming van de overeenkomst, daaronder begrepen een schending van de op Dexia jegens [geïntimeerde] rustende zorgplichten in de precontractuele fase. In het licht van deze brief, mede beschouwd tegen de achtergrond van de Duisenberg-regeling en de daaropvolgende WCAM-procedure, moet het voor Dexia ook duidelijk zijn geweest dat met de daaropvolgende stuitingsbrieven van 9 oktober 2009 en 23/24 januari 2012 werd beoogd de verjaring van deze rechtsvordering te stuiten. De stelling van Dexia dat deze brieven onvoldoende specifiek waren wordt door het hof verworpen. Anders dan Dexia lijkt te betogen, kan aan een mededeling als bedoeld in artikel 3:317 lid 1 BW niet de eis worden gesteld dat daarin een precieze feitelijke en juridische inkleding wordt gegeven waarop het vorderingsrecht zijn grondslag vindt. Van verjaring van de op onrechtmatige daad gegronde vordering van [geïntimeerde] op Dexia is dan ook geen sprake. De stelling van Dexia dat in ieder geval het beroep op schending van artikel 41 NR 1999 is verjaard, gaat evenmin op, omdat dit beroep op deze schending kan worden behandeld in het kader van de bij een beroep van Dexia op eigen schuld aan de zijde van [geïntimeerde] in acht te nemen billijkheidsafweging.^[1]

Zorgplicht en causaal verband

5.10.

Tussen partijen is niet in geschil dat Dexia [geïntimeerde] voorafgaand aan het sluiten van de effectenleaseovereenkomst niet indringend heeft gewaarschuwd voor het risico dat bij tussentijdse beëindiging van de effectenleaseovereenkomst een restschuld kon ontstaan. Dexia betwist het bestaan van causaal verband tussen het schenden van de waarschuwingsplicht door Dexia en het aangaan van de effectenleaseovereenkomst door [geïntimeerde] .

5.11.

Het hof overweegt dat [geïntimeerde] bij de inleidende dagvaarding gemotiveerd heeft gesteld dat: de effectenleaseovereenkomst door het handelen van Dexia is gesloten, Dexia haar waarschuwingsplicht heeft geschonden, de effectenleaseovereenkomst bij een juist handelen van Dexia niet zou zijn gesloten, en [geïntimeerde] daardoor schade heeft geleden. Gelet op het bepaalde in het arrest van de Hoge Raad 5 juni 2009 ECLI:NL:HR:2009:BH2815, rov. 5.5.3, lag het daarom op de weg van Dexia om haar verweer dat van een dergelijk causaal verband geen sprake is voldoende concreet te onderbouwen. Dexia heeft ter onderbouwing van dit verweer niet voldoende specifieke feiten en omstandigheden gesteld waaruit volgt dat [geïntimeerde] de effectenleaseovereenkomst ook zou hebben gesloten als hij voor de risico’s ervan indringend was gewaarschuwd. Gezien het ontbreken van een dergelijke concrete onderbouwing gaat het hof aan dit verweer voorbij.

De stellingen van Dexia over het al dan niet bij [geïntimeerde] aanwezige begrip ten aanzien van het restschuldrisico kunnen niet tot een ander oordeel leiden. De waarschuwingsplicht strekt er immers mede toe om [geïntimeerde] , ook al is hij zich op grond van de door Dexia verschafte informatie bewust van de aan de effectenleaseovereenkomst verbonden risico’s, indringend te waarschuwen tegen het lichtvaardig aangaan daarvan (onder meer voornoemd arrest van de Hoge Raad van 5 juni 2009, rov. 4.10.3.).

