ECLI:NL:GHAMS:2024:617

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.313.022/01

zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam : C/13/693957 HAZA 20-1205

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 20 februari 2024

inzake

JAMAVI FASTFOOD B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

appellante,

tevens incidenteel geïntimeerde,

advocaat: mr. M. Sliphorst-Dekker te Purmerend,

tegen

VICTORIA AMSTERDAM HOTEL HOLDING B.V.,

gevestigd te Amstelveen,

geïntimeerde,

tevens incidenteel appellante,

advocaat: mr. J.Ph. van Lochem te Utrecht.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna Jamavi en Victoria Hotel genoemd.

Jamavi is bij dagvaarding van 27 juni 2022 in hoger beroep gekomen van vonnissen van de rechtbank Amsterdam van 6 oktober 2021 (tussenvonnis) en 13 april 2022 (eindvonnis), onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen Jamavi als eiseres en de rechtsvoorgangster van Victoria Hotel (Victoria Hotel C.V.) als gedaagde.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, met producties;

- memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, met een productie;

- memorie van antwoord in incidenteel appel, met een productie;

- akte zijdens Jamavi.

Ten slotte is arrest gevraagd.

Jamavi heeft in het principale hoger beroep geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog haar vorderingen zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten, inclusief de nakosten. In het incidentele hoger beroep heeft zij geconcludeerd tot afwijzing daarvan, met beslissing, uitvoerbaar bij voorraad, over de proceskosten, inclusief de nakosten en met rente.

Victoria Hotel heeft in het principale hoger beroep en in het incidentele hoger beroep gezamenlijk geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden vonnissen en afwijzing van de vorderingen van Jamavi, met beslissing, uitvoerbaar bij voorraad, over de proceskosten, inclusief de nakosten en met rente.

Jamavi heeft in hoger beroep bewijs van haar stellingen aangeboden.

2.Feiten

De rechtbank heeft in het bestreden tussenvonnis onder 2.1 tot en met 2.19 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Die feiten zijn de volgende.

2.1

Jamavi huurde vanaf 2 september 1990 een bedrijfsruimte op de begane grond aan het Damrak 6 te Amsterdam van Victoria Hotel. Jamavi exploiteerde in het gehuurde een snackbar, die deel uitmaakte van de Febo franchiseketen.

2.2

Bij brief van 8 oktober 2009 heeft Victoria Hotel aan Jamavi de huur opgezegd tegen 1 december 2010. Jamavi heeft zich niet neergelegd bij deze opzegging en is in het gehuurde haar snackbar blijven exploiteren.

2.3

Op 13 juli 2012 heeft in het gehuurde brand gewoed. Victoria Hotel heeft vervolgens, op de grond dat de oorzaak van de brand aan Jamavi moet worden toegerekend en zij aldus ernstig is tekortgeschoten in de nakoming van haar contractsverplichtingen, bij brief van 20 juli 2012 met onmiddellijke ingang de buitengerechtelijke ontbinding van de huur ingeroepen.

2.4

Jamavi heeft zich niet neergelegd bij de buitengerechtelijke ontbinding en heeft, na het herstellen van de brandschade, de exploitatie van haar snackbar in het gehuurde hervat.

2.5

In een procedure bij de kantonrechter te Amsterdam heeft Victoria Hotel onder meer de ontbinding van de huurovereenkomst gevorderd op grond van een tekortkoming van Jamavi en meer subsidiair gevorderd dat de kantonrechter een datum zou bepalen waarop de huurovereenkomst op grond van voorgenomen dringend eigen gebruik zou eindigen.

2.6

Bij tussenvonnis van 20 juni 2014 heeft de kantonrechter overwogen dat zij deskundige voorlichting behoefde ten aanzien van de voorliggende vraag van de ontbinding van de huurovereenkomst. Daarnaast overwoog de kantonrechter voorwaardelijk dat de meer subsidiaire vordering tot beëindiging op grond van dringend eigen gebruik toewijsbaar was en dat de afweging van de wederzijds belangen niet in het voordeel van Jamavi uitviel.

2.7

Bij tussenvonnis van 24 oktober 2014 heeft de kantonrechter drie deskundigen benoemd en daarnaast voorwaardelijk bepaald dat de huurovereenkomst op 1 januari 2015 zou eindigen wegens dringend eigen gebruik door Victoria Hotel.

2.8

Van de tussenvonnissen inzake het dringend eigen gebruik is Jamavi in hoger beroep gegaan bij dit hof.

2.9

Bij vonnis van 13 januari 2017 heeft de kantonrechter, na ontvangst van het deskundigenbericht, de huurovereenkomst op grond van een aan Jamavi toerekenbare tekortkoming ontbonden en Jamavi veroordeeld tot ontruiming van het gehuurde. Jamavi is daarnaast veroordeeld tot een schadevergoeding van € 11.702,= aan Victoria Hotel alsmede in de proceskosten, waaronder een bedrag van € 48.868,87 aan deskundigenkosten. In reconventie heeft de kantonrechter Victoria Hotel veroordeeld tot vergoeding van door Jamavi geleden schade (in verband met het feit dat haar enige tijd de toegang tot het gehuurde was geweigerd) ten bedrage van € 97.005,87.

2.1

Om de ontruiming te voorkomen heeft Jamavi in kort geding gevorderd dat de tenuitvoerlegging van het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde vonnis van de kantonrechter van 13 januari 2017 zou worden geschorst. Bij vonnis van de kort geding rechter te Amsterdam van 27 januari 2017 is deze vordering afgewezen.

2.11

Jamavi heeft het gehuurde op 31 januari 2017 onder protest ontruimd.

2.12

Tegen het vonnis van de kantonrechter van 13 januari 2017 heeft Jamavi hoger beroep ingesteld bij dit hof.

2.13

Per 1 maart 2017 is Jamavi gestart met de exploitatie van een Febo-vestiging aan de Amsteldijk te Amsterdam.

