Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.316.527/01
zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam : C/13/701035 / HA ZA 21-399
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 6 februari 2024
inzake
SHELL TRADING ROTTERDAM B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
appellante,
advocaat: mr. Chr. F. Kroes te Amsterdam,
tegen
BIOMETHANOL CHEMIE NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Farmsum,
geïntimeerde,
advocaat: mr. T.L. Claassens te Rotterdam.
Partijen worden hierna STR en BioMCN genoemd.
1.De zaak in het kort
STR en BioMCN hebben een overeenkomst gesloten voor de levering door BioMCN aan STR van zogeheten ‘dubbeltellende’ bio-methanol. De overeenkomst diende ertoe om onder andere Shell Nederland B.V. in staat te stellen te voldoen aan haar wettelijke verplichtingen tot het leveren van hernieuwbare energie op de energiemarkt van vervoer. De Nederlandse Emissieautoriteit (NEa) ziet toe op de naleving van deze verplichtingen. De NEa heeft zich op het standpunt gesteld dat de door BioMCN geleverde methanol niet in aanmerking kwam voor dubbeltellende hernieuwbare brandstofeenheden (HBE’s). STR heeft BioMCN aangesproken en ontbinding van de overeenkomst en ongedaanmaking althans schadevergoeding gevorderd. BioMCN heeft zich op verjaring beroepen en aangevoerd dat zij aan haar verplichtingen uit de overeenkomst heeft voldaan. De rechtbank heeft het beroep op verjaring gehonoreerd en de vorderingen van STR afgewezen. Het hof oordeelt dat voor de beoordeling van het beroep op verjaring bewijslevering nodig is en dat, als het beroep niet slaagt, voor de inhoudelijke beoordeling de uitspraak van de Raad van State in de door BioMCN geëntameerde bestuursrechtelijke procedure van belang is. Om proceseconomische redenen wordt de procedure aangehouden totdat de Raad van State uitspraak heeft gedaan.
2.Het geding in hoger beroep
STR is bij dagvaarding van 12 augustus 2022 in hoger beroep gekomen van een vonnis van 18 mei 2022 van de rechtbank Amsterdam, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen STR als eiseres en BioMCN als gedaagde.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met producties,
- memorie van antwoord, met producties.
Partijen hebben de zaak tijdens de mondelinge behandeling van 21 juni 2023 laten toelichten, STR door mr. Kroes en door mr. S.H. Janssen, kantoorgenoot van mr. Kroes, en BioMCN door mr. M. Boevink en mr. C.R.R. Dewindt, kantoorgenoten van mr. Claassens. De advocaten hebben hierbij gebruik gemaakt van spreekaantekeningen die zijn overgelegd. STR heeft aanvullende producties overgelegd die op voorhand aan de wederpartij en het hof zijn toegestuurd en zij heeft een akte houdende eisvermindering genomen.
Ten slotte is arrest gevraagd.
STR heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en -uitvoerbaar bij voorraad - alsnog haar vorderingen zal toewijzen met inachtneming van respectievelijk de eiswijziging bij memorie van grieven en de eisvermindering bij de mondelinge behandeling, met veroordeling van BioMCN in de kosten van het geding in beide instanties, de kostenveroordeling in hoger beroep met wettelijke rente.
BioMCN heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van STR in de kosten van het geding in hoger beroep met nakosten en rente.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
3.Feiten
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. In hoger beroep is niet in geschil dat de feiten juist zijn weergegeven, zodat ook het hof van deze feiten uitgaat. Met een correctie en aanvulling in 3.8, een precisering in 3.16 en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
3.1.
Op 12 november 2018 hebben STR en BioMCN een overeenkomst gesloten voor de levering door BioMCN aan STR van zogeheten ‘dubbeltellende’ bio-methanol (hierna: de overeenkomst). STR kocht deze dubbeltellende bio-methanol (hierna: het product) om andere Shell-vennootschappen, waaronder Shell Nederland B.V. (hierna: Shell NL), in staat te stellen te voldoen aan hun wettelijke verplichtingen tot het leveren van hernieuwbare energie op de markt van vervoer. De Nederlandse Emissieautoriteit (hierna: de NEa) ziet toe op de nakoming van deze verplichtingen.