Uitgangspunt5.12.Het uitgangspunt van de rechtspraak over schadeverdeling in effectenleasezaken is dat Dexia onrechtmatig heeft gehandeld jegens de afnemer door schending van haar bijzondere (precontractuele) zorgplicht om de particuliere belegger te waarschuwen voor het restschuldrisico, onderzoek te doen naar diens financiële positie en hem, zo nodig, te ontraden de leaseovereenkomst aan te gaan. Met toepassing van artikel 6:101 BW blijft een deel van de schade (1/3) voor rekening van de afnemer, omdat de schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan hem kan worden toegerekend, namelijk dat uit de leaseovereenkomst voldoende duidelijk kenbaar was dat werd belegd met geleend geld en dat het ging om een rentedragende geldlening die moest worden terugbetaald (het hofmodel).

5.13.

Voor de beoordeling van deze zaak is voorts van belang dat Dexia als professionele instelling haar complexe financiële producten aan consumenten aanbood door brochures te verstrekken met algemene informatie over de werking van haar effectenleaseproducten en zonder eigen specifieke voorlichting aan de potentiële particuliere beleggers te geven. Voor de afzet van haar producten maakte Dexia gebruik van
direct mailing(post) en van tussenpersonen, waaronder Spaar Select. Deze tussenpersonen bond Dexia aan zich door het sluiten van cliëntenremisiercontracten op grond waarvan zij bij verkoop van een Dexia-product (op basis van een door Dexia verstrekt ATP-nummer) een vergoeding ontvingen. De tussenpersonen die Dexia aan zich bond als cliëntenremisiers werden in de cliëntenremisiercontracten uit die tijd (ook) aangeduid als: “adviseur” en op haar website als “onafhankelijke gespecialiseerde financiële adviseurs” of als “financiële planners”. Uit de websites van Spaar Select (d.d. 11 mei 2000) en NBG Finance (d.d. 23 oktober 1999), waarmee Dexia (intensief) samenwerkte, volgt dat deze tussenpersonen – als cliëntenremisiers – zichzelf publiekelijk aanprezen met het opstellen van op de persoonlijke situatie toegesneden financiële adviezen.

5.14.

In de periode 31 december 1995 tot 1 januari 2007 diende op grond van de wet (Wte 1995 en NR 1999) een effectenbemiddelaar – en dus ook een cliëntenremisier – die werkzaam was bij de totstandkoming van transacties in effecten te beschikken over een vergunning. Een generieke vrijstelling van die vergunningplicht gold voor tussenpersonen die zich beperkten tot het aanbrengen van cliënten bij een effecteninstelling (zoals Dexia) die zelf over een vergunning beschikte. Volgens de toenmalige regelgeving behoefde een beleggingsadviseur geen vergunning om als zodanig op te treden, maar daarbij gold als eis dat hij zelf op generlei wijze betrokken was bij de uitvoering van effectentransacties. Het stond een cliëntenremisier derhalve niet vrij zonder vergunning mede op te treden als beleggingsadviseur. Op grond van artikel 41 NR 1999 was het de aanbieder van een effectenleaseproduct (zoals Dexia) verboden om een effectenleaseovereenkomst aan te gaan indien voorafgaand aan de totstandkoming van de leaseovereenkomst met de afnemer een niet over een vergunning beschikkende cliëntenremisier tevens als financieel adviseur was opgetreden en de aanbieder hiervan op de hoogte was of behoorde te zijn.

Beroep op billijkheidscorrectie – advisering5.15.De Hoge Raad heeft geoordeeld dat er reden is voor afwijking van het aanbod van Dexia tot afwikkeling van de door haar aan de afnemer toegebrachte schade conform het hofmodel in de situatie dat een cliëntenremisier voorafgaand aan het aangaan van een effectenleaseovereenkomst en zonder vergunning een (beleggings)advies aan de afnemer heeft verstrekt en Dexia hiervan wist dan wel behoorde te weten.^[2]Deze afwijking vindt haar grondslag in een beroep op de billijkheidscorrectie van artikel 6:101, lid 1, slotzin, BW wegens schending van artikel 41 NR 1999, dan wel het materieel daarmee overeenkomende artikel 25 NR 1995. Indien deze situatie zich voordoet, is Dexia gehouden de gehele schade van de afnemer te vergoeden.

5.16.

