ECLI:NL:GHAMS:2024:832

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer: 200.270.775/01

zaak- en rolnummer rechtbank Amsterdam: 6162883 DX EXPL 17-142

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 2 april 2024

in de zaak van

DEXIA NEDERLAND B.V.,

gevestigd in Amsterdam,

appellante,

verweerster in het hoger beroep van [geïntimeerde] ,

hierna Dexia te noemen,

advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,

tegen:

[geïntimeerde] ,

erfgenaam van [naam 1] en [naam 2] ,

wonende in [woonplaats] ,

verweerster in het hoger beroep van Dexia,

en die zelf ook hoger beroep heeft ingesteld,

hierna [geïntimeerde] te noemen,

advocaat: mr. J.B. Maliepaard te Rotterdam.

Erflaters [naam 1] en [naam 2] zullen hierna Afnemer (mannelijk enkelvoud) worden genoemd.

1.Het verloop van de procedure in hoger beroep

1.1.

Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep,

- de memorie van grieven met producties,

- de memorie van antwoord in principaal appel tevens memorie van grieven in incidenteel

appel met producties,

- de akte tevens houdende memorie van antwoord in incidenteel appel,

- de akte uitlaten jurisprudentie van Dexia met productie.

- de akte uitlaten jurisprudentie van [geïntimeerde] met producties.

1.2.

Dexia heeft bij de memorie van grieven als productie A een memorandum overgelegd. Het hof stelt vast dat deze productie geen bewijsstuk of productie is in de zin van artikel 1.2 aanhef en onder b van het Landelijk Procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven (LPR), maar een uitgebreid processtuk, met een uitvoerige toelichting op de standpunten van Dexia, onder verwijzing naar tal van bijlagen die bij deze productie zijn gevoegd. Voor het indienen van een dergelijk processtuk, naast de memorie van grieven die de standpunten van Dexia bevat, bestaat geen ruimte. Dit geldt eveneens voor de bij akte uitlaten jurisprudentie als productie D overgelegde opinie beleggingsadvies van [adviseur] . Op deze processtukken wordt daarom geen acht geslagen. Hetzelfde geldt voor de reactie van [geïntimeerde] op het memorandum, overgelegd als bijlage 1 bij memorie van antwoord.

1.3.

Hierna hebben partijen het hof gevraagd arrest te wijzen.

2.De kern van de zaak

2.1.

De zaak gaat over een effectenleaseovereenkomst die via een tussenpersoon tot stand is gekomen tussen Dexia en Afnemer. Centraal staat de vraag of Afnemer door de tussenpersoon is geadviseerd, terwijl deze niet over de daarvoor vereiste vergunning beschikte en of Dexia dat wist dan wel behoorde te weten. Indien dat het geval is, is Dexia gehouden de door Afnemer geleden schade volledig te vergoeden. De kantonrechter heeft de vordering van [geïntimeerde] tot schadevergoeding gedeeltelijk toegewezen. In dit hoger beroep behandelt het hof de vordering van [geïntimeerde] opnieuw.

3.De vaststaande feiten

3.1.

In het tussenvonnis van 7 juni 2018 is vastgesteld van welke feiten is uitgegaan. Deze vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. In hoger beroep zijn de volgende feiten relevant.

3.2.

Tussen (de rechtsvoorganger van) Dexia en Afnemer is de onderstaande effectenleaseovereenkomst tot stand gekomen (hierna: de overeenkomst). De vordering met betrekking tot de lease-overeenkomst met [Contractnummer 1] is ingetrokken (zie het tussenvonnis van 28 maart 2019). Die overeenkomst is niet langer in geschil.

Nr.

Contractnr.

Naam overeenkomst

Datum overeenkomst

Betaalde maand-

termijnen/ inleg

Datum eind-

afrekening

Resultaat bij beëindiging overeenkomst

[Contractnummer]

Security Plus Effect Vooruitbetaling

19-04-2002

€ 28.814,40

18 april 2007

€ 0,00

3.3.

Bij de totstandkoming van de overeenkomst was Spaar Select als tussenpersoon betrokken.

3.4.