2.14

Bij tussenarrest van 7 november 2017 heeft het hof in de hogerberoepsprocedure inzake de voorwaardelijke beëindiging van de huur overwogen dat Victoria Hotel geen beroep toekomt op dringend eigen gebruik. De grieven gericht tegen de belangenafweging heeft het hof wel verworpen.

2.15

Bij eindarrest van 19 maart 2019 heeft het hof in de hogerberoepsprocedure inzake de ontbinding van de huurovereenkomst het vonnis van de kantonrechter van 13 januari 2017 vernietigd. Het hof overwoog daarbij dat niet is komen vast te staan dat de brand aan Jamavi was te wijten, waardoor de gestelde tekortkoming waarop de ontbinding was gebaseerd niet is komen vast te staan. Het hof heeft Victoria Hotel veroordeeld tot terugbetaling van de door haar in eerste aanleg van Jamavi ontvangen schadevergoeding van €11.702,- met veroordeling van Victoria Hotel in de kosten van het geding in eerste en tweede aanleg.

2.16

Op 19 maart 2019 heeft het hof in een tussenarrest in de procedure rondom de beëindiging van de huurovereenkomst op grond van dringend eigen gebruik en de belangenafweging aan Jamavi de vergoeding voor verhuiskosten bepaald op € 10.000,= en aan Victoria Hotel de gelegenheid geboden om de vordering tot beëindiging van de huurovereenkomst in te trekken. Het arrest luidt voor zover hier relevant:

In het tussenarrest[van 7 november 2017]
is het hof tot het oordeel gekomen dat de huurovereenkomst tussen partijen door de kantonrechter terecht is beëindigd, omdat het belang van Jamavi bij voortzetting van de huurovereenkomst, moet wijken voor het belang van Victoria tot beëindiging ervan.

2.17

Bij arrest van 10 maart 2020 heeft het hof de huurovereenkomst tussen partijen beëindigd per 1 april 2020. Het hof overwoog, voor zover hier relevant, als volgt:

2.7

Een en ander brengt het hof opnieuw tot de conclusie dat de belangenafweging in het voordeel van Victoria Hotel uitvalt, zodat het hof de huurovereenkomst zal beëindigen. De beëindigingsdatum zal worden bepaald op 1 april 2020 en de tegemoetkoming in de verhuis- en inrichtingskosten zal worden gesteld op € 10.000,-. (…)

2.8

Het hof ziet aanleiding om de proceskosten te compenseren. Het hof ziet geen aanleiding om, zoals nog door Victoria Hotel is verzocht, de beëindigingsdatum gelijk te stellen aan de ontruimingsdatum, reeds omdat uit het oordeel van het hof in de procedure met zaak-rolnummer 200.211.947/01 (waarin de vordering van Victoria Hotel tot ontbinding van de huurovereenkomst is afgewezen) volgt dat voor beëindiging van het gebruik op die datum geen rechtvaardiging bestond.

2.18

Bij brief van 14 mei 2020 heeft Jamavi Victoria Hotel aansprakelijk gesteld voor de schade die zij heeft geleden als gevolg van de voortijdige ontruiming.

2.19

Bij brief van 20 november 2020 hebben Febo Beheer B.V. en Febo Productie B.V. (hierna: Febo Beheer c.s.) Jamavi aansprakelijk gesteld voor de door hen geleden schade, bestaande uit misgelopen franchise-fee en misgelopen winst op de inkoop. De schade wordt door hen begroot op € 564.830,=.

3.Beoordeling

De procedure in eerste aanleg

3.1

Jamavi heeft, samengevat, gevorderd bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

- voor recht te verklaren dat Victoria Hotel met de ontruiming van Jamavi uit het gehuurde onrechtmatig jegens Jamavi heeft gehandeld en/of toerekenbaar is tekort geschoten in de nakoming van haar verplichtingen en derhalve gehouden is de door Jamavi geleden schade volledig te vergoeden;

- Victoria Hotel te veroordelen tot betaling aan Jamavi van een schadevergoeding van € 1.597.321,69, danwel een in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van 14 mei 2020;

- Victoria Hotel te veroordelen tot betaling aan Jamavi van € 48.868,87 dan wel een in goede justitie te bepalen bedrag, ter vergoeding van de door Jamavi in de ontbindingsprocedure betaalde deskundigenkosten, te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van 20 februari 2017,

een en ander met veroordeling van Victoria Hotel in de proceskosten, inclusief de nakosten.

3.2

Victoria Hotel heeft de vorderingen van Jamavi bestreden. Bij het bestreden tussenvonnis heeft de rechtbank geoordeeld dat Victoria Hotel onrechtmatig heeft gehandeld jegens Jamavi door het gehuurde op 31 januari 2017 te ontruimen, terwijl dat pas per 1 april 2020 had gemogen. Verder heeft de rechtbank overwogen dat de schade zal worden berekend door aan de hand van de resultaten in de voorgaande jaren, eventueel met toepassing van correctiefactoren, te bepalen welke winst Jamavi tussen 31 januari 2017 en 1 april 2020 in haar vestiging aan het Damrak heeft misgelopen, waarbij de in de vestiging aan de Amsteldijk behaalde (negatieve) resultaten buiten beschouwing blijven. Een aantal afzonderlijke schadeposten heeft de rechtbank in het tussenvonnis al toewijsbaar of niet toewijsbaar geoordeeld. Met betrekking tot de overige schadeposten heeft de rechtbank Jamavi in de gelegenheid gesteld haar vordering nader te adstrueren en te specificeren. Bij het bestreden eindvonnis heeft de rechtbank de gevorderde verklaring voor recht gegeven, de vordering tot schadevergoeding wegens de ontruiming toegewezen tot een bedrag van € 186.674,66, met wettelijke rente vanaf 14 mei 2020 en de vordering en de vordering tot vergoeding van de deskundigenkosten integraal toegewezen. Victoria Hotel is veroordeeld in de proceskosten, inclusief de nakosten.

De procedure in hoger beroep

3.3

Jamavi heeft tegen de bestreden vonnissen achttien grieven aangevoerd en Victoria Hotel drie.