Volgens Dexia kan het beroep van [geïntimeerde] op de billijkheidscorrectie van artikel 6:101 BW niet worden aanvaard.

5.17.

In het arrest van 10 juni 2022 (rov. 2.7.1 tot en met 2.10.21)^[3]oordeelt de Hoge Raad dat het antwoord op de vraag wanneer een effectenleaseovereenkomst is aangegaan na advies door een daarbij optredende tussenpersoon, dient te worden gevonden door vast te stellen van welke - als ‘beleggingsadvies’ te kwalificeren - activiteiten een cliëntenremisier zich diende te onthouden om vrijgesteld te blijven van de vergunningplicht (rov. 2.10.1). De reikwijdte van deze vrijstelling dient als volgt te worden bepaald (rov. 2.10.13):

- een tussenpersoon gaat de reikwijdte van de vrijstelling te buiten indien hij een bepaalde afnemer het aangaan van een specifieke effectenleaseovereenkomst of ander specifiek financieel product aanbeveelt;

- het moet gaan om een gepersonaliseerde aanbeveling, dat wil zeggen dat zij voorgesteld is als geschikt voor deze afnemer, of berust op een afweging van de persoonlijke omstandigheden van de afnemer;

- het moet gaan om een aanbeveling die de tussenpersoon doet in het kader van zijn beroep of bedrijf; daarvan kan ook sprake zijn als de tussenpersoon een dergelijke aanbeveling slechts incidenteel of zelfs eenmalig doet;

- geen vergunning behoeft de tussenpersoon voor het verstrekken van algemene informatie over wat effectenleaseovereenkomsten zijn, en evenmin voor het verstrekken van algemeen advies (waarbij in algemene zin wordt aangeraden een, verder op geen enkele wijze nader bepaalde, effectenleaseovereenkomst te sluiten);

- uit de enkele omstandigheid dat een tussenpersoon met de afnemer een aanvraagformulier invult, waarbij in voorkomende gevallen een fondskeuze aangekruist wordt, en dit opstuurt, volgt niet dat de tussenpersoon heeft geadviseerd.

5.18.

In het arrest van 10 juni 2022 overweegt de Hoge Raad voorts dat voor de beoordeling of de tussenpersoon voor zijn optreden een vergunning nodig had op de grond dat hij aan de afnemer een gepersonaliseerde aanbeveling tot het aangaan van een specifieke effectenleaseovereenkomst heeft gedaan, dat wil zeggen een aanbeveling die voorgesteld is als geschikt voor deze afnemer of berust op een afweging van de persoonlijke omstandigheden van de afnemer, de navolgende omstandigheden van belang kunnen zijn:

de omstandigheid dat de tussenpersoon al dan niet heeft geïnformeerd naar de financiële omstandigheden en financiële doelen van de afnemer;
de omstandigheid dat de tussenpersoon al dan niet ook andere mogelijke effectenleaseproducten heeft genoemd en besproken dan het uiteindelijk afgenomen product;
de omstandigheid dat de tussenpersoon al dan niet, naast of in samenhang met het afgenomen effectenleaseproduct, een ander financieel product, zoals een hypothecaire lening, heeft geadviseerd.

Daaraan voegt de Hoge Raad toe dat deze omstandigheden van belang zijn voor de beoordeling of de tussenpersoon de afnemer een aanbeveling heeft gedaan die berust op een afweging van diens persoonlijke omstandigheden. Maar dat ook als dit niet wordt vastgesteld, de mogelijkheid bestaat dat de tussenpersoon toch een gepersonaliseerde aanbeveling heeft gedaan, namelijk een aanbeveling die is voorgesteld als geschikt voor de betrokken afnemer. De Hoge Raad overweegt dat een zodanige niet op een afweging van persoonlijke omstandigheden berustende aanprijzing onder omstandigheden mogelijk ook als een ‘verkooppraatje’ kan worden gekarakteriseerd, maar de tussenpersoon daarmee niettemin de reikwijdte van zijn vrijstelling te buiten gaat.

