ECLI:NL:GHAMS:2024:615

Uitspraak

ERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.318.828/01

zaak-/rolnummer rechtbank Noord-Holland : C/15/310214 / HA ZA 20-731

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 20 februari 2024

inzake

1.[appellant 1] ,

2.
[appellant 2] ,

beiden wonend te Haarlem ,

appellanten in principaal hoger beroep,

tevens geïntimeerden in incidenteel hoger beroep,

advocaat: mr. M.B.J. Thijssen te Nijmegen,

tegen

[geïntimeerde] ,

wonend te Haarlem ,

geïntimeerde in principaal hoger beroep,

tevens appellante in incidenteel hoger beroep,

advocaat: mr. M.E.M. Vermeij te Haarlem .

Partijen worden hierna [appellanten] en [geïntimeerde] genoemd.

1.De zaak in het kort

Partijen zijn buren. Zij hebben een geschil over de uitleg van een in 1897 gevestigde erfdienstbaarheid. Deze geeft [appellanten] het recht van doorgang om te voet en met een krui- of handwagen via een inpandige gang van het pand van [geïntimeerde] naar de achterkant van hun pand en tuin te gaan. Aan het hof ligt samengevat de vraag voor of deze erfdienstbaarheid ook inhoudt dat [appellanten] het recht van doorgang hebben met andere objecten, zoals met een fiets aan de hand.

2.Het geding in hoger beroep

[appellanten] zijn bij dagvaarding van 8 november 2022 in hoger beroep gekomen van vonnissen van de rechtbank Noord-Holland van 16 maart 2022 (verder: het bestreden tussenvonnis) en 10 augustus 2022 (verder: het bestreden eindvonnis), onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen [appellanten] als eisers in conventie, tevens verweerders in reconventie en [geïntimeerde] als gedaagde in conventie, tevens eiseres in reconventie.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven in principaal hoger beroep, tevens akte houdende vermeerdering van eis, met producties;

- memorie van antwoord in principaal hoger beroep, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep, met producties;

- memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep.

Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd.

[appellanten] hebben in hoger beroep hun eis gewijzigd en in principaal hoger beroep geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen deels zal vernietigen en, kort gezegd, - uitvoerbaar bij voorraad - hun gewijzigde vorderingen (alsnog) zal toewijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties, inclusief de nakosten.

[geïntimeerde] heeft in principaal hoger beroep geconcludeerd tot (naar het hof begrijpt:) afwijzing van de gewijzigde vorderingen en tot bekrachtiging van de bestreden vonnissen, voor zover zij daar in incidenteel hoger beroep niet tegen opkomt. In incidenteel hoger beroep heeft [geïntimeerde] eveneens haar vordering gewijzigd en geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen deels zal vernietigen, haar (gewijzigde) vordering zal toewijzen, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van [appellanten] in de kosten van het geding in beide instanties, inclusief de nakosten en te vermeerderen met de wettelijke rente.

[appellanten] hebben in incidenteel hoger beroep geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van [geïntimeerde] met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties, inclusief de nakosten.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

3.Feiten

De rechtbank heeft in het bestreden tussenvonnis onder 2.1. tot en met 2.6. de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Waar nodig aangevuld met andere onomstreden feiten, komen de feiten neer op het volgende.

3.1.

Partijen zijn buren. [appellanten] zijn sinds 2018 de eigenaren van de appartementsrechten, rechtgevende op het uitsluitend gebruik van de woning gelegen te [plaats] aan de [straatnaam 1] 134 ZW, kadastraal bekend gemeente [plaats] , [...] , appartementsindex 1 en 2 (N.B.: ook wel aangeduid als ‘A1’ en ‘A2’). De woning van [appellanten] , bestaande uit een souterrain en beletage, grenst met de achtertuin aan de woning van [geïntimeerde] aan de [straatnaam 2] 2 te [plaats] , waarvan zij sinds 1987 de eigenaresse is.

3.2.

Het pand aan de [straatnaam 1] 134 vormde in het verleden één geheel, maar is bij akte van 29 april 1999 gesplitst in vier appartementen.

3.3.

Aan de linkerkant van de voordeur van de woning van [geïntimeerde] zit een deur met daarachter een inpandige gang, die toegang geeft tot enerzijds het washok van [geïntimeerde] en anderzijds de tuin van [appellanten] In die tuin bevond zich tot voor kort ook een fietsenberging.

3.4.

In het verleden hebben de (rechtsvoorgangers van de) appartementseigenaren de

doorgang onder andere met (aan de hand meegevoerde) fietsen gebruikt om vanaf de

[straatnaam 2] te komen en gaan naar het pand aan de [straatnaam 1] 134. [geïntimeerde] heeft alle

appartementseigenaren het gebruik van de doorgang ontzegd in juli 2015.

3.5.