3.4

Het hof ziet aanleiding de grieven 1 en 2 in het incidentele hoger beroep als eerste te behandelen.

Schadeplichtigheid

3.5

Met
grief 1 in incidenteel hoger beroepbestrijdt Victoria Hotel dat zij schadeplichtig is vanwege de ontruiming op 31 januari 2017. Zij wijst erop dat de huurovereenkomst al in 2009 was opgezegd, waarna de kantonrechter al op 24 oktober 2014 de beëindiging van de huurovereenkomst heeft uitgesproken, welk oordeel door het hof al op 7 november 2017 is bevestigd. Volgens Victoria Hotel heeft Jamavi de discussie over de verhuis- en inrichtingskosten nodeloos gerekt en is ook aan de kant van het hof veel vertraging opgetreden, waardoor de beëindiging uiteindelijk pas per 1 april 2020 is uitgesproken. Victoria Hotel trekt uit een en ander de conclusie dat de ontruiming op 31 januari 2017 niet onrechtmatig was, althans dat het vorderen van schadevergoeding over de periode tussen 31 januari 2017 en 1 april 2020 naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Meer subsidiair stelt zij zich op het standpunt dat de ontruiming in ieder geval per 7 november 2017 wel rechtmatig was, omdat het hof op die datum reeds heeft geoordeeld dat de huurovereenkomst moest worden beëindigd, maar dat ten onrechte en ongemotiveerd in het dictum van het arrest niet heeft gedaan.

3.6

De grief heeft geen succes. Op grond van artikel 7:295 BW blijft een opgezegde huurovereenkomst van kracht totdat de rechter onherroepelijk heeft beslist op de vordering van de verhuurder tot vaststelling van het tijdstip waarop de huurovereenkomst eindigt. Victoria Hotel had - achteraf beschouwd - dus moeten wachten op die onherroepelijke beslissing voordat zij tot ontruiming overging. Het gebruik maken van het nog niet onherroepelijke ontbindingsvonnis was geheel voor haar eigen risico. Dat door een samenloop van omstandigheden de definitieve beslissing van het hof op de beëindigingsvordering langer op zich heeft laten wachten dan in 2017 te verwachten was, kan aan het voorgaande niet afdoen en maakt de vordering tot schadevergoeding ook niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Overigens miskent Victoria Hotel met haar meer subsidiaire betoog dat het systeem van artikel 7:297 lid 2 en 3 BW meebrengt dat de beslissing over een gevorderde tegemoetkoming in de verhuis- en inrichtingskosten in beginsel een integraal onderdeel vormt van de beslissing over de beëindiging van de huurovereenkomst.

Deskundigenkosten

3.7

Grief 2 in incidenteel hoger beroepis gericht tegen de veroordeling van Victoria Hotel tot vergoeding van de kosten van het deskundigenbericht dat is uitgebracht in de eerste aanleg van de ontbindingsprocedure. Over die proceskosten heeft het hof noch in het eindarrest van 19 maart 2019 noch in het eindarrest van 10 maart 2020 een beslissing genomen. Jamavi heeft aangevoerd dat zij het hof heeft verzocht het arrest van 19 maart 2019 op de voet van artikel 32 Rv aan te vullen en dat het hof daarop niet heeft gereageerd, maar wel heeft toegezegd in het eindarrest van 10 maart 2020 alsnog over de deskundigenkosten te beslissen, hetgeen echter niet is gebeurd. Jamavi heeft in deze schadevergoedingsprocedure gevorderd dat Victoria Hotel alsnog wordt veroordeeld tot vergoeding van de deskundigenkosten, die bij het door het hof vernietigde vonnis van 13 januari 2017 voor haar rekening zijn gebracht. In het bestreden vonnis heeft de rechtbank deze vordering toegewezen op grond van de overweging (in het tussenvonnis) dat het hof in het arrest van 10 maart 2020 aan deze kosten geen overweging heeft gewijd, hoewel het hof het vonnis van de kantonrechter heeft vernietigd, inclusief de proceskostenveroordeling, waarvan de deskundigenkosten deel uitmaken, zodat het redelijk is dat die kosten alsnog voor rekening van Victoria Hotel komen. Daaraan doet niet af, aldus de rechtbank, dat het hof niet heeft gereageerd op de aanvullingsverzoeken, omdat vast staat dat over dit punt geen beslissing is genomen, aldus de rechtbank.

3.8

Victoria Hotel voert in hoger beroep aan het hof in het arrest van 19 maart 2019 de veroordeling van Jamavi in de deskundigenkosten ongemoeid heeft gelaten, ondanks het feit dat Jamavi daartegen een uitdrukkelijke grief had aangevoerd. Mogelijk heeft het hof niet gereageerd op de verzoeken om aanpassing van het arrest omdat het van oordeel was dat het verweer van Victoria Hotel daartegen gegrond was. Dat verweer hield in dat uit het deskundigenbericht blijkt dat de brand wel degelijk In het afvoerkanaal is ontstaan, zodat de kosten van dat bericht door Jamavi moeten worden gedragen. Als Victoria Hotel nu alsnog tot vergoeding van de deskundigenkosten wordt veroordeeld, wordt zij ook benadeeld, omdat zij bij haar keuze om niet in cassatie te gaan tegen de eerdere arresten deze proceskostenveroordeling niet heeft kunnen betrekken, aldus Victoria Hotel.