3.2.
De overeenkomst bepaalt, voor zover hier van belang, het volgende:
PRODUCT GRADE AND QUALITY - AMENDED
Product 1:
Double Counting Bio Methanol with pricing 75000 EUR/MT, meeting with IMPCA and Pernis specifications
ISCC with PoS delivered as per ISCC rules and DECRA Dutch Double Counting Certification
(…)
Product 3:
Double Counting Bio Methanol with pricing 700.00 EUR/MT, meeting with IMPCA and Pernis specifications.
ISCC with PoS delivered as per ISCC rules and DECRA Dutch Double Counting Certification.
Product 4:
Double Counting Bio Methanol with pricing 675,00 EUR/MT, meeting with IMPCA and Pernis specifications.
ISCC with PoS delivered as per ISCC rules and DECRA Dutch Double Counting Certification
(…)
TERMS OF DELIVERY - AMENDED
Product 1:
CIF ROTTERDAM
(…)
Product 3:
CIF ROTTERDAM
Product 4:
DELIVERED AT PLACE ROTTERDAM
(…)
LAW AND DISPUTE RESOLUTION
The construction, validity and performance of the Agreement shall be governed by English law to the exclusion of any other law, which may be imputed in accordance with choice of law rules applicable in any jurisdiction.
(…)
OTHER TERMS AND CONDITIONS
Except as specifically detailed above, BP Oil International Limited General Terms and Conditions for Sales and Purchases of Petroleum Crude Oil and Petroleum Products (2015 Edition) Version 1.1 shall govern this transaction with following amendment:
Sections 73.1/73.2/73.3 – ‘exclusively’ is inserted before ‘referred to’.
(…)
Shell 2018 RED Clause
(…)
For the following specific EU member states:
(…)
(b) The Netherlands:
The Seller shall:
(i) ensure at the time of title transfer, that the product is eligible for extra incentives under the “Regeling hernieuwbare energie vervoer” of 2nd May 2011, “Besluit hernieuwbare energie vervoer” of 18th April 2011 and version 4.1. of the Dutch Verification Protocol for the Double Counting of Biofuels and any subsequent amendments to these, together with any applicable supplementary or amending directives, orders, legislation and/or regulations issued.
(ii) Unless otherwise agreed, provide the Original Dutch Double Counting Certificate corresponding to the previously received PoS. Such DDC Certificate shall be received no later than 2 months after the end of the preceding quarter (quarter end + 2 months) except for quarter 4 when the afore mentioned documents should be provided by 31st January following the year of delivery.
(…)
All the clauses in the General Terms and Conditions referred to above shall apply except insofar as any such clause is inconsistent with any of the specific terms herein. For the avoidance of doubt, any repetition herein of any clause of any part of such clause of the General Terms and Conditions referred to above shall be for emphasis only and shall not by reason of such repetition exclude any other clause or any part thereof of the said General Terms of Conditions.
3.3.
De op de overeenkomst van toepassing verklaarde ‘
BP Oil International Limited General Terms and Conditions for Sales and Purchases of Petroleum Crude Oil and Petroleum Products (2015 Edition) Version 1.1’ (hierna: GTC) bepaalt, voor zover hier van belang, het volgende:
BP Oil International Limited General Terms and Conditions for Sales and Purchases of Petroleum Crude Oil and Petroleum Products (2015 Edition) Version 1.1’ (hierna: GTC) bepaalt, voor zover hier van belang, het volgende:
Section 8-Delivery
8.1
Subject to the provisions of the Agreement, Crude OiI or Product shall be placed by the Seter on board the Vessel procured by the Seller for carriage CIF/CFR from the Loading Terminal to the agreed Discharge Terminal.