Uit een door het Kadaster verricht erfdienstbaarheidsonderzoek van 4 januari 2017 blijkt dat bij akte van 2 maart 1897 een erfdienstbaarheid is gevestigd. De tekst van deze erfdienstbaarheid luidt, voor zover van belang:

Het recht van doorgang (daaronder begrepen dat en voor zoover mogelijk met een krui of handwagen te rijden) van en naar perceel een naar en van de [straatnaam 2] , wordt bij deze als eene erfdienstbaarheid gevestigd tot gebruik en ten nutte van perceel een en ten laste van perceel drie, zoals die doorgang thans in dit laatste perceel aan een gedeelte van de oostelijke zijde daarvan bestaat, welke doorgang steeds behoorlijk afgesloten zal moeten zijn van het overige gedeelte van perceel drie zoals nu het geval is.

4.Beoordeling

De procedure bij de rechtbank

4.1.

Samengevat en voor zover in hoger beroep nog van belang hebben [appellanten] in eerste aanleg gevorderd dat de rechtbank voor recht verklaart dat het in 1897 gevestigde recht van erfdienstbaarheid bestaat en dat de rechtbank vaststelt wat de reikwijdte daarvan is. Volgens [appellanten] hebben zij te voet en met een krui- of een handwagen via de inpandige gang van [geïntimeerde] het recht van doorgang, waaronder bijvoorbeeld ook een kinderwagen dient te worden begrepen of de doorgang met een (elektrische) fiets of ander rijwiel aan de hand. Daarnaast hebben zij gevorderd dat de rechtbank [geïntimeerde] veroordeelt om [appellanten] toe te staan dat zij dat recht op die wijze uitoefenen en hen daartoe twee sleutels van de poort van de inpandige gang overhandigt, op straffe van een dwangsom.

4.2.

Samengevat en voor zover in hoger beroep nog van belang heeft [geïntimeerde] in eerste aanleg primair gevorderd dat [appellanten] niet ontvankelijk worden verklaard in hun vorderingen. Subsidiair heeft [geïntimeerde] een voorwaardelijke tegenvordering ingesteld. Zij heeft gevorderd dat de rechtbank de reikwijdte van de erfdienstbaarheid vaststelt op de door haar voorgestane wijze, te weten dat deze alleen een recht van doorgang geeft te voet en met een krui- of handwagen en geen doorgang biedt voor een (elektrische) fiets of ander rijwiel en rolcontainers. Daarnaast heeft zij gevorderd dat het [appellanten] wordt verboden om het recht van doorgang anderszins uit te oefenen, op straffe van een dwangsom.

4.3.

De rechtbank heeft in het bestreden tussenvonnis, samengevat en voor zover in hoger beroep nog van belang, het volgende overwogen:

- dat het recht van erfdienstbaarheid, na de splitsing van het pand aan de [straatnaam 1] 134 in 1999, gelet op de strekking van artikel 5:76 BW nog slechts kan bestaan ten behoeve van de appartementsrechten toebehorende aan [appellanten] (r.o. 4.4.);

- dat deze conclusie meebrengt dat de voorwaarde, waaronder [geïntimeerde] de vorderingen in reconventie heeft ingesteld, is vervuld, en dat de vorderingen in conventie en in reconventie gezamenlijk zullen worden behandeld gezien hun onderlinge samenhang (r.o. 4.5.);

- dat een redelijke uitleg van “het recht van doorgang (daaronder begrepen dat en voor zoover mogelijk met een krui of handwagen te rijden)” meebrengt dat daaronder moet worden verstaan het recht op doorgang te voet, hetgeen tussen partijen ook niet in geschil is (r.o. 4.7.);

- dat onder het recht op toegang met een krui- of handwagen mede kan worden verstaan de doorgang te voet, voorzien van bijvoorbeeld een kinderwagen of rolkoffer (r.o. 4.7.);

- dat, omdat het gaat om een inpandige doorgang in de woning van [geïntimeerde] , het redelijk is in de erfdienstbaarheid besloten te achten dat het gebruik van die doorgang wordt beperkt tot het redelijkerwijs nodige en het in de rede ligt om van de doorgang geen ‘achterom’ te maken (r.o. 4.7.);

- dat het redelijk is dat de doorgang door [appellanten] en hun kinderen gebruikt kan worden om ook fietsen aan de hand de achtertuin in te voeren, aangezien dat niet is uitgesloten in de akte uit 1897 (r.o. 4.8.);

- dat ook ten aanzien van de doorgang met fietsen het passend is dat [appellanten] zich zullen inspannen het gebruik in die zin ook zoveel mogelijk tot een minimum te beperken, hetgeen zich bijvoorbeeld zo laat invullen dat zij hun fietsen niet dagelijks via de doorgang naar hun achtertuin brengen, maar de doorgang wel kunnen gebruiken om hun fietsen tijdens vakantieperiodes veilig te stallen (r.o. 4.8.);

- dat er tot slot van wordt uitgegaan dat het gebruik zich zal beperken tot ongemotoriseerde fietsen (r.o. 4.8).

4.4.