Afnemer heeft gedurende de looptijd van de overeenkomst € 1.413,83 aan dividend uitgekeerd gekregen. Het door Afnemer genoten fiscaal voordeel bedroeg € 1.734,48.

3.5.

Afnemer heeft in 2007 tijdig gemeld niet met de Duisenberg-regeling akkoord te gaan.

4.De vorderingen en beslissing kantonrechter

4.1.

[geïntimeerde] heeft met betrekking tot de hier nog in geschil zijnde overeenkomst met [Contractnummer 1] gevorderd voor recht te verklaren dat Dexia onrechtmatig jegens [geïntimeerde] heeft gehandeld door de informatie en

waarschuwingsplicht die op haar rustte niet na te komen en door 41 NR te schenden en Dexia te veroordelen tot terugbetaling van hetgeen [geïntimeerde] onder de overeenkomst heeft betaald, vermeerderd met wettelijke rente. Verder heeft [geïntimeerde] gevorderd voor recht te verklaren dat Dexia aansprakelijk is voor de door [geïntimeerde] geleden hypotheekschade, bestaande uit de afsluitkosten, de notariskosten, de taxatiekosten en de betaalde hypotheekrente voor het gedeelte van de hypotheek dat gebruikt is om de inleg in de effectenleaseovereenkomst te betalen, te vermeerderen met wettelijke rente. Daarnaast heeft [geïntimeerde] gevorderd Dexia te veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke kosten en proceskosten

4.2.

Dexia heeft de vorderingen van [geïntimeerde] bestreden en (na wijziging van eis) in reconventie gevorderd voor recht te verklaren dat de overeenkomst met [Contractnummer 1] rechtsgeldig tot stand is gekomen, niet is vernietigd en niet bloot staat aan vernietiging, alsook dat [geïntimeerde] niet heeft blootgestaan aan het risico van een onaanvaardbaar zware financiële last, dat er geen sprake was van onrechtmatige advisering (waarvan Dexia wist of behoorde te weten) en dat Dexia aan [geïntimeerde] niets meer verschuldigd is, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten.

4.3.

De kantonrechter heeft in conventie voor recht verklaard dat Dexia onrechtmatig heeft gehandeld jegens [geïntimeerde] door de lease-overeenkomst met [Contractnummer 1] aan te gaan waarmee Dexia in strijd heeft gehandeld met het wettelijk verbod als opgenomen in artikel 41d NR 1999. Daarnaast heeft de kantonrechter Dexia veroordeeld om aan [geïntimeerde] te betalen een bedrag van € 25.686,07, te vermeerderen met wettelijke rente. De overige vorderingen van [geïntimeerde] zijn afgewezen. In reconventie heeft de kantonrechter alle vorderingen van Dexia afgewezen. Dexia is veroordeeld in de proceskosten in conventie en reconventie.

5.Het oordeel van het hof

5.1.

Het hof zal oordelen dat de klachten (grieven) van Dexia tegen het oordeel van de kantonrechter falen en dat één klacht (grief) van [geïntimeerde] slaagt. De vorderingen van [geïntimeerde] zullen grotendeels worden toegewezen. Het hof zal hierna uitleggen waarom.

Omvang hoger beroep

5.2.

Dexia heeft tegen het vonnis van de kantonrechter vier grieven aangevoerd. De eerste grief ziet op het standpunt van Dexia dat er geen causaal verband bestaat tussen het verzuim van de waarschuwingsplicht door Dexia en het door Afnemer geleden nadeel. De grieven twee en drie hebben betrekking op de rol van Spaar Select als tussenpersoon en de wetenschap van Dexia. De vierde grief heeft betrekking op de proceskosten. Met haar grief in het incidenteel hoger beroep stelt [geïntimeerde] dat er wel sprake is van het doorgeven van een order door Spaar Select en dat Dexia ook op die grond onrechtmatig heeft gehandeld.

Zorgplicht en causaal verband

5.3.