3.9

Abusievelijk heeft het hof in het arrest van 19 maart 2019 geen beslissing genomen over de kosten van het deskundigenbericht. Bij dat arrest is de proceskostenveroordeling in het vonnis van 13 januari 2017 vernietigd en is Victoria Hotel veroordeeld in de proceskosten in eerste aanleg, maar in de berekening daarvan zijn de kosten van het deskundigenbericht niet meegenomen. Ook in het arrest van 10 maart 2020 heeft het hof dit verzuim niet hersteld, wat nog had gekund omdat ook dat arrest op dezelfde procedure in eerste aanleg betrekking had. Voor wiens rekening de kosten van het deskundigenbericht (hadden) moeten worden gebracht, kan in deze schadevergoedingsprocedure echter in het midden blijven. Het gesloten systeem van rechtsmiddelen verzet zich immers ertegen dat in een nieuwe procedure een beslissing wordt genomen over de proceskosten uit een eerdere procedure. Als over die kosten ten onrechte geen beslissing is genomen, biedt artikel 32 Rv partijen de mogelijkheid aanvulling van de uitspraak te vragen. Dat verzoek kan
te allen tijdeworden gedaan, dus ook na het verstrijken van de beroepstermijn. Om die reden snijdt het betoog van Victoria Hotel dat zij bij haar beslissing om niet in cassatie te gaan ervan is uitgegaan dat de deskundigenkosten voor rekening van Jamavi bleven, geen hout. Niettemin heeft de grief succes. Het hof zal deze vordering alsnog afwijzen en zal het ertoe leiden dat op het aanvullingsverzoek alsnog wordt beslist.

Proceskosten eerste aanleg

3.1

Met
grief 3 in incidenteel hoger beroepbestrijdt Victoria Hotel haar veroordeling in de kosten van het geding in eerste aanleg. Zij meent dat Jamavi als de overwegend in het ongelijk gestelde partij moet worden beschouwd, omdat van het door haar gevorderde bedrag maar een klein deel is toegewezen. De beslissing over deze grief wordt aangehouden totdat over de grieven van Jamavi in het principale hoger beroep is beslist.

Resultaten vestiging Amsteldijk

3.11

In het bestreden tussenvonnis heeft de rechtbank overwogen dat de negatieve bedrijfsresultaten die Jamavi in de vestiging aan de Amsteldijk heeft behaald in de periode van 31 januari 2017 tot 1 april 2020 bij de schadeberekening buiten beschouwing blijven, omdat het opnieuw beginnen van een Febo-vestiging op de Amsteldijk berust op een eigen keuze van Jamavi, inclusief het daarbij behorende ondernemersrisico, waarvan de gevolgen niet kunnen worden afgewenteld op Victoria Hotel. Met de
grieven I en II in principaal hoger beroepkomt Jamavi tegen deze overweging op. Zij voert aan dat het besluit het filiaal aan de Amsteldijk over te nemen uitsluitend het gevolg was van de onrechtmatige ontruiming. Als het bedrijfsresultaat in de nieuwe vestiging positief was geweest, was dat ook in mindering gekomen op de toe te kennen schadevergoeding. Doordat het personeel voor een groot deel kon overgaan naar de nieuwe vestiging, zijn er minder loonkosten gemaakt, die anders ook schade zouden zijn geweest. De door de ontruiming geleden schade moet zo veel mogelijk concreet worden berekend, aldus nog steeds Jamavi.

3.12

Het hof begrijpt de stellingen van Jamavi aldus dat zij de kosten die zij tussen maart 2017 en 1 april 2020 heeft gemaakt voor het exploiteren van de nieuwe vestiging (de verliezen) beschouwt als redelijke kosten ter beperking van haar schade. Een rechtstreeks gevolg van het sluiten van het filiaal aan het Damrak waren die kosten immers niet en uit de stellingen van Jamavi vloeit voort dat zij de kosten heeft gemaakt in een poging haar schade door de ontruiming zo laag mogelijk te houden, waaraan niet afdoet dat die poging niet is geslaagd. Ook aldus opgevat zijn de negatieve bedrijfsresultaten als schadecomponent niet toewijsbaar. Dit berust op het volgende.

3.13

Op het moment dat het nieuwe filiaal werd geopend moest Jamavi, vanwege de inhoud van het vonnis van 24 oktober 2014, er serieus rekening mee houden dat de huurovereenkomst hoe dan ook binnen afzienbare tijd zou eindigen op basis van de opzegging. Het was daarom een verstandige ondernemersbeslissing om uit te zien naar een nieuw filiaal waarin de onderneming kon worden voortgezet. Dat de overneming van een filiaal in de eerste jaren gepaard zou gaan met aanloopverliezen, was te voorzien. Onder deze omstandigheden kunnen die aanloopverliezen niet worden beschouwd als redelijke kosten ter beperking van de schade die Jamavi heeft geleden als gevolg van de ontruiming. Aan toekenning van deze verliezen als redelijke kosten ter beperking van schade staat bovendien in de weg dat eventuele positieve opbrengsten van het nieuwe filiaal tussen 2017 en 2020 ook niet als genoten voordeel op de schade in mindering zouden zijn gekomen, aangezien dat voordeel en de schade door de ontruiming (de gederfde winst in het filiaal aan het Damrak) niet dezelfde oorzaak hebben. Het is immers alleszins mogelijk gelijktijdig twee filialen te exploiteren. Van het (kunnen) exploiteren van het nieuwe filiaal was de ontruiming van het eerste filiaal dus niet de oorzaak. De oorzaak daarvan was de eigen ondernemersbeslissing van Jamavi.

3.14

Het voorgaande brengt mee dat de eerste twee principale grieven falen. Omdat
grief XVII in principaal hoger beroepis gebaseerd op het betoog van Jamavi dat de door haar ingeschakelde schade-expert [bedrijf] in de schadeberekening terecht ook de resultaten van het filiaal aan de Amsteldijk heeft meegenomen, deelt die grief het lot van de eerste twee grieven van Jamavi; de rechtbank heeft op goede gronden slechts twee derde van de kosten van de expert als schade aangemerkt.

3.15

Het bedrag van € 125.296,= aan niet uitgekeerd loon en achterwege gebleven pensioendotatie dat Jamavi vordert als onderdeel van haar schade, maakt deel uit van de negatieve resultaten van het nieuwe filiaal. Als in de jaren 2017 tot en met 2020 dat loon wel was betaald en die pensioendotatie wel was gedaan, waren de resultaten immers even zoveel negatiever geweest. Ook dit bedrag is daarom door de rechtbank bij de schadeberekening terecht buiten beschouwing gelaten.
Grief III in principaal hoger beroepfaalt om die reden ook.