Bij het bestreden eindvonnis heeft de rechtbank de vorderingen in conventie en reconventie deels toegewezen. Het dictum van het bestreden eindvonnis houdt in, voor zover van belang:

de rechtbank

in conventie

6.1.

veroordeelt [geïntimeerde] om [appellanten] na betekening van dit vonnis toe te staan dat zij de onder 6.6 beschreven erfdienstbaarheid uitoefenen en veroordeelt [geïntimeerde] om [appellanten] daartoe binnen een week na betekening van dit vonnis aan [geïntimeerde] twee sleutels van de poort te overhandigen,

6.2.

veroordeelt [geïntimeerde] om aan [appellanten] een dwangsom van € 100,00 per dag te betalen voor elke dag of gedeelte daarvan dat [geïntimeerde] niet voldoet aan hetgeen waartoe zij onder 6.1 is veroordeeld, met een maximum aan te verbeuren dwangsommen van € 10.000,00,

in reconventie

6.3.

verbiedt [appellanten] en hun rechtsopvolgers gebruik te maken van de erfdienstbaarheid op andere wijzen dan die zijn voorzien onder 6.6,

6.4.

veroordeelt [appellanten] tot betaling van een dwangsom van € 100,00 voor iedere keer dat zij handelen in strijd met het onder 6.3 bepaalde, met een maximum aan te verbeuren dwangsommen van € 10.000,00,

in conventie en in reconventie

6.6.

verklaart voor recht dat de op 30 januari 1897 verleden, op 2 maart 1897 in deel 644 nr. 104 te [plaats] ingeschreven akte tot vestiging van een erfdienstbaarheid ten nutte van het perceel thans plaatselijk bekend [straatnaam 1] 134a te [plaats] , thans kadastraal bekend gemeente [plaats] , [...] , althans door splitsing ten nutte van de percelen kadastraal bekend gemeente [plaats] , [...] , appartementsindex 1 en appartementsindex 2 (‘het heersend erf’), en ten laste van het perceel thans [straatnaam 2] 2 te [plaats] thans kadastraal bekend gemeente [plaats] , [...] (‘het dienend erf), bestaat en [appellanten] (en hun kinderen) via de poort aan de linkerzijde/oostzijde van de voordeur van het dienend erf via de inpandige gang naar de poort die toegang geeft tot het heersend erf het recht geeft op:

I - doorgang te voet en, voor zover dat redelijkerwijs nodig is en past door de inpandige gang zonder daarbij schade te berokkenen aan het eigendom van [geïntimeerde] , op

II - toe/doorgang met een krui-, kinder- en/of andere handwagen of objecten vergelijkbaar in grootte en doeleinde, zoals een rolkoffer, en, voor zover dat redelijkerwijs nodig is en past door de inpandige gang zonder daarbij schade te berokkenen aan het eigendom van [geïntimeerde] , en

III - toegang met een fiets en/of ander ongemotoriseerd rijwiel aan de hand, (…)

Daarnaast heeft de rechtbank in conventie en reconventie de proceskosten gecompenseerd in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt, en heeft zij het vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard en het meer of anders gevorderde afgewezen.

De procedure bij het hof

Principaal hoger beroep

4.5.

Tegen de onder 4.4. weergegeven verklaring voor recht (r.o. 6.6.) en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komen [appellanten] in principaal hoger beroep met twee grieven op. [appellanten] vorderen dat de verklaring voor recht in r.o. 6.6. wordt vervangen door:

2. te verklaren voor recht dat het in 1897 gevestigde recht van erfdienstbaarheid bestaat en via de poort aan de linkerzijde/oostzijde van de voordeur van het dienend erf (kadastraal bekend, gemeente [plaats] , [...] ), via de inpandige gang van het dienende erf, naar de poort die toegang geeft tot het heersend erf (kadastraal bekend gemeente [plaats] , sectie H, [...] , A1) recht geeft op:

1. doorgang te voet en, voor zover dat past door de inpandige gang zonder daarbij schade te berokkenen aan het dienende erf, op

II. toe/doorgang met een krui-, kinder- en/of andere handwagen of objecten vergelijkbaar in grootte en doeleinde, zoals een rolkoffer, en, voor zover dat past door de inpandige gang zonder daarbij schade te berokkenen aan het dienende erf, en

III. toegang met een fiets en/of ander ongemotoriseerd rijwiel aan de hand;

Incidenteel hoger beroep

4.6.