Tussen partijen is niet in geschil dat Dexia Afnemer voorafgaand aan het sluiten van de effectenleaseovereenkomst niet indringend heeft gewaarschuwd voor het risico dat bij tussentijdse beëindiging van de effectenleaseovereenkomst een restschuld kon ontstaan. Dexia betwist het bestaan van causaal verband tussen het schenden van de waarschuwingsplicht door Dexia en het aangaan van de effectenleaseovereenkomst door Afnemer.

5.4.

Het hof overweegt dat Afnemer bij de inleidende dagvaarding gemotiveerd heeft gesteld dat: de effectenleaseovereenkomst door het handelen van Dexia is gesloten, Dexia haar waarschuwingsplicht heeft geschonden, de effectenleaseovereenkomst bij een juist handelen van Dexia niet zou zijn gesloten, en Afnemer daardoor schade heeft geleden. Gelet op het bepaalde in het arrest van de Hoge Raad 5 juni 2009 ECLI:NL:HR:2009:BH2815, rov. 5.5.3, lag het daarom op de weg van Dexia om haar verweer dat van een dergelijk causaal verband geen sprake is voldoende concreet te onderbouwen. Dexia heeft ter onderbouwing van dit verweer niet voldoende specifieke feiten en omstandigheden gesteld waaruit volgt dat Afnemer de effectenleaseovereenkomst ook zou hebben gesloten als hij voor de risico’s ervan indringend was gewaarschuwd. Gezien het ontbreken van een dergelijke concrete onderbouwing gaat het hof aan dit verweer voorbij.

De stellingen van Dexia over het al dan niet bij Afnemer aanwezige begrip ten aanzien van het restschuldrisico kunnen niet tot een ander oordeel leiden. De waarschuwingsplicht strekt er immers mede toe om Afnemer, ook al is hij zich op grond van de door Dexia verschafte informatie bewust van de aan de effectenleaseovereenkomst verbonden risico’s, indringend te waarschuwen tegen het lichtvaardig aangaan daarvan (onder meer voornoemd arrest van de Hoge Raad van 5 juni 2009, rov. 4.10.3.).

Uitgangspunt5.5.Het uitgangspunt van de rechtspraak over schadeverdeling in effectenleasezaken is dat Dexia onrechtmatig heeft gehandeld jegens de afnemer door schending van haar bijzondere (precontractuele) zorgplicht om de particuliere belegger te waarschuwen voor het restschuldrisico, onderzoek te doen naar diens financiële positie en hem, zo nodig, te ontraden de leaseovereenkomst aan te gaan. Met toepassing van artikel 6:101 BW blijft een deel van de schade (1/3) voor rekening van de afnemer, omdat de schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan hem kan worden toegerekend, namelijk dat uit de leaseovereenkomst voldoende duidelijk kenbaar was dat werd belegd met geleend geld en dat het ging om een rentedragende geldlening die moest worden terugbetaald (het hofmodel).

5.6.

Voor de beoordeling van deze zaak is voorts van belang dat Dexia als professionele instelling haar complexe financiële producten aan consumenten aanbood door brochures te verstrekken met algemene informatie over de werking van haar effectenleaseproducten en zonder eigen specifieke voorlichting aan de potentiële particuliere beleggers te geven. Voor de afzet van haar producten maakte Dexia gebruik van
direct mailing(post) en van tussenpersonen, waaronder Spaar Select. Deze tussenpersonen bond Dexia aan zich door het sluiten van cliëntenremisiercontracten op grond waarvan zij bij verkoop van een Dexia-product (op basis van een door Dexia verstrekt ATP-nummer) een vergoeding ontvingen. De tussenpersonen die Dexia aan zich bond als cliëntenremisiers werden in de cliëntenremisiercontracten uit die tijd (ook) aangeduid als: “adviseur” en op haar website als “onafhankelijke gespecialiseerde financiële adviseurs” of als “financiële planners”. Uit de websites van Spaar Select (d.d. 11 mei 2000) en NBG Finance (d.d. 23 oktober 1999), waarmee Dexia (intensief) samenwerkte, volgt dat deze tussenpersonen – als cliëntenremisiers – zichzelf publiekelijk aanprezen met het opstellen van op de persoonlijke situatie toegesneden financiële adviezen.

5.7.