5.19.

Niet betwist is dat Spaar Select optrad als cliëntenremisier voor Dexia en als zodanig was geregistreerd in het STE-register. Tussen partijen staat ook vast dat Spaar Select niet over de nodige vergunning beschikte om tevens als adviseur op te treden.

5.20.

[geïntimeerde] heeft een uiteenzetting gegeven van de wijze waarop Spaar Select in zijn geval heeft bemiddeld bij de totstandkoming van de overeenkomst onder “Tussenpersoon” in de akte na tussenvonnis van 5 november 2015 volgend op het getuigenverhoor op 15 juli 2015. Daarnaast heeft hij in het op 13 maart 2019 gehouden getuigenverhoor hierover een verklaring afgelegd. De stellingen van [geïntimeerde] komen, samengevat, op het volgende neer. [geïntimeerde] is telefonisch benaderd door een medewerker van Spaar Select. Naar aanleiding van dit telefoongesprek heeft er een huisbezoek door een adviseur van Spaar Select plaatsgevonden. [geïntimeerde] heeft in dit gesprek aangegeven dat hij wilde sparen voor de studie van zijn kinderen. Hij kreeg daarop te horen dat hij zijn gewenste doelstelling met het Allround Sparen product kon realiseren. Aan de hand van een brochure werd hem uitgelegd dat dit een goed product was. De adviseur presenteerde de overeenkomst als spaarvorm en bezigde de term "rente" die [geïntimeerde] over zijn ingelegde geld zou ontvangen. [geïntimeerde] heeft het advies opgevolgd en is de overeenkomsten met Dexia aangegaan, aldus [geïntimeerde] .

5.21.

Dexia betwist de door [geïntimeerde] gestelde feiten en weerspreekt in hoger beroep de door [geïntimeerde] uit voormelde gang van zaken getrokken conclusie, namelijk dat Spaar Select verstrekkender heeft geadviseerd dan haar op grond van haar vrijstelling was toegestaan.

Partijen zijn in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de prejudiciële beslissing van de Hoge Raad van 10 juni 2022 (ECLI:NL:HR:2022:862). Dexia stelt zich in haar akte uitlaten producties tevens houdende akte uitlaten jurisprudentie op het standpunt dat het aan [geïntimeerde] is om te bewijzen dat er sprake is van een gepersonaliseerde aanbeveling. Uit de (algemene) stellingen en producties van [geïntimeerde] volgt dit niet, aldus Dexia.

5.22.

Het hof overweegt als volgt. De door [geïntimeerde] beschreven gang van zaken duidt erop dat een medewerker van Spaar Select een gepersonaliseerde aanbeveling tot het aangaan van een specifieke effectenleaseovereenkomst heeft gedaan. Uit zijn stellingen volgt immers dat (i) de adviseur van Spaar Select heeft geïnformeerd naar de wensen en financiële situatie van [geïntimeerde] , (ii) [geïntimeerde] zijn financiële doel om te sparen voor de studie van zijn kinderen aan de adviseur kenbaar heeft gemaakt, (iii) de adviseur vervolgens een specifiek effectenleaseproduct van een specifieke aanbieder, te weten Allround Sparen van (de rechtsvoorganger van) Dexia, heeft geadviseerd, (iv) met welk product volgens de adviseur een goede aanvulling op zijn spaargeld voor de kinderen kon worden gerealiseerd. De tussenpersoon heeft derhalve niet volstaan met het verstrekken van algemene informatie zonder commentaar te geven of een waardeoordeel te vellen, waar Spaar Select als cliëntenremisier wel toe gehouden was. Daarmee is voldaan aan de door de Hoge Raad in zijn arrest van 10 juni 2022 geformuleerde criteria, zoals hier opgenomen in 5.17 en 5.18. Dexia heeft de door [geïntimeerde] beschreven gang van zaken in algemene termen weersproken, maar dat laat onverlet dat er concrete aanknopingspunten zijn dat het sluiten van de overeenkomst is gegaan zoals [geïntimeerde] stelt. Zo staat op de tussen [geïntimeerde] en Dexia gesloten effectenleaseovereenkomst de stempel van de adviseur van Spaar Select, [naam 2] , vermeld, alsmede “Adviseur: ATP00249-Spaar Select B.V.”. Daarnaast biedt ook de werkwijze van Spaar Select zoals zij die publiekelijk bekend heeft gemaakt (zie rechtsoverweging 5.13 en hierna 5.26) steun aan het betoog van [geïntimeerde] dat de gesprekken tussen hem en de medewerker van Spaar Select zo zijn verlopen als door hem is gesteld.