[geïntimeerde] komt op haar beurt in incidenteel hoger beroep met vier grieven op tegen de onder 4.4. weergegeven verklaring voor recht (r.o. 6.6.) en de daaraan ten grondslag gelegde motivering. Mede gelet op de verklaring voor recht die [appellanten] in hoger beroep voorstaan, vordert [geïntimeerde] dat de verklaring voor recht in r.o. 6.6. wordt vervangen door:

te verklaren voor recht dat de op 30 januari 1897 verleden, op 2 maart 1897 in deel 644 nr. 104 te [plaats] ingeschreven akte tot vestiging van een erfdienstbaarheid ten nutte van het perceel thans plaatselijk bekend [straatnaam 1] 134A te [plaats] , thans kadastraal bekend gemeente [plaats] , [...] , althans door splitsing ten nutte van de percelen kadastraal bekend gemeente [plaats] , [...] , appartementsindex 1 en appartementsindex 2 (‘het heersend erf”), en ten laste van het perceel thans [straatnaam 2] 2 te [plaats] , thans kadastraal bekend gemeente [plaats] , [...] (‘het dienend erf’), bestaat en de eigenaar van het heersend erf, daaronder niet begrepen derden, via de poort aan de linkerzijde/oostzijde van de voordeur van het dienend erf via de inpandige gang naar de poort die toegang geeft tot het heersend erf het recht geeft op:

I. doorgang te voet en, voor zover dat redelijkerwijs nodig is en past door de inpandige gang zonder daarbij schade te berokkenen aan (het eigendom van) het dienend erf, op

II. toe/doorgang met een krui-, of handwagen en, voor zover dat redelijkerwijs nodig is en past door de inpandige gang zonder daarbij schade te berokkenen aan (het eigendom van) het dienend erf, en

III. dit geen recht geeft op toe/doorgang met een (electrische) fiets en/of ander ongemotoriseerd rijwiel (zoals een bakfiets of ligfiets) en/of met een gemotoriseerd rijwiel (zoals een bromfiets, scooter of motorfiets), noch rijdend noch aan de hand en/of met een kinderwagen en/of met een rolcontainer, een rolkoffer of daarmee vergelijkbare objecten;

Omvang hoger beroep

4.7.

In eerste aanleg hielden twee kwesties partijen nog verdeeld, te weten het bestaan en de reikwijdte van de erfdienstbaarheid van het recht van doorgang en de rechtmatigheid van het gebruik door [geïntimeerde] van een dakterras. Het hof stelt vast dat partijen niet hebben geappelleerd tegen de overwegingen in de bestreden vonnissen die, kort gezegd, zien op het dakterras, zodat de bestreden vonnissen in zoverre niet aan dit hoger beroep zijn onderworpen.

In principaal en incidenteel hoger beroep: de uitleg van de erfdienstbaarheid

4.8.

Gezien hun onderlinge samenhang, zal het hof de grieven in principaal hoger beroep en incidenteel hoger beroep gezamenlijk behandelen. Bij de bespreking van de grieven gaat het hof uit van het volgende. Tussen partijen is niet (meer) in discussie dat zij over en weer gebonden zijn aan de in de akte van 1897 gevestigde erfdienstbaarheid en dat deze [appellanten] (en hun gezinsleden) in beginsel recht geeft op doorgang te voet, alsook te voet voorzien van een krui- of handwagen. Wel verschillen zij van inzicht over de eventuele verdere reikwijdte van de erfdienstbaarheid. Samengevat gaat het daarbij om de vragen of ook anderen dan [appellanten] en hun gezinsleden van het recht op doorgang gebruik mogen maken, of het recht op doorgang beperkt is tot het redelijkerwijs nodige en of ook andere objecten dan krui- of handwagens te voet meegevoerd mogen worden, zoals bijvoorbeeld een kinderwagen of een (gelet op de door [appellanten] gevorderde verklaring voor recht: ongemotoriseerd) rijwiel.

4.9.

Ter zake stelt het hof het volgende voorop. Artikel 5:70 BW bepaalt dat een erfdienstbaarheid een last is, waarmee een onroerende zaak - het dienende erf - ten behoeve van een andere onroerende zaak - het heersende erf - is bezwaard. Op grond van artikel 5:73 BW worden de inhoud van de erfdienstbaarheid en de wijze van uitoefening bepaald door de akte van vestiging en, voor zover in die akte regelen daaromtrent ontbreken, door de plaatselijke gewoonte. Is een erfdienstbaarheid te goeder trouw geruime tijd zonder tegenspraak op een bepaalde wijze uitgeoefend, dan is in geval van twijfel deze wijze van uitoefening beslissend. Bij de uitleg van de akte van vestiging van de erfdienstbaarheid komt het aan op de in de notariële akte tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling, die moet worden afgeleid uit de in de akte gebruikte bewoordingen, uit te leggen naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van de akte (vgl. HR 2 december 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU2397).

Artikel 5:74 BW bepaalt dat de uitoefening van de erfdienstbaarheid op de voor het dienende erf minst bezwarende wijze moet geschieden.

Wie hebben recht op doorgang?

4.10.