Aansprakelijkstelling door Febo Beheer c.s.

3.16

Jamavi heeft aanspraak gemaakt op vergoeding van het bedrag van € 564.830,= waarop Febo Beheer c.s. in hun brief van 20 november 2020 aanspraak hebben gemaakt wegens gederfde franchisefee en marge. De rechtbank heeft deze post afgewezen op grond van de overweging in het tussenvonnis dat door Jamavi onvoldoende was gesteld om te kunnen aannemen dat Febo Beheer c.s. een gerechtvaardigde schadevergoedingsvordering op haar heeft, terwijl de hoogte van de vordering ook onvoldoende door haar was geadstrueerd. In de toelichting op
grief IV in principaal hoger beroepheeft Jamavi ter onderbouwing van dit deel van haar vordering verwezen naar bepalingen uit haar franchiseovereenkomst met Febo Beheer B.V., waarin is bepaald dat (artikel 9.1) Jamavi uitsluitend het Febo-assortiment mocht voeren en dat assortiment uitsluitend mocht afnemen van de franchisegever of door deze aangewezen derden, (artikel 9.3) Jamavi zich moest houden aan de maximumprijzen die Febo Beheer B.V. voorschreef, (artikel 15.1) Jamavi een franchisevergoeding van € 376,28 exclusief btw per week verschuldigd was en (artikel 16) de franchiseovereenkomst gold tot 27 oktober 2020. Voor de hoogte van de vordering heeft zij verwezen naar de bijlage bij de brief van 20 november 2020, waaruit blijkt dat de vordering is berekend op basis van de inkopen in 2016.

3.17

Uit de door Jamavi geciteerde artikelen kan het hof niet afleiden dat het feit dat Jamavi tegen haar wil en onrechtmatig is ontruimd uit het gehuurde Febo Beheer c.s. recht geeft op de door haar in de brief van 20 november 2020 gevraagde schadevergoeding. Een minimale afname is in die bepalingen immers niet overeengekomen. Wat betreft de door Febo Beheer B.V. gederfde franchisevergoeding (een bedrag rond € 20.000,= per jaar) zou dat anders kunnen zijn, ware het niet dat Jamavi op geen enkele manier inzichtelijk heeft gemaakt dat Febo Beheer c.s. op betaling daarvan ook daadwerkelijk aanspraak heeft gemaakt, wat wel op haar weg had gelegen, zeker in het licht van het feit dat inmiddels meer dan drie jaar zijn verstreken sinds de ontvangst van de aansprakelijkstelling en het feit dat Jamavi met ingang van 1 maart 2017 aan Febo Beheer B.V. een franchisefee is gaan betalen voor een ander filiaal. Bij gebreke van voldoende gemotiveerde stellingen komt het hof aan het door Jamavi inzake deze kwestie aangeboden bewijslevering niet toe. Ook deze grief van Jamavi heeft dus geen succes.

Kosten kort geding tot schorsing van de executie

3.18

Met grief V in principaal hoger beroepkeert Jamavi zich tegen de afwijzing van de door haar gevorderde kosten van het executiekortgeding en de overweging in het tussenvonnis waarop die afwijzing berust, namelijk dat de achteraf gebleken onrechtmatigheid van de executie nog geen grond levert om de kosten van dat kort geding op Victoria Hotel te verhalen, omdat in een executiekortgeding een geheel eigen toets plaatsvindt, die los staat van de later vernietiging van het vonnis. Jamavi voert aan dat de kosten van het kort geding redelijke kosten waren ter beperking van haar schade.

3.19

Het vonnis van 13 januari 2017 is ook wat betreft de daarin opgenomen ontruimingsveroordeling uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Deze uitvoerbaarbijvoorraadverklaring is gemotiveerd. Dit betekent dat slechts onder zeer bijzondere omstandigheden (kennelijke misslag, gewijzigde essentiële omstandigheden) van een executiekortgeding enig heil is te verwachten. Dit gold ook al voordat de Hoge Raad in zijn arrest van 19 december 2019 (ECLI:NL:HR: 2019:2026) duidelijk maakte dat als in het te executeren vonnis de uitvoerbaarbijvoorraadverklaring
nietis gemotiveerd, in het executiegeschil nog een belangenafweging moet plaatsvinden. Jamavi had dus kunnen weten dat haar vordering in kort geding nagenoeg kansloos was. Om die reden zijn de daarvoor gemaakte kosten niet te beschouwen als redelijke kosten ter beperking van schade. Aldus strandt deze grief.

Factuur boekhouder

3.2

Als onderdeel van de schadevergoeding heeft Jamavi vergoeding gevorderd van een bedrag van € 1.152,= dat zij heeft betaald aan haar boekhouder. De rechtbank heeft deze post afgewezen op grond van de motivering in het tussenvonnis dat niet aannemelijk is gemaakt dat dit onderdeel van de overgelegde factuur ziet op werkzaamheden die uitsluitend zijn gemaakt ten behoeve van het rapport van [bedrijf] . Hiertegen is
grief VI in principaal hoger beroepgericht. Jamavi voert aan dat de rechtbank ten onrechte heeft aangenomen dat het meerwerk dat haar boekhouder heeft moeten verrichten betrekking had op het opmaken van de jaarrekening. Het meerwerk zag op het beantwoorden van de vragen van [bedrijf] , aldus Jamavi.

3.21

Van haar stelling dat deze kosten geen betrekking hadden op het (eventueel: versneld) opmaken van de jaarrekening, maar uitsluitend op het beantwoording van de vragen van [bedrijf] heeft Jamavi geen enkel bewijs geleverd of aangeboden. Dit had wel van haar mogen worden verwacht, aangezien de omschrijving in de factuur luidt; “meerwerk inzake afwikkeling concept jaarrekening”. Daarmee is deze post nog immer onvoldoende geadstrueerd. Grief VI in principaal hoger beroep faalt.