5.23.

Het hof is van oordeel dat tegenover de gemotiveerde stellingname van [geïntimeerde] Dexia meer concreet had moeten maken dat en waarom volgens haar destijds geen sprake is geweest van advisering. Voor zover Dexia stelt dat sprake is van bewijsnood, omdat zij de betrokken tussenpersoon niet meer kan horen, komt dat voor haar rekening en risico, omdat, zoals hiervoor uiteengezet, Dexia er destijds bewust van heeft afgezien om eigen specifieke voorlichting te geven aan potentiële klanten en voor de afzet van haar producten gebruik heeft gemaakt van deze tussenpersoon. Nu het aan Dexia als een aan toezicht onderworpen effecteninstelling verboden was om van haar cliëntenremisiers cliënten aan te nemen aan wie adviezen waren verstrekt, had het op haar weg gelegen om op dit punt controle uit te oefenen. Dit temeer omdat de tussenpersoon een provisie ontving voor het aanbrengen van een cliënt en aldus een financieel belang had bij de totstandkoming van een of meer overeenkomsten tussen Dexia en [geïntimeerde] . Dat zij destijds heeft nagelaten controle uit te oefenen en kennelijk ook geen administratie heeft bijgehouden van de bij de totstandkoming van de overeenkomst betrokken (medewerker van de) tussenpersoon, is een omstandigheid die voor haar rekening en risico moet komen.

5.24.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat [geïntimeerde] vergunningplichtig is geadviseerd door Spaar Select. Aan (nadere) bewijslevering aan de zijde van Dexia wordt niet toegekomen omdat Dexia – als gevolg van omstandigheden die voor haar risico komen – de door [geïntimeerde] gestelde feiten onvoldoende gemotiveerd heeft betwist.

Beroep op billijkheidscorrectie – wetenschap

5.25.

Voor het beroep op de billijkheidscorrectie is, naast het vereiste van advisering door de tussenpersoon, ook vereist dat Dexia wist of behoorde te weten dat Spaar Select [geïntimeerde] zodanig heeft geadviseerd dat zij buiten de grens van haar vrijstelling is getreden.

5.26.

Dexia heeft, zoals hiervoor reeds overwogen, voor de distributie van haar effectenleaseproducten gekozen voor de inzet van tussenpersonen als cliëntenremisiers. Onder verwijzing naar eerdere rechtspraak waarin de hierna genoemde documentatie is beoordeeld, overweegt het hof dat uit die stukken in voldoende mate blijkt dat Dexia wist dan wel behoorde te begrijpen dat Spaar Select de afnemers regelmatig niet slechts in het algemeen over deze producten informeerde, maar de producten ook onderdeel liet zijn van een specifiek op de persoon toegesneden advies.^[4]Zo volgt (onder meer) uit jaarverslagen van Dexia (1997 en 2001), de website van Dexia (mei 2000), een artikel uit het Financieel Dagblad (april 1998) en een interview met de directeur van het bedrijfsonderdeel beleggingsproducten van Dexia in het tijdschrift “Het effect Spaar Select” van Spaar Select (2000) dat Dexia bewust gebruik maakte van de tussenpersonen als afzetkanaal juist omdat zij belangstellenden van een persoonlijk advies konden voorzien. Daarbij heeft Dexia in een – ook in deze procedure overgelegd – memorandum ook het standpunt ingenomen dat de werkzaamheden van de tussenpersonen, met wie zij werkte op basis van een cliëntenremisierovereenkomst(en), zich zelden beperkten tot de werkzaamheden van een cliëntenremisier in strikte zin en dat doorgaans sprake was van het geven van beleggingsadvies.