Volgens [appellanten] heeft de rechtbank de erfdienstbaarheid in de verklaring voor recht ten onrechte gekoppeld aan hen als personen en aan hun gezin in plaats van aan hun appartementsrechten. De rechtbank heeft immers voor recht verklaard dat de erfdienstbaarheid
(en hun kinderen)doorgang geeft via de gang in de woning van [geïntimeerde] . Dat is volgens [appellanten] niet correct. Erfdienstbaarheden worden immers gekoppeld aan percelen. Daarbij komen de rechten die uit de erfdienstbaarheid voortvloeien ook toe aan bijvoorbeeld de bezoekers of huurders van de eigenaar van het perceel, tenzij uit de akte van vestiging van de erfdienstbaarheid het tegendeel blijkt. [appellanten] zijn niet van plan om van de gang een achterom te maken voor henzelf en hun bezoek. Zij willen alleen voorkomen dat zij geen gebruik meer mogen maken van de gang of dat er hierover vragen ontstaan in het geval dat hun persoonlijke situatie in de toekomst zou wijzigen, bijvoorbeeld als hun gezinssamenstelling zou veranderen of als zij gebruik zouden maken van een huishoudster of oppas.

4.11.

[geïntimeerde] heeft zich niet verzet tegen koppeling van de erfdienstbaarheid aan de appartementsrechten van [appellanten] Wel heeft zij zich ertegen verzet dat het recht van doorgang ook toekomt aan derden, zoals bezoekers, een huishoudster of oppas van [appellanten] Verder heeft [geïntimeerde] aangevoerd zich niet te kunnen vinden in de verkorte aanhef van de verklaring voor recht, zoals [appellanten] die hebben geformuleerd. De door [appellanten] geformuleerde aanhef is minder duidelijk, aldus [geïntimeerde] .

4.12.

Naar het oordeel van het hof hebben [appellanten] terecht aangevoerd dat de rechtbank in de verklaring voor recht heeft nagelaten de erfdienstbaarheid op de voet van artikel 5:70 BW te koppelen aan hun appartementsrechten. Het hof zal dit aanpassen in de verklaring voor recht en zal daarbij
(en hun kinderen)vervangen door: het heersend erf. Het hof leest in de akte van vestiging van de erfdienstbaarheid geen beperking wat betreft de personen die wegens het heersend erf gebruik mogen maken van het recht van doorgang. Niet gesteld of gebleken is dat de plaatselijke gewoonte op een dergelijke beperking wijst. Aldus zijn er geen aanknopingspunten om derden, die vanwege [appellanten] van de doorgang gebruik wensen te maken, die toegang te ontzeggen, zoals [geïntimeerde] heeft gevorderd. Voor inkorting van de aanhef van de verklaring voor recht, zoals [appellanten] voorstaan, bestaat geen aanleiding. Evenals [geïntimeerde] is het hof van oordeel dat die verkorte aanhef minder duidelijk is.

Is het recht van doorgang beperkt tot het redelijkerwijs nodige?

4.13.

[appellanten] hebben verder aangevoerd, zo begrijpt het hof, dat de rechtbank ten onrechte in de verklaring voor recht heeft opgenomen dat [appellanten] het gebruik van de gang ‘tot het redelijkerwijs nodige’ moeten beperken. Zij hebben in dat verband vooral bezwaren tegen de overweging dat zij de gang alleen mogen gebruiken om de fietsen tijdens vakanties te stallen. Een beperking ‘tot het redelijkerwijs nodige’ is niet gevorderd en vloeit ook reeds voort uit het bepaalde in artikel 5:74 BW. [appellanten] kunnen zich er wel in vinden dat zij het gebruik van de gang moeten beperken tot het redelijkerwijs nodige, maar niet dat zij de gang alleen mogen gebruiken om de fietsen tijdens vakanties te stallen.

4.14.

Volgens [geïntimeerde] heeft de rechtbank terecht opgenomen dat het gebruik van de gang alleen is toegestaan ‘voor zover dat redelijkerwijs nodig is’. Het algemene artikel 5:74 BW is voor deze overweging geen goede vervanger.

4.15.

Het hof overweegt hierover het volgende. Artikel 5:74 BW brengt, gelet op de parlementaire geschiedenis, met zich dat de eigenaar van het dienende erf niet meer overlast mag worden bezorgd dan redelijkerwijs voor een behoorlijke uitoefening van de erfdienstbaarheid noodzakelijk kan worden geacht. De twee expliciete toevoegingen door de rechtbank in de in r.o. 6.6 afgegeven verklaring voor recht (“voor zover dat redelijkerwijs nodig is”) zien op een aantal onderdelen van de erfdienstbaarheid (te weten de toe/doorgang met de aldaar genoemde objecten aan de hand) maar voegen in feite niets toe aan hetgeen reeds krachtens de wet geldt ten aanzien van de uitoefening van de erfdienstbaarheid. [appellanten] hebben dus geen belang bij het schrappen van deze toevoeging, zoals zijzelf in wezen ook erkennen. Ook zonder deze toevoeging zullen [appellanten] dit criterium in acht moeten nemen.

Naar het oordeel van het hof brengt de toepassing van artikel 5:74 BW op de onderhavige erfdienstbaarheid echter niet met zich dat de doorgang alleen maar mag worden gebruikt om fietsen tijdens de vakantie te stallen. Dat volgt nergens uit. In zoverre is de grief dus terecht voorgesteld. Dit leidt evenwel niet tot vernietiging van het bestreden eindvonnis omdat in de in r.o. 6.6 afgegeven verklaring voor recht geen beperking van deze strekking is opgenomen.