Niet terugkomen van tussenvonnis

3.22

Met
grief VII in principaal hoger beroepverwijt Jamavi de rechtbank dat zij in het eindvonnis niet is teruggekomen van haar oordelen in het tussenvonnis. Deze grief faalt alleen al omdat het hof in het voorgaande de oordelen in het tussenvonnis juist heeft bevonden.

Wijze van berekening van de winstderving

3.23

De rechtbank heeft geoordeeld dat de winstderving over de periode van 31 januari 2017 tot 1 april 2020 moet worden berekend door uit te gaan van het gemiddelde resultaat over de jaren 2014 tot en met 2016, waar nodig gecorrigeerd in verband met resultaten van niet representatieve jaren, verwachte omzetstijgingen, stijging van de bruto winstmarge en/of daling van kosten. De rechtbank heeft de resultaten over de jaren 2014 en 2016 (€ 58.465,= respectievelijk € 46.637,= winst) voldoende representatief geacht en heeft onderzocht in hoeverre het resultaat over 2015 (€ 43.004,= verlies) nog moest worden gecorrigeerd. In verband met een hoog ziekteverzuim in 2015 heeft de rechtbank het verlies over dat jaar gecorrigeerd met een bedrag van € 62.215,38 aan extra personeelskosten. Voor de jaren na 2017 is de rechtbank uitgegaan van een stijging van de winst van 5% per jaar tot 31 januari 2020 en een daling van 2% op jaarbasis voor de maanden februari en maart 2020. Dat de brutomarge in de jaren na 2017 zou zijn gestegen heeft de rechtbank niet aannemelijk geacht. Van de door Jamavi aangevoerde verwachte kostendalingen in de jaren 2017 tot en met 2020 heeft de rechtbank alleen de daling in de autokosten overgenomen, resulterend in € 5.030,= per jaar extra aan gederfde winst. In totaal kwam de rechtbank zo op een bedrag aan gederfde winst van € 180.477,99.

3.24

Grief VIII in principaal hogerberoep houdt in dat de rechtbank ten onrechte heeft aangenomen dat de jaren 2014 en 2016 voldoende representatief zijn en daarmee is voorbijgegaan aan het betoog dat ook over die jaren moet worden gerekend met een afwijkend resultaat vanwege afwijkende kosten of behaalde omzet in die jaren. Jamavi verwijst naar het rapport van [bedrijf] waaruit dat blijkt.

3.25

Het is niet geheel duidelijk wat Jamavi met deze grief bedoelt. Aan de in de schadejaren verwachte omzetstijging, verhoging van de brutomarge en verlaging van kosten heeft Jamavi afzonderlijke grieven gewijd, zodat het hof moet aannemen dat zij daarop in haar grief VII niet het oog heeft. Voor zover Jamavi heeft bedoeld aandacht te vragen voor de kwestie van het hoge ziekteverzuim in 2015 en begin 2016, acht het hof de grief onvoldoende gemotiveerd. De rechtbank heeft het resultaat over 2015 aangepast in verband met het in haar ogen buitengewoon hoge ziekteverzuim in dat jaar, maar heeft geen grond gezien voor een aanpassing over het jaar 2016. Gelet op de door Victoria Hotel op bladzijde 5 van haar antwoordakte van 1 december 2021 verstrekte gegevens over het aantal ziektedagen van de zieke werknemers in kwestie in 2014, 2015 en 2016, acht het hof dat een zeer begrijpelijk oordeel. Jamavi heeft niet voldoende duidelijk gemaakt waarom ook het resultaat over 2016 op dit punt zou moeten worden aangepast. Anderzijds verwerpt het hof ook het betoog van Victoria Hotel dat de correctie van het resultaat over 2015 in verband met de ziektekosten “te substantieel” is. De rechtbank heeft gecorrigeerd tot het percentage personeelskosten dat zonder de ziekte van de eerdergenoemde werknemers in 2015 zou zijn behaald, welk percentage in de zelfde orde van grootte ligt als in 2014. Die benaderingswijze acht het hof juist. Al met al kan grief VIII in principaal hoger beroep niet tot vernietiging van de bestreden vonnis leiden.

3.26

Mede gelet op hetgeen hiervoor over grief VIII in principaal hoger beroep is overwogen, ontbreekt het
grief IX in principaal hoger beroepaan zelfstandige betekenis, nu in de toelichting daarop wordt terugverwezen naar eerdere grieven en vooruitgewezen naar latere grieven. In haar verweer tegen deze grief heeft Victoria Hotel bezwaar gemaakt tegen de omvang van de door de rechtbank toegepaste correctie in verband met lagere autokosten in de schadejaren. De rechtbank heeft voldoende aannemelijk geacht dat medio 2016 de bedrijfsauto is vervangen door een scooter, waardoor in de jaren erna de kosten zijn gedrukt. De rechtbank heeft de afname van de autokosten schattenderwijs vastgesteld op € 15.090,= in totaal over de drie schadejaren, overeenkomstig de berekening van Victoria Hotel in haar antwoordakte van 1 december 2021. Het argument van Victoria Hotel dat het bedrag van de jaarlijkse kosten van de scooter van € 350,= onaannemelijk laag zou zijn, is door de rechtbank van de hand gewezen. In hoger beroep heeft Victoria Hotel dat argument herhaald, maar niet van aanvullende onderbouwing voorzien, zodat ook het hof daaraan voorbij gaat.