(…)
Section 57 -Definitions and Interpretation
57.1
Definitions
(…)
57.1.3 “
the Agreement” means these General Terms and Conditions (including, where applicable, the Schedules attached hereto) together with the Special Provisions;
(…)
57.1.11 ‘
Bill of Lading Date’ in Part Four means the date on which the loading of the Crude Oil or Product on the Barge is completed;
(…)
57.1.20 “
Crude Oil” means crude petroleum of the grade specified in the Special Provisions which has been stabilised and is suitable for loading into Vessels of for delivery by such other method as is specified in the Agreement. If the Agreement is for the sale of condensate, references in the Agreement to the Crude Oil shall be deemed to be references to condensate;
(…)
57.1.22 “
Discharge Terminal” means the port, terminal, discharge station in respect of deliveries by rail, discharge installation in respect of deliveries by road or sidings at the agreed frontier location in respect of DAP at frontier rail deliveries at which the Crude Oil or Product to be delivered hereunder is to be discharged or, where the context requires, the operator, authority or governing body of such port or terminal;
(…)
57.1.51 “
Product” means wholly or partially refined petroleum product or biofuel of the grade specified in the Special Provisions (including, where applicable, LPG);
(…)
57.1.59 “
Special Provisions” means the oral or written agreement in which, by reference, these General Terms and Conditions are incorporated to form the Agreement;
(…)
57.1.63 “
Vessel” means a tankship or other vessel of any type whatsoever which is wholly or mainly constructed or adapted for the carriage of Crude Oil or Product in bulk as cargo and shall, except where otherwise provided, be deemed to include a Barge;
(…)
Section 59 – Quality and claims in respect of quality/quantity
59.1
Quality
59.1.1
Unless otherwise stated in the Special Provisions, the quality of: (i) the Crude Oil delivered hereunder shall be the quality of such Crude Oil as usually made available at the time and delivery point as specified in the Special Provisions; and (ii) Product delivered hereunder shall be not inferior to the specification (if any) set out in the Special Provisions. Whether set out in these General Terms and Conditions or in the Special Provisions neither typicals nor any stipulation as to time of delivery shall form part of the Crude Oil or Product’s description, quality or fitness for purpose, This sub-section constitutes the whole of the Seller’s obligations with respect to the description, quality and fitness for purpose of the Crude Oil or Product and (save to the extent that exclusion thereof is not permitted or is ineffective by operation of law) all statutory or other conditions or warranties, express or implied, with respect to the description or satisfactory quality of the Crude Oil or Product or its fitness for any particular purpose or otherwise are hereby excluded.
(...)
59.2
Claims in respect of quality and/or quantity
59.2.1
Any complaint of deficiency of quantity or of variation of quality shall be admissible only if notified in writing to the Seller within 45 days of the completion of discharge date and accompanied by evidence fully supporting the complaint. Any term as to quantity in the Agreement, including in the Special Provisions, shall be an innominate term. Notwithstanding the foregoing, no claim shall be admitted in respect of any deficiency of quantity where the difference between the loaded and discharged quantity is 0.5% of the loaded quantity or less. If the difference between the loaded and discharged quantity is in excess of 0.5%, the whole amount of the loss may be claimed
59.2.2
In the case of deliveries Ex Ship, if the difference between: (i) the quantity of the Crude Oil or Product discharged as ascertained in accordance with Section 18.1; and (ii) the quantity discharged as ascertained on board the Vessel with the vessel experience factor, ii any, applied, is greater than 0.3% then the Seller shall be entitled to apply the quantity as determined by (ii) above for the purposes of payment pursuant to Section 63.3.2 but without prejudice to the rights of either party to make any claim pursuant to Section 59.2.1 above.
(…)
Section 67 - Time bar
67. Without derogating from Section 62.6 (claims relating to taxes) or the specific time limits set out in Sections 7.1.4, 16.2.4 or 23.2.5 (submission of demurrage claims), Section 59.2.1 (complaint of deficiency of quantity or of variation of quality), and any other provisions requiring compliance within a given period, all of which shall remain in full force and effect, legal proceedings in respect of any claim or dispute arising under the Agreement in accordance with Section 73 shall be commenced within 1 year of the date on which the Crude Oil or Product was delivered or, in the case of a total loss, the date upon which the Crude Oil or Product should have been delivered. If legal proceedings are not commenced within the time limits specified the claim shall be time barred and any liability or alleged liability of the other Party shall be finally extinguished.