Welke objecten mogen te voet worden meegevoerd?

4.16.

Volgens [geïntimeerde] moet de erfdienstbaarheid beperkt worden uitgelegd ten aanzien van de objecten die door de gang mogen worden meegevoerd. Het recht van doorgang is volgens haar beperkt tot doorgang te voet, of doorgang te voet voorzien van slechts een kruiwagen of een handwagen, conform de bewoordingen in de akte van vestiging van de erfdienstbaarheid. Daarin wordt exclusief gedoeld op doorgang met een krui- of handwagen. Het rijden met een handwagen door de gang is overigens onmogelijk, want een handwagen/duwkar past niet door de gang. De rechtbank heeft de erfdienstbaarheid te ruim opgevat door te oordelen dat ook andere objecten, zoals kinderwagens en rolkoffers, onder het recht van doorgang vallen. Rolkoffers en een kinderwagen kunnen ook via de voordeur van [appellanten] naar de openbare weg. Ook heeft de rechtbank het recht van doorgang te ruim opgevat door te oordelen dat dat ook geldt voor het meevoeren van een fiets aan de hand. Fietsen bestonden in 1897 al lang. Dat die niet in de akte worden genoemd, duidt erop dat het niet de partijbedoeling is geweest om die onder het recht op doorgang te laten vallen. Daarbij komt dat sprake zal zijn van een intensivering van het gebruik van de erfdienstbaarheid, als het meevoeren van fietsen aan de hand geoorloofd zou zijn. Ook heeft [geïntimeerde] zich in het verleden ten opzichte van de rechtsvoorganger van [appellanten] verzet tegen het gebruik van de gang voor fietsen.

4.17.

Volgens [appellanten] heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat ook andere objecten en fietsen onder de erfdienstbaarheid vallen. De erfdienstbaarheid strekt juist ertoe om de tuin met een fiets of ander object te bereiken. De voorzijde van hun perceel is immers te voet te bereiken. [appellanten] hebben weersproken dat het gebruik van de gang geïntensiveerd zou worden bij gebruik met een fiets aan de hand en dat in dat geval sprake zou zijn van een verzwaring ten opzichte van het gebruik in 1897. De erfdienstbaarheid diende in 1897 ten behoeve van het gehele pand, terwijl die erfdienstbaarheid nu slechts dient voor het gedeelte van het pand van [appellanten]

4.18.

De erfdienstbaarheid is in de akte omschreven als ‘het recht van doorgang (daaronder begrepen dat en voor zoover mogelijk met een krui of handwagen te rijden)’. De gebezigde woorden, uitgelegd op de wijze als hiervoor onder 4.9. uiteen gezet, bieden geen aanknopingspunten voor het oordeel dat de betrokken partijen in 1897 hebben beoogd het recht van doorgang, doelend op het recht van doorgang te voet, te beperken op de wijze die [geïntimeerde] voorstaat. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat onder het recht op doorgang met een krui- of handwagen in dit kader mede kan worden verstaan de doorgang te voet, voorzien van bijvoorbeeld een kinderwagen, rolkoffer of fiets aan de hand. De zinsnede “daaronder begrepen dat en voor zoover mogelijk” duidt er immers op dat er niet exclusief wordt gedoeld op de doorgang met een krui- of handwagen. Beperkende woorden zoals bijvoorbeeld ‘alleen’ of ‘uitsluitend’ zijn niet opgenomen. Onder de reikwijdte van de erfdienstbaarheid vallen dus ook objecten vergelijkbaar in grootte en doeleinde als een krui- of handwagen, mits passend door de doorgang van [geïntimeerde] . Het feit dat fietsen niet uitdrukkelijk genoemd worden in de akte, doet daar niet aan af. [appellanten] hebben terecht gesteld dat de fiets pas in de twintigste eeuw een alledaags vervoermiddel is geworden. Het niet benoemd zijn in de akte levert geen aanwijzing op dat het gebruik van de doorgang voor (ongemotoriseerde) fietsen het bereik van de erfdienstbaarheid te buiten gaat.

4.19.

Dat de doorgang door vorige eigenaren tot 2010 nauwelijks of niet werd gebruikt met fietsen, hetgeen door [appellanten] overigens gemotiveerd wordt betwist, werpt geen ander licht op de uitleg van de in de akte neergelegde erfdienstbaarheid. Dat geldt ook voor de door [geïntimeerde] genoemde overige feiten en omstandigheden ((i) dat een handwagen niet past door de gang en de akte in dat opzicht een dode letter vormt, (ii) het pand van [geïntimeerde] ten tijde van de erfdienstbaarheid nog niet zou zijn gebouwd, en (iii) dat in 1897 een doorgang met een kruiwagen voor bijvoorbeeld de aanvoer van kolen niet dagelijks zou zijn geweest). De bewoordingen van de akte zijn voldoende duidelijk. Aan de vraag hoe de erfdienstbaarheid eerder is uitgeoefend, wordt daarom niet toegekomen (artikel 5:73 BW). Daarbij komt dat naar het oordeel van het hof niets erop wijst dat in 1897 en opvolgende jaren de doorgang niet dagelijks zou zijn gebruikt. Het, door [appellanten] weersproken, argument van [geïntimeerde] dat deze uitleg van de erfdienstbaarheid een verzwaring vormt ten opzichte van het in 1897 beoogde gebruik, acht het hof dan ook onvoldoende gemotiveerd.