In de periode 31 december 1995 tot 1 januari 2007 diende op grond van de wet (Wte 1995 en NR 1999) een effectenbemiddelaar – en dus ook een cliëntenremisier – die werkzaam was bij de totstandkoming van transacties in effecten te beschikken over een vergunning. Een generieke vrijstelling van die vergunningplicht gold voor tussenpersonen die zich beperkten tot het aanbrengen van cliënten bij een effecteninstelling (zoals Dexia) die zelf over een vergunning beschikte. Volgens de toenmalige regelgeving behoefde een beleggingsadviseur geen vergunning om als zodanig op te treden, maar daarbij gold als eis dat hij zelf op generlei wijze betrokken was bij de uitvoering van effectentransacties. Het stond een cliëntenremisier derhalve niet vrij zonder vergunning mede op te treden als beleggingsadviseur. Op grond van artikel 41 NR 1999 was het de aanbieder van een effectenleaseproduct (zoals Dexia) verboden om een effectenleaseovereenkomst aan te gaan indien voorafgaand aan de totstandkoming van de leaseovereenkomst met de afnemer een niet over een vergunning beschikkende cliëntenremisier tevens als financieel adviseur was opgetreden en de aanbieder hiervan op de hoogte was of behoorde te zijn.

5.8.

Anders dan Dexia betoogt, ziet het hof geen aanleiding af te wijken van het oordeel van de Hoge Raad in het arrest van 2 september 2016 (ECLI:NL:HR:2016:2012) dat de combinatie van het geven van beleggingsadvies en het aanbrengen van cliënten een vergunningplichtige activiteit betreft. De door Dexia opgeworpen stelling wordt in dat arrest van de Hoge Raad verworpen met de overweging - kort gezegd - dat Nederland in de Wte 1995 gebruik heeft gemaakt van de in de Richtlijn Beleggingsdiensten voor lidstaten geboden mogelijkheid om ‘op het stuk van de vergunningsvoorwaarden’ strengere regels van toepassing te verklaren dan in de Richtlijn zijn vastgesteld. Ook bij arrest van 12 oktober 2018 (ECLI:NL:HR:2018:1935) heeft de Hoge Raad - na herhaalde stellingname van de zijde van Dexia op dit punt - geen aanleiding gezien anders te beslissen. Dit brengt met zich dat het hof in hetgeen Dexia heeft aangevoerd geen aanleiding ziet anders te beslissen dan wel om ter zake daarvan vragen aan het Europese Hof van Justitie te stellen.

Beroep op billijkheidscorrectie – advisering5.9.De Hoge Raad heeft geoordeeld dat er reden is voor afwijking van het aanbod van Dexia tot afwikkeling van de door haar aan de afnemer toegebrachte schade conform het hofmodel in de situatie dat een cliëntenremisier voorafgaand aan het aangaan van een effectenleaseovereenkomst en zonder vergunning een (beleggings)advies aan de afnemer heeft verstrekt en Dexia hiervan wist dan wel behoorde te weten.^[1]Deze afwijking vindt haar grondslag in een beroep op de billijkheidscorrectie van artikel 6:101, lid 1, slotzin, BW wegens schending van artikel 41 NR 1999, dan wel het materieel daarmee overeenkomende artikel 25 NR 1995. Indien deze situatie zich voordoet, is Dexia gehouden de gehele schade van de afnemer te vergoeden.

5.10.

Volgens Dexia kan het beroep van [geïntimeerde] op de billijkheidscorrectie van artikel 6:101 BW niet worden aanvaard.

5.11.

In het arrest van 10 juni 2022 (rov. 2.7.1 tot en met 2.10.21)^[2]oordeelt de Hoge Raad dat het antwoord op de vraag wanneer een effectenleaseovereenkomst is aangegaan na advies door een daarbij optredende tussenpersoon, dient te worden gevonden door vast te stellen van welke - als ‘beleggingsadvies’ te kwalificeren - activiteiten een cliëntenremisier zich diende te onthouden om vrijgesteld te blijven van de vergunningplicht (rov. 2.10.1). De reikwijdte van deze vrijstelling dient als volgt te worden bepaald (rov. 2.10.13):