De te verwachten omzetstijging

3.27

In het rapport van [bedrijf] is uitgegaan van een omzetstijging in de jaren 2017 tot en met 2020 (eerste kwartaal) van respectievelijk 12,8%, 8,3%, 1,7% en – 5,7%. Zij heeft het stijgingspercentage ontleend aan de door Febo Beheer B.V. verstrekte omzetcijfers van vijf Febo-vestigingen in het centrum van Amsterdam in de desbetreffende jaren. Waarop het dalingspercentage is gebaseerd is onduidelijk gebleven. Victoria Hotel heeft betwist dat de door Febo Beheer B.V. aangeleverde omzetcijfers, indien juist, representatief zijn voor de omzetten die zonder de ontruiming zouden zijn behaald in het filiaal aan het Damrak. Zij heeft verder aangevoerd dat een omzetstijging als geprognotiseerd door Jamavi niet realistisch is, omdat het filiaal aan het Damrak voor de ontruiming al aan zijn maximale (frituur)capaciteit zat. De rechtbank heeft Victoria Hotel in dat laatste argument gevolgd, maar heeft, mede gezien de landelijke ontwikkelingen, wel aannemelijk geacht dat enige omzetstijging zou zijn gerealiseerd. Tezamen met de hierna te behandelen stijging van de brutomarge zou deze stijging volgens de rechtbank vanaf 2017 resulteren in een stijging van de winst van 5% per jaar en vanaf 31 januari 2020 een daling van de winst van 2% op jaarbasis.

3.28

Met
grief X in principaal hoger beroepbestrijdt Jamavi dat zij voorafgaand aan de ontruiming aan haar maximale capaciteit zou hebben gezeten. Op normale dagen stonden lang niet alle frituren aan en al ze wel aan stonden, waren zij niet altijd maximaal gebruikt. Op feestdagen zoals Koningsdag was Jamavi ook in staat veel hogere omzeteten te realiseren dan op gewone dagen. Er is dan ook geen enkele reden om niet aan te knopen bij de omzetstijging zoals de omringende Febo-vestigingen die in de jaren 2017 tot en met 2020 hebben weten te realiseren, aldus Jamavi.

3.29

Als bijlage bij het aanvullende rapport van [bedrijf] zijn de landelijke CBS-cijfers voor de omzetontwikkeling voor fastfoodrestaurants, ijssalons etc. over de periode 2017 tot en met de eerste twee maanden van 2020 verstrekt. Die cijfers zijn respectievelijk: + 8,7%, + 8,98%, + 4,9% en + 4,5%. Wanneer deze cijfers worden gelegd naast de gemiddelde cijfers van de vijf (andere) Febo-vestigingen in het centrum over diezelfde periode, kan worden vastgesteld dat de gemiddelde omzetstijging van die vijf vestigingen goed in lijn ligt met de landelijke cijfers, maar enigszins lager is. Onder deze omstandigheden heeft het hof onvoldoende reden om te twijfelen aan de representativiteit van de omzetcijfers van de vijf Febo-vestigingen voor de gemiste omzet van de vestiging aan het Damrak. Het hof zal dus uitgaan van de door Jamavi gestelde stijging van de omzet over de jaren 2017 tot en met 2020. Het hof ziet ook onvoldoende reden om te betwijfelen dat Jamavi aan het Damrak in staat zou zijn geweest die omzetstijging te realiseren. Het verweer dat zij aan haar maximale omzet zou hebben gezeten, is door haar overtuigend weerlegd met het beroep op de omzetcijfers op bijzondere dagen. Grief X in principaal hoger beroep slaagt derhalve.

3.3

Met
grief XII in principaal hoger beroepbetoogt Jamavi dat de rechtbank het stijgingspercentage ten onrechte niet op de omzet, maar op de winst heeft toegepast. Ook deze grief is terecht voorgedragen. Een stijging van de omzet met een paar procent leidt als alle overige gegevens gelijk blijven, tot een stijging van de winst met een hoger percentage. Om een juiste berekening te maken moet vanuit de omzet worden gerekend.

De te verwachten stijging van de brutomarge

3.31

Grief XI in principaal hoger beroepbehelst de klacht dat de rechtbank ten onrechte alleen in verband met de gestegen maximumverkoopprijzen een verhoging van de brutomarge aannemelijk heeft geoordeeld en niet ook in verband met de assortimentswijziging die Jamavi zegt te hebben doorgevoerd. In haar reactie op deze grief heeft Victoria Hotel herhaald dat zij van mening is dat Jamavi de gehele stijging van de brutomarge niet aannemelijk heeft weten te maken, dus ook niet het deel dat zou samenhangen met de verhoging van de maximumverkoopprijzen.

3.32

Dat Jamavi een assortimentswijziging heeft doorgevoerd die tot een hogere brutomarge heeft geleid, heeft zij niet aannemelijk weten te maken. Terecht heeft Victoria Hotel erop gewezen dat uit de door Jamavi overgelegde prijslijsten geen assortimentswijziging blijkt. De grief heeft dus geen succes.

3.33

Wel succesvol is het bezwaar van Victoria Hotel tegen de door de rechtbank aangenomen margeverbetering als gevolg van de stijging van de maximumprijzen. Terecht heeft Victoria Hotel aangevoerd dat de stelling dat de inkoopprijzen niet zijn verhoogd, niet met bewijsstukken is geadstrueerd. Ook heeft Jamavi niet gereageerd op het betoog van Victoria Hotel dat uit de jaarcijfers van de vestiging aan de Amsteldijk niet kan worden afgeleid dat in de periode van 2017 tot en met 2020 de brutomarge door de prijsverhoging substantieel is verbeterd. Al met al acht het hof de stellingen van Jamavi in deze onvoldoende gemotiveerd. Het hof gaat derhalve bij de schadeberekening uit van de brutomarge zoals die was in de drie jaar voorafgaand aan de ontruiming.

De te verwachten lagere afschrijvingen

3.34

Met
grief XIII in principaal hoger beroepvoert Jamavi aan dat de rechtbank ten onrechte de geprognotiseerde winst over de jaren 2017 tot en met 2020 niet naar boven toe heeft bijgesteld vanwege te verwachten lagere afschrijvingen. De rechtbank heeft deze afwijzing gebaseerd op de overweging dat als minder wordt geïnvesteerd, de onderhouds- en reparatiekosten zullen toenemen. Jamavi brengt hiertegen in dat zij na de brand in 2012 in de jaren 2013 en 2014 substantieel heeft geïnvesteerd in de vaste activa, welke investeringen in de daarvoor gebruikelijke vijf jaar zijn afgeschreven, waardoor de afschrijvingen in de loop van 2018 lager zouden zijn geworden. Zij acht het mogelijk dat de post onderhoud en reparatie vanaf 2017 iets zou zijn toegenomen, maar niet dat dat die toename het vervallen bedrag van de afschrijvingen zou evenaren.