4.20.

Het hof stelt ten slotte vast dat beide partijen het erover eens zijn dat gemotoriseerde rijwielen niet zijn toegelaten. Wat dat (enkele) onderdeel betreft is de door [geïntimeerde] gevorderde verklaring voor recht toewijsbaar op de wijze zoals onder IV in het dictum is verwoord.

4.21.

De conclusie luidt dat de grieven van [appellanten] in principaal hoger beroep deels slagen en dat de grieven van [geïntimeerde] in incidenteel hoger beroep falen, met dien verstande dat haar in hoger beroep gewijzigde vordering voor één onderdeel (inzake de gemotoriseerde rijwielen) voor toewijzing in aanmerking komt. Het hof zal de verklaring voor recht toewijzen zoals hierna te melden.

De vermeerdering van eis in principaal hoger beroep

4.22.

[appellanten] hebben in hoger beroep hun eis vermeerderd in die zin dat zij hebben gevorderd dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld om toe te staan dat [appellanten] de deur tussen de inpandige gang van [geïntimeerde] en de tuin van [appellanten] vervangen, alsook het slot van de voordeur tussen de gang en de [straatnaam 2] , op straffe van een dwangsom. Volgens [appellanten] functioneren de deuren van de inpandige gang van [geïntimeerde] niet althans onvoldoende, hetgeen voor de uitoefening van de erfdienstbaarheid nodig is. De deur tussen de inpandige gang van [geïntimeerde] en de tuin van [appellanten] is aan vervanging toe; deze sluit niet goed meer. De deur tussen de gang en de [straatnaam 2] heeft een slot dat niet van binnen geopend kan worden. Deze deur is slechts vanaf de straatzijde met een sleutel te openen. Dat laatste is erg omslachtig.

4.23.

[geïntimeerde] heeft hiertegen bezwaar gemaakt. Volgens [geïntimeerde] dienen [appellanten] in de vorderingen primair niet-ontvankelijk te worden verklaard. Het gaat om nieuwe vorderingen in hoger beroep die in strijd met de eisen van een goede procesorde zijn ingediend. Subsidiair dienen de vorderingen te worden afgewezen. [geïntimeerde] betwist dat de deur tussen de gang en de tuin aan vervanging toe is; deze is nog in een prima staat en heeft altijd goed gefunctioneerd. [appellanten] hebben daaraan echter zelf vernielingen verricht, waarschijnlijk omdat zij de sleutel van de deur niet hebben gekregen van hun rechtsvoorganger. Sindsdien sluit de deur niet goed meer en staat deze permanent open met een kier van circa 10 cm. Voor zover [appellanten] willen stellen dat zij hierdoor niet goed in staat zijn om de erfdienstbaarheid uit te oefenen, dan is dat door eigen toedoen. Dit laat onverlet dat de deur weer goed zal moeten sluiten. [geïntimeerde] is bereid om daaraan mee te werken. Op grond van het bestreden eindvonnis heeft [geïntimeerde] aan [appellanten] voor de andere deur twee sleutels gegeven. Het slot van deze deur kan inderdaad alleen vanaf de straatzijde geopend worden, hetgeen een kleine moeite is. [appellanten] maken daar nu als eersten een probleem van. Ook hier geldt dat vervanging van het slot niet noodzakelijk is voor de uitoefening van de erfdienstbaarheid. [geïntimeerde] is onverplicht bereid om mee te werken aan vervanging van het slot.

4.24.