5.27.

Nu Dexia de aan de hiervoor genoemde stukken ontleende conclusies die [geïntimeerde] hieraan verbindt onvoldoende gemotiveerd en concreet heeft tegengesproken, oordeelt het hof dat Dexia wist (dan wel behoorde te begrijpen) hoe Spaar Select werkte en om die reden had moeten onderzoeken of in het geval van [geïntimeerde] de betrokken cliëntenremisier de grens van het toelaatbare had overschreden door hem tot de aanschaf van een product van Dexia te bewegen. Het hof is van oordeel dat het onder deze omstandigheden op de weg van Dexia had gelegen om nadat [geïntimeerde] door de tussenpersoon was aangebracht zich ervan te vergewissen of hij door de tussenpersoon was geadviseerd en de op haar rustende verplichtingen als vergunninghoudende financiële instelling (alsnog) gestand te doen. Nu zij dat in dit geval heeft nagelaten en het risico van verboden advisering door haar cliëntenremisier zich zoals hiervoor vastgesteld heeft verwezenlijkt, komt haar – behoudens bijzondere omstandigheden die niet zijn gesteld of gebleken – geen beroep toe op de omstandigheid dat zij van de advisering geen wetenschap had en dit ook niet behoorde te begrijpen.

Beroep op billijkheidscorrectie - conclusie

5.28.

De conclusie luidt dat het beroep van [geïntimeerde] op de billijkheidscorrectie slaagt. Het gevolg hiervan is dat de schade van [geïntimeerde] volledig door Dexia moet worden vergoed. De daarop gerichte grieven van Dexia falen.

Omvang schade

5.29.

Uit het voorgaande volgt dat de schade van [geïntimeerde] , bestaande uit de door hem betaalde inleg (rente, aflossing en kosten) en de restschuld, volledig door Dexia moet worden vergoed. De voor vergoeding in aanmerking komende schade bestaat uit de door [geïntimeerde] betaalde inleg (termijnbetalingen en eventuele aflossingen minus (dividend)uitkeringen) en het niet vergoede gedeelte van de eventueel betaalde (fictieve) restschuld. Daarnaast dient rekening gehouden te worden met te verrekenen genoten voordelen, waaronder fiscale voordelen en een eventueel in aanmerking te nemen batig saldo uit voorgaande overeenkomsten, een en ander volgens het door Dexia overgelegde financiële overzicht waarvan de juistheid door [geïntimeerde] niet of onvoldoende gemotiveerd is betwist. Ook dient een eventueel eerder betaalde schadevergoeding in aanmerking te worden genomen. De wettelijke rente is verschuldigd over het door Dexia te restitueren bedrag vanaf elk moment waarop schade wordt geleden. Het voorgaande betekent voor de onderhavige inleg, bestaande uit termijnbetalingen en eventuele aflossingen, dat de wettelijke rente over elk betaald gedeelte van de inleg verschuldigd wordt vanaf de dag van betaling van het desbetreffende gedeelte (HR 1 mei 2015, ECLI:NL: HR:2015:1198). Daarbij geldt dat er geen voordeelstoerekening plaatsvindt op de ten tijde van de schadebegroting reeds verschenen wettelijke rente omdat een aanspraak op wettelijke rente over nadeel dat bij de voordeelstoerekening tegen voordelen wegvalt, moet worden geacht niet te zijn ontstaan. Slechts over het nadeel dat na voormelde wijze van voordeelstoerekening resteert, kan wettelijke rente in aanmerking worden genomen (HR 3 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:164, r.o. 3.6.3). Indien in het verleden een uitbetaling op grond van de Hof-formule heeft plaatsgevonden, dient Dexia nog 1/3 deel van de restschuld te voldoen. Dit bedrag moet worden vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling van dat deel van de restschuld door [geïntimeerde] aan Dexia tot de voldoening door Dexia. Een vergoeding voor buitengerechtelijke kosten is niet aan de orde. Niet gebleken is dat er meer of andere werkzaamheden aan de orde zijn geweest dan die, welke genoemd zijn in het arrest van de Hoge Raad van 12 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:590.