- een tussenpersoon gaat de reikwijdte van de vrijstelling te buiten indien hij een bepaalde afnemer het aangaan van een specifieke effectenleaseovereenkomst of ander specifiek financieel product aanbeveelt;

- het moet gaan om een gepersonaliseerde aanbeveling, dat wil zeggen dat zij voorgesteld is als geschikt voor deze afnemer, of berust op een afweging van de persoonlijke omstandigheden van de afnemer;

- het moet gaan om een aanbeveling die de tussenpersoon doet in het kader van zijn beroep of bedrijf; daarvan kan ook sprake zijn als de tussenpersoon een dergelijke aanbeveling slechts incidenteel of zelfs eenmalig doet;

- geen vergunning behoeft de tussenpersoon voor het verstrekken van algemene informatie over wat effectenleaseovereenkomsten zijn, en evenmin voor het verstrekken van algemeen advies (waarbij in algemene zin wordt aangeraden een, verder op geen enkele wijze nader bepaalde, effectenleaseovereenkomst te sluiten);

- uit de enkele omstandigheid dat een tussenpersoon met de afnemer een aanvraagformulier invult, waarbij in voorkomende gevallen een fondskeuze aangekruist wordt, en dit opstuurt, volgt niet dat de tussenpersoon heeft geadviseerd.

5.12.

In het arrest van 10 juni 2022 overweegt de Hoge Raad voorts dat voor de beoordeling of de tussenpersoon voor zijn optreden een vergunning nodig had op de grond dat hij aan de afnemer een gepersonaliseerde aanbeveling tot het aangaan van een specifieke effectenleaseovereenkomst heeft gedaan, dat wil zeggen een aanbeveling die voorgesteld is als geschikt voor deze afnemer of berust op een afweging van de persoonlijke omstandigheden van de afnemer, de navolgende omstandigheden van belang kunnen zijn:

de omstandigheid dat de tussenpersoon al dan niet heeft geïnformeerd naar de financiële omstandigheden en financiële doelen van de afnemer;
de omstandigheid dat de tussenpersoon al dan niet ook andere mogelijke effectenleaseproducten heeft genoemd en besproken dan het uiteindelijk afgenomen product;
de omstandigheid dat de tussenpersoon al dan niet, naast of in samenhang met het afgenomen effectenleaseproduct, een ander financieel product, zoals een hypothecaire lening, heeft geadviseerd.

Daaraan voegt de Hoge Raad toe dat deze omstandigheden van belang zijn voor de beoordeling of de tussenpersoon de afnemer een aanbeveling heeft gedaan die berust op een afweging van diens persoonlijke omstandigheden. Maar dat ook als dit niet wordt vastgesteld, de mogelijkheid bestaat dat de tussenpersoon toch een gepersonaliseerde aanbeveling heeft gedaan, namelijk een aanbeveling die is voorgesteld als geschikt voor de betrokken afnemer. De Hoge Raad overweegt dat een zodanige niet op een afweging van persoonlijke omstandigheden berustende aanprijzing onder omstandigheden mogelijk ook als een ‘verkooppraatje’ kan worden gekarakteriseerd, maar de tussenpersoon daarmee niettemin de reikwijdte van zijn vrijstelling te buiten gaat.

5.13.

Niet betwist is dat Spaar Select optrad als cliëntenremisier voor Dexia en als zodanig was geregistreerd in het STE-register. Tussen partijen staat ook vast dat Spaar Select niet over de nodige vergunning beschikte om tevens als adviseur op te treden.

5.14.

De uiteenzetting van de wijze waarop Spaar Select in het geval van Afnemer heeft bemiddeld bij de totstandkoming van de overeenkomst met [Contractnummer 1] staat te lezen onder “Feiten in deze zaak” in de conclusie van repliek (nrs. 116 ev). De stellingen van [geïntimeerde] komen, samengevat, op het volgende neer. Afnemer heeft op 13 maart 2002 een afspraakbevestiging van Spaar Select voor een vrijblijvend gesprek met een financieel adviseur ontvangen. Gesproken zou worden over het realiseren van wensen binnen de financiële mogelijkheden van Afnemer, tegen verrassend lage kosten. De afspraak zou plaats vinden op 20 maart 2002. De adviseur, [adviseur 1] , heeft vervolgens een financieel overzicht opgesteld (productie 13 bij de conclusie van repliek), waarin een