Het bezwaar van [geïntimeerde] wordt verworpen. [appellanten] hebben tijdig hun eis vermeerderd en de vorderingen hebben betrekking op de wijze van uitoefening van de erfdienstbaarheid. Strijd met de goede procesorde doet zich niet voor. Het hof acht de vorderingen toewijsbaar. Het volgende is daartoe redengevend. De akte van vestiging van de erfdienstbaarheid houdt over de feitelijke inrichting van de inpandige gang slechts het volgende in, voor zover van belang: ‘
zoals die doorgang thans in dit laatste perceel aan een gedeelte van de oostelijke zijde daarvan bestaat, welke doorgang steeds behoorlijk afgesloten zal moeten zijn van het overige gedeelte van perceel drie(het hof begrijpt: het pand van [geïntimeerde] )
zoals nu het geval is.’ Tussen partijen staat echter vast dat de deur aan de tuinzijde van de inpandige gang thans niet meer goed sluit (terwijl dat voorheen wel het geval was) en dat de deur aan de straatzijde niet aan de binnenkant geopend kan worden. Voor de (onbelemmerde) uitoefening van de erfdienstbaarheid, waarbij [appellanten] het recht van doorgang hebben
van en naarde [straatnaam 2] , acht het hof aan de tuinzijde van de gang een goed sluitende deur en aan de straatzijde van de gang een deur met een slot dat aan beide zijden geopend kan worden noodzakelijk. [geïntimeerde] zal moeten dulden dat [appellanten] de deur en het slot vervangen. Artikel 5:75 BW bepaalt immers dat de eigenaar van het heersende erf bevoegd is om op zijn kosten op het dienende erf alles te verrichten wat voor de uitoefening van de erfdienstbaarheid noodzakelijk is. De aan deze vorderingen gekoppelde dwangsom zal beperkt en gemaximeerd worden toegewezen als door het hof redelijk geacht.

Bewijsaanbod

4.25.

[geïntimeerde] heeft geen (voldoende concrete) stellingen te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, kunnen leiden tot andere beslissingen. Haar bewijsaanbod wordt gepasseerd.

Slotsom

4.26.

De slotsom luidt dat het principale hoger beroep van [appellanten] deels slaagt en dat het incidentele hoger beroep van [geïntimeerde] faalt. Het bestreden eindvonnis zal deels worden vernietigd en voor het overige worden bekrachtigd, voor zover aan het hof voorgelegd. Het hof zal, opnieuw rechtdoende, de verklaring voor recht toewijzen zoals hierna vermeld, waarbij tevens de in hoger beroep gewijzigde vordering van [geïntimeerde] voor één onderdeel wordt toegewezen. Daarnaast wijst het hof de vermeerdering van eis van [appellanten] toe. [geïntimeerde] zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het principaal en incidenteel hoger beroep.

5.Beslissing

Het hof:

rechtdoende in principaal en incidenteel hoger beroep:

vernietigt de in rechtsoverweging 6.6. van het bestreden eindvonnis gegeven verklaring voor recht;

en in zoverre opnieuw rechtdoende:

vervangt de in rechtsoverweging 6.6. van het bestreden eindvonnis gegeven verklaring voor recht door:

verklaart voor recht dat de op 30 januari 1897 verleden, op 2 maart 1897 in deel

644 nr. 104 te [plaats] ingeschreven akte tot vestiging van een erfdienstbaarheid ten nutte van het perceel thans plaatselijk bekend [straatnaam 1] 134A te [plaats] , thans kadastraal bekend gemeente [plaats] , [...] , althans door splitsing ten nutte van de percelen kadastraal bekend gemeente [plaats] , [...] , appartementsindex 1 en appartementsindex 2 (‘het heersend erf’), en ten laste van het perceel thans [straatnaam 2] 2 te [plaats] thans kadastraal bekend gemeente [plaats] , [...] (‘het dienend erf), bestaat en het heersend erf via de poort aan de linkerzijde/oostzijde van de voordeur van het dienend erf via de inpandige gang naar de poort die toegang geeft tot het heersend erf het recht geeft op:

I - doorgang te voet, en,

II - voor zover dat redelijkerwijs nodig is en past door de inpandige gang zonder daarbij schade te berokkenen aan het eigendom van [geïntimeerde] , op toe/doorgang met een krui-, kinder- en/of andere handwagen of objecten vergelijkbaar in grootte en doeleinde, zoals een rolkoffer, en,

III - voor zover dat redelijkerwijs nodig is en past door de inpandige gang zonder daarbij schade te berokkenen aan het eigendom van [geïntimeerde] , toegang met een ongemotoriseerde fiets en/of ander ongemotoriseerd rijwiel aan de hand;

IV - en geen recht geeft op toe/doorgang met een gemotoriseerd rijwiel, noch rijdend, noch aan de hand;

bekrachtigt het bestreden eindvonnis voor het overige, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;

veroordeelt [geïntimeerde] om [appellanten] na betekening van het arrest toe te staan dat zij de deur tussen de inpandige gang van [geïntimeerde] en de achtertuin van [appellanten] vervangen en het slot van de voordeur van de inpandige gang aan de [straatnaam 2] , bij gebreke waarvan [geïntimeerde] een dwangsom van € 100,00 per dag verbeurt voor elke dag of gedeelte daarvan dat zij niet voldoet aan hetgeen waartoe zij veroordeeld is, met een maximum aan te verbeuren dwangsommen van € 10.000,00;

veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het principaal en incidenteel hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [appellanten] begroot op € 470,43 aan verschotten en € 1.183,00 (in principaal hoger beroep) en € 591,50 (in incidenteel hoger beroep) voor salaris en op € 173,00 voor nasalaris, te vermeerderen met € 90,00 voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt;

verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.E. van der Werff, C.A.H.M. ten Dam en M.A.J.G. Janssen en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 20 februari 2024.