3.35

Met haar hiervoor weergegeven betoog heeft Jamavi naar het oordeel van het hof de overweging van de rechtbank niet kunnen ontkrachten. In de gerealiseerde cijfers over de jaren 2014 tot en met 2016 is al een geleidelijke stijging van de onderhouds- en reparatiekosten waarneembaar. Ook het hof acht het aannemelijk dat de verdere stijging van die kosten het verval van bepaalde afschrijvingen min of meer zou compenseren, zodat voor een correctie van de geprognotiseerde winst op dit punt onvoldoende aanleiding bestaat. De grief mist doel.

De te verwachten lagere juridische kosten

3.36

Met
grief XIV in principaal hoger beroepbestrijdt Jamavi het oordeel van de rechtbank dat zij haar standpunt dat een correctie van de geprognotiseerde winst nodig is op grond van het feit dat zij zonder de ontruiming in de jaren 2017 tot en met 2020 lagere juridische kosten zou hebben gemaakt dan zij in de jaren 2014 tot en met 2016 heeft gemaakt. In de toelichting op de grief voert Jamavi aan dat de schade zoveel mogelijk concreet moet worden berekend en dat de in de jaarstukken over de periode van 2014 tot en met 2016 onder de algemene kosten opgenomen juridische kosten geen representatief beeld geven van die kosten in de jaren 2017 tot en met 2020, omdat Jamavi in die eerdere jaren verwikkeld was in diverse procedures inzake de beëindiging van de huurovereenkomst. Met de in de jaren 2017 tot en met 2020 daadwerkelijk gemaakte juridische kosten heeft [bedrijf] in de prognose al rekening gehouden, aldus Jamavi.

3.37

Terecht heeft Victoria Hotel aangevoerd dat nagenoeg alle kosten die in de periode 2014 tot 2017 zijn gemaakt, betrekking hebben op procedures die na 2017 zijn voortgezet in hoger beroep. Die hogerberoepsprocedures zouden ook zijn gevoerd als de ontruiming pas in 2020 was geëffectueerd. In hoeverre [bedrijf] bij haar prognose in de algemene kosten rekening heeft gehouden met de daadwerkelijk gemaakte juridische kosten in de jaren 2017 tot en met 2020 is voor de deskundige van Victoria Hotel, en ook voor het hof, niet vast te stellen. Bovendien acht het hof, met Victoria Hotel, aannemelijk dat het executiekortgeding ook zou zijn aangespannen als de ontruiming in 2020 zou hebben plaatsgehad. Al met al ziet het hof voor een correctie vanwege lagere juridische kosten geen aanleiding.

De te verwachten lagere kosten voor waardetransport

3.38

De rechtbank heeft de door Jamavi bepleite correctie in verband met lagere kosten voor waardetransport van de hand gewezen op grond van de overweging dat Jamavi de noodzaak van een dergelijke correctie onvoldoende heeft gemotiveerd. Tegen deze afweging is
grief XV in principaal hoger beroepgericht. In de toelichting op de grief heeft Jamavi gewezen op de daling van de transportkosten in de jaren 2017 tot en met 1019 in het filiaal aan de Amsteldijk. Die daling is volgens haar met name veroorzaakt door het feit (van algemene bekendheid) dat klanten steeds meer met pin en creditcard zijn gaan betalen en op een gegeven moment ook contactloos konden gaan betalen. Deze ontwikkeling heeft zich vanaf 2017 ingezet. Daarnaast was een oorzaak van de daling van de kosten gelegen in een wijziging van het beleid van Febo Beheer B.V. die eind 2016 plaatsvond en die inhield dat de frequentie van het ophalen van de dagomzetten, tot dan toe twee maal per week, werd teruggebracht.

3.39

Jamavi heeft ook in hoger beroep niet aannemelijk weten te maken dat de clientèle van de vestiging aan het Damrak zodanig vergelijkbaar is met die van de vestiging aan de Amsteldijk, dat kan worden aangenomen dat de kosten van het waardetransport aan het Damrak een soortgelijke daling zouden hebben ondergaan als die aan de Amsteldijk. Het hof acht het aannemelijk dat, zoals Victoria Hotel aanvoert, de vestiging aan het Damrak veel toeristen bediende, die relatief vaak contant betalen. Het betoog over de lagere frequentie van ophalen is te vaag (hoe veel lager?) en wordt om die reden gepasseerd. Aan het in dit kader gedane bewijsaanbod komt het hof om die reden niet toe. Ook grief XV in principaal hoger beroep wordt verworpen.

Slotsom

3.4

Het slagen van de grieven X en XII in principaal hoger beroep en het honoreren van het verweer van Victoria Hotel inzake de margeverbetering brengt mee dat de schadeberekening van de rechtbank door het hof niet kan worden gevolgd. Het hof zal Jamavi in de gelegenheid stellen bij akte een schadeberekening in het geding te brengen langs de in dit arrest uitgezette lijnen. Victoria Hotel kan daarop bij antwoordakte reageren. Partijen wordt in overweging gegeven te bezien of zij het geschil op basis van dit arrest in onderling overleg kunnen regelen.

3.41

De beoordeling van de
grieven XVI en XVIII in principaal hoger beroep, die geen zelfstandige betekenis hebben, maar rechtstreeks voortvloeien uit de overige grieven, wordt aangehouden tot het eindarrest.

3.42

Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

4.Beslissing

Het hof:

verwijst de zaak naar de rol van dinsdag 19 maart 2024 voor een akte aan de zijde van Jamavi als hiervoor onder 3.40 omschreven;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.C. Toorman, J.C.W. Rang en E.K. Veldhuijzen van Zanten en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 20 februari 2024.