specifiek aandelenlease product aan Afnemer werd aangeraden. In dit financieel overzicht heeft de adviseur toegelicht en op papier gezet hoe de toenmalige financiële

situatie van Afnemer was en op welke wijze kon worden bereikt dat het Spaarkrediet kon worden afgelost middels het afsluiten van een tweede hypotheek. De adviseur adviseerde om een extra hypotheek op te nemen van € 63.000,-. Daarmee kon de lening af worden gelost en tevens kon hiervan € 28.800 worden aangewend voor de vooruitbetaling van een aandelenlease product. Het overige deel was bestemd als buffer voor de hypotheekakte- en taxatiekosten.

Afnemer heeft het advies opgevolgd en is de overeenkomsten met Dexia aangegaan, aldus [geïntimeerde] . De hypotheek is via een lening bij de Postbank verhoogd en er is voor ruim €28.800,- aan inleg betaald voor het effectenleasecontract van Bank Labouchere.

[geïntimeerde] heeft ter onderbouwing verwezen naar voornoemd Financieel overzicht en hypotheekstukken (productie 14 bij conclusie van repliek).

5.15.

Dexia betwist de door [geïntimeerde] gestelde feiten en weerspreekt in hoger beroep de door [geïntimeerde] uit voormelde gang van zaken getrokken conclusie, namelijk dat Spaar Select verstrekkender heeft geadviseerd dan haar op grond van haar vrijstelling was toegestaan. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de prejudiciële beslissing van de Hoge Raad van 10 juni 2022 (ECLI:NL:HR:2022:862). Dexia stelt zich in haar akte uitlaten jurisprudentie op het standpunt dat het aan [geïntimeerde] is om te bewijzen dat er sprake is van een gepersonaliseerde aanbeveling. Uit de (algemene) stellingen en producties van [geïntimeerde] volgt dit niet, aldus Dexia.

5.16.

Het hof overweegt als volgt. De door [geïntimeerde] beschreven gang van zaken duidt erop dat een medewerker van Spaar Select een gepersonaliseerde aanbeveling tot het aangaan van een specifieke effectenleaseovereenkomst heeft gedaan. Uit haar stellingen volgt immers dat (i) de adviseur van Spaar Select heeft geïnformeerd naar de wensen en financiële situatie van Afnemer, (ii) Afnemer zijn financiële doel om het spaarkrediet af te komen door middel van een 2e hypotheek aan de adviseur kenbaar heeft gemaakt, (iii) de adviseur vervolgens een specifiek effectenleaseproduct van een specifieke aanbieder, te weten Security Plus Effect van (de rechtsvoorganger van) Dexia, heeft geadviseerd, (iv) met welk product volgens de adviseur het Spaarkrediet kon worden afgelost. De tussenpersoon heeft derhalve niet volstaan met het verstrekken van algemene informatie zonder commentaar te geven of een waardeoordeel te vellen, waar Spaar Select als cliëntenremisier wel toe gehouden was. Daarmee is voldaan aan de door de Hoge Raad in zijn arrest van 10 juni 2022 geformuleerde criteria, zoals hier opgenomen in 5.11 en 5.12. Dexia heeft de door [geïntimeerde] beschreven gang van zaken in algemene termen weersproken, maar dat laat onverlet dat er concrete aanknopingspunten zijn dat het sluiten van de overeenkomst is gegaan zoals [geïntimeerde] namens Afnemer stelt. Zo is op het aanvraagformulier dat door Dexia is overgelegd de naam van de adviseur ( [adviseur 1] ) en het ATP-nummer 1087 vermeld en staat op de tussen Afnemer en Dexia gesloten effectenleaseovereenkomst vermeld “Adviseur: ATP01087-Spaar Select B.V.”. Daarnaast biedt ook de werkwijze van Spaar Select zoals zij die publiekelijk bekend heeft gemaakt (zie rechtsoverweging 5.6 en hierna 5.20) steun aan het betoog van [geïntimeerde] dat de gesprekken tussen Afnemer en de medewerker van Spaar Select zo zijn verlopen als door haar is gesteld. Verder ondersteunt het door [geïntimeerde] overgelegde Financieel Overzicht haar standpunt.