5.30.

Volgens Dexia had de kantonrechter in zijn overweging 1.14 van het eindvonnis rekening moeten houden met een fiscaal voordeel van € 1.115,15. Zij gaat – aangezien zij niet weet welke belastingschijf voor [geïntimeerde] van toepassing was - daarbij uit van een belastingtarief van 50%. [geïntimeerde] heeft het voorgaande betwist en stelt dat het toepasselijke tarief ten hoogste 37,95% bedragen heeft. Volgens [geïntimeerde] dient te worden uitgegaan van een fiscaal voordeel van € 846,40. Dexia heeft op haar beurt de door [geïntimeerde] overgelegde “biljetten van proces van het jaar 2000” (productie Hof B bij de memorie van antwoord) betwist.

5.31.

Het is aan [geïntimeerde] , die geacht mag worden over zijn eigen fiscale informatie te beschikken, om concreet aan te geven welk bedrag aan fiscaal voordeel hij heeft genoten. Het hof kan dit – zonder nadere toelichting - niet afleiden uit de door hem overgelegde “biljetten van proces van het jaar 2000”. Het hof zal dan ook uitgegaan van de juistheid van het door Dexia gehanteerde belastingtarief voor het jaar 2000. De grief van Dexia slaagt.

Slotsom

5.32.

Gelet op het voorgaande behoeven de andere grieven Dexia geen nadere bespreking. De incidentele grieven van [geïntimeerde] behoeven evenmin (nadere) bespreking. Gelet op de toegewezen schade heeft [geïntimeerde] geen belang meer bij een oordeel op deze grieven. De grieven kunnen niet tot een ander oordeel leiden.

5.33.

Het principaal hoger beroep van Dexia slaagt niet, met uitzondering van de grief over de schadeberekening en het incidenteel hoger beroep van [geïntimeerde] wordt verworpen. Omdat Dexia grotendeels in het ongelijk zal worden gesteld, zal het hof Dexia tot betaling van de proceskosten in het principaal hoger beroep veroordelen. Het incidenteel hoger beroep wordt niet behandeld, zodat het hof hier geen proceskostenveroordeling zal uitspreken.

6.De beslissing

Het hof:

6.1.

bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter van de rechtbank Amsterdam, locatie Amsterdam, van 31 oktober 2019, behalve voor zover onder II de schade is begroot, vernietigt dit vonnis op dat punt en doet in zoverre opnieuw recht:

6.2.

veroordeelt Dexia om ter zake de lease-overeenkomst te betalen een bedrag van € 13.050,36, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf de dag der door [geïntimeerde] gedane betalingen tot aan die der voldoening, te verminderen met een bedrag van € 1.115,15;

6.3.

veroordeelt Dexia tot betaling van de volgende proceskosten van [geïntimeerde] :

€ 741,00 aan griffierecht

€ 1.821,00 aan salaris van de advocaat (1,5 punten x appeltarief II á € 1.214,00)

€ 178,00 aan nakosten

als Dexia niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan de veroordelingen voldoet en het arrest daarna wordt betekend, te vermeerderen met € 92,00 en de kosten van betekening, al deze kosten met uitzondering van de nakosten moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag. Als niet op tijd wordt betaald, dan worden die kosten verhoogd met de wettelijke rente;

6.4.

verklaart dit arrest wat betreft de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

6.5.

wijst af wat verder is gevorderd.

Dit arrest is gewezen door mrs. O.G.H. Milar, H.K.N. Vos en R.F. Groos, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 2 april 2024.