5.17.

Het hof is van oordeel dat tegenover de gemotiveerde stellingname van [geïntimeerde] Dexia meer concreet had moeten maken dat en waarom volgens haar destijds geen sprake is geweest van advisering. Voor zover Dexia stelt dat sprake is van bewijsnood, omdat zij de betrokken tussenpersoon niet meer kan horen, komt dat voor haar rekening en risico, omdat, zoals hiervoor uiteengezet, Dexia er destijds bewust van heeft afgezien om eigen specifieke voorlichting te geven aan potentiële klanten en voor de afzet van haar producten gebruik heeft gemaakt van deze tussenpersoon. Nu het aan Dexia als een aan toezicht onderworpen effecteninstelling verboden was om van haar cliëntenremisiers cliënten aan te nemen aan wie adviezen waren verstrekt, had het op haar weg gelegen om op dit punt controle uit te oefenen. Dit temeer omdat de tussenpersoon een provisie ontving voor het aanbrengen van een cliënt en aldus een financieel belang had bij de totstandkoming van een of meer overeenkomsten tussen Dexia en Afnemer. Dat zij destijds heeft nagelaten controle uit te oefenen en kennelijk ook geen administratie heeft bijgehouden van de bij de totstandkoming van de overeenkomst betrokken (medewerker van de) tussenpersoon, is een omstandigheid die voor haar rekening en risico moet komen.

5.18.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat Afnemer vergunningplichtig is geadviseerd door Spaar Select. Aan (nadere) bewijslevering aan de zijde van Dexia wordt niet toegekomen omdat Dexia – als gevolg van omstandigheden die voor haar risico komen – de door [geïntimeerde] gestelde feiten onvoldoende gemotiveerd heeft betwist.

Beroep op billijkheidscorrectie – wetenschap

5.19.

Voor het beroep van [geïntimeerde] op de billijkheidscorrectie is, naast het vereiste van advisering door de tussenpersoon, ook vereist dat Dexia wist of behoorde te weten dat Spaar Select zodanig heeft geadviseerd dat zij buiten de grens van haar vrijstelling is getreden.

5.20.

Dexia heeft, zoals hiervoor reeds overwogen, voor de distributie van haar effectenleaseproducten gekozen voor de inzet van tussenpersonen als cliëntenremisiers. Onder verwijzing naar eerdere rechtspraak waarin de hierna genoemde documentatie is beoordeeld, overweegt het hof dat uit die stukken (die voor zover zij niet in deze procedure zijn overgelegd, voldoende bij partijen bekend zijn) in voldoende mate blijkt dat Dexia wist dan wel behoorde te begrijpen dat Spaar Select de afnemers regelmatig niet slechts in het algemeen over deze producten informeerde, maar de producten ook onderdeel liet zijn van een specifiek op de persoon toegesneden advies.^[3]Zo volgt (onder meer) uit jaarverslagen van Dexia (1997 en 2001), de website van Dexia (mei 2000), een artikel uit het Financieel Dagblad (april 1998) en een interview met de directeur van het bedrijfsonderdeel beleggingsproducten van Dexia in het tijdschrift “Het effect Spaar Select” van Spaar Select (2000) dat Dexia bewust gebruik maakte van de tussenpersonen als afzetkanaal juist omdat zij belangstellenden van een persoonlijk advies konden voorzien, terwijl uit de website van Spaar Select (2002) blijkt dat Spaar Select – hoewel cliëntenremisier – zichzelf publiekelijk aanprees met het opstellen van op de persoonlijke situatie toegesneden adviezen. Daarbij heeft Dexia in een – ook in deze procedure overgelegd – memorandum ook het standpunt ingenomen dat de werkzaamheden van de tussenpersonen, met wie zij werkte op basis van een cliëntenremisierovereenkomst(en), zich zelden beperkten tot de werkzaamheden van een cliëntenremisier in strikte zin en dat doorgaans sprake was van het geven van beleggingsadvies.

5.21.

Nu Dexia de aan de hiervoor genoemde stukken ontleende conclusies die [geïntimeerde] hieraan verbindt onvoldoende gemotiveerd en concreet heeft tegengesproken, oordeelt het hof dat Dexia wist (dan wel behoorde te begrijpen) hoe Spaar Select werkte en om die reden had moeten onderzoeken of in het geval van Afnemer de betrokken cliëntenremisier de grens van het toelaatbare had overschreden door hem tot de aanschaf van een product van Dexia te bewegen. Het hof is van oordeel dat het onder deze omstandigheden op de weg van Dexia had gelegen om nadat [geïntimeerde] door de tussenpersoon was aangebracht zich ervan te vergewissen of hij door de tussenpersoon was geadviseerd en de op haar rustende verplichtingen als vergunninghoudende financiële instelling (alsnog) gestand te doen. Nu zij dat in dit geval heeft nagelaten en het risico van verboden advisering door haar cliëntenremisier zich zoals hiervoor vastgesteld heeft verwezenlijkt, komt haar – behoudens bijzondere omstandigheden die niet zijn gesteld of gebleken – geen beroep toe op de omstandigheid dat zij van de advisering geen wetenschap had en dit ook niet behoorde te begrijpen.

Beroep op billijkheidscorrectie - conclusie

5.22.

De conclusie luidt dat het beroep van [geïntimeerde] op de billijkheidscorrectie slaagt. Het gevolg hiervan is dat de schade van Afnemer volledig door Dexia moet worden vergoed. De daarop gerichte grief van [geïntimeerde] slaagt.

O
mvang schade

5.23.

Uit het voorgaande volgt dat de schade van Afnemer, bestaande uit de betaalde inleg (rente, aflossing en kosten) en de restschuld, volledig door Dexia moet worden vergoed. Bij de berekening van de schade dient het voordeel dat Afnemer heeft genoten in de vorm van dividend en fiscaal voordeel te worden verrekend. Voor de berekening van de hoofdsom dient de betaling die Dexia al heeft verricht in aanmerking te worden genomen. Tussen partijen is geen geschil over de omvang van de schade en het hof begrijpt de stellingen van partijen aldus dat zij geen grief hebben gericht tegen de wijze waarop de kantonrechter de schade van Afnemer, met inbegrip van de door hem genoten voordelen, in het vonnis heeft toegekend.

5.24.

Gelet op het voorgaande behoeven de andere grieven Dexia geen nadere bespreking. De incidentele grief van [geïntimeerde] behoeft evenmin (nadere) bespreking, omdat deze grief niet tot een ander oordeel kan leiden.

Slotsom

5.25.

Het hoger beroep van Dexia slaagt niet en het hoger beroep van [geïntimeerde] kan niet tot een ander oordeel leiden. Omdat Dexia in het principaal hoger beroep in het ongelijk zal worden gesteld, zal het hof Dexia tot betaling van de proceskosten in hoger beroep veroordelen. Het incidenteel hoger beroep wordt niet behandeld, zodat het hof hier geen proceskostenveroordeling zal uitspreken.

6.De beslissing

Het hof:

6.1.

bekrachtigt het vonnis van de van de kantonrechter van de rechtbank Amsterdam, locatie Amsterdam van 24 oktober 2019;

6.2.

veroordeelt Dexia tot betaling van de volgende proceskosten van [geïntimeerde] :

€ 741,00 aan griffierecht

€ 1.821,00 aan salaris van de advocaat (1,5 punt x appeltarief II á € 1.214,00)

€ 178,00 aan nakosten,

als Dexia niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan de veroordelingen voldoet en het arrest daarna wordt betekend, te vermeerderen met € 92,00 en de kosten van betekening, al deze kosten met uitzondering van de nakosten moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag. Als niet op tijd wordt betaald, dan worden die kosten verhoogd met de wettelijke rente;

6.3.

verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

6.4.

wijst af wat verder is gevorderd.

Dit arrest is gewezen door mrs. O.G.H. Milar, H.K.N. Vos en R.F. Groos en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 2 april 2024.