3.4.
Op basis van de overeenkomst heeft BioMCN aan STR gedurende 2019 verschillende leveringen van het product gedaan. De leveringen gingen gepaard met de verstrekking van de benodigde goedkeurende certificaten en/of dubbeltelverklaringen afgegeven door Dekra Certifications B.V. (hierna: Dekra). Een deel van het door BioMCN geleverde product verkocht STR aan Shell NL, waar het in benzine werd verwerkt die vervolgens werd geleverd aan Shell Nederland Verkoopmaatschappij B.V. (hierna: SNV). SNV heeft de benzine uiteindelijk aan de Nederlandse brandstofmarkt geleverd.
3.5.
Shell NL moet ieder jaar voor 1 maart haar brandstofleveringen van het voorgaande jaar rapporteren in het Register Energie en Vervoer (hierna: het Register). Het Register wordt beheerd door de NEa. Aan de hand van de opgegeven volumes wordt voor elk bedrijf bepaald wat het verplichte aandeel hernieuwbare energie van de totale hoeveelheid energie moet zijn. Dit wordt uitgedrukt in een hernieuwbare brandstofeenheid (HBE).
3.6.
Op 10 januari 2020 heeft Dekra aan Shell NL meegedeeld dat het product zoals afgenomen door BioMCN niet in aanmerking komt voor HBE’s.
3.7.
Op 15 januari 2020 heeft ook de NEa, tijdens een bespreking, aan Shell NL en STR meegedeeld dat het product zoals afgenomen van BioMCN niet in aanmerking komt voor HBE’s, omdat het product is vervaardigd uit, althans met behulp van, methaan dat aan een aardgasnetwerk is onttrokken.
3.8.
In een e-mail van 30 januari 2020 om 14:53 uur, gericht aan [naam 1] van STR, heeft de NEa herhaald dat het product zoals afgenomen van BioMCN niet in aanmerking komt voor HBE’s. [naam 1] heeft op 30 januari 2020 om 14:55 uur die e-mail doorgezonden aan [naam 2] , [naam 3] en [naam 4] van STR en [naam 5] van SNV.
3.9.
In een e-mail van 3 februari 2020 heeft STR ( [naam 2] , met cc aan [naam 3] en [naam 4] van STR) aan BioMCN geschreven:
Following our meeting on the 22nd of January 2020 with regards to the validity of Methanol DDC from BioMCN, we have approached the NEa to request confirmation of the validity for Dutch Double Counting of BioMethanol produced by Bio MCN. As you can see their answer below, they confirmed this BioMethanol is not valid, as cannot be demonstrated that the physical molecules of Bio are present in the product. They reference to the legislation is clear below, and also they clearly mention that Guarantees of Origin cannot be sufficient for that for gas from the grid.
This means that is crystal clear that BioMethanol produced from gas coming from the grid will not give any HBE in NL.
Please let me know what is your view on this, and also if you have approach your auditor with regards to the DCC Certificates as we believe those must be withdrawn.
Additionally, we would like to discuss asap a commercial solution for the volumes we purchased from Bio MCN under DDC, as those are not valid in NL where they have been partially blended and value is already lost.
Please let me know when you would be available to follow up.
De verwijzing naar de bijgevoegde e-mail van NEa betreft de hiervoor onder 3.8 vermelde e-mail van 30 januari 2020, 14:53 uur.
3.10.
Bij e-mail van 10 februari 2020 van STR aan BioMCN, waarin wordt aangedrongen op nader overleg en een snelle oplossing, wordt voorgesteld het nog in voorraad zijnde product terug te verkopen aan BioMCN en wordt een financieel voorstel gedaan voor het al op de Nederlandse markt gebrachte product.
3.11.
In een telefonisch overleg op 12 februari 2020 heeft BioMCN zich op het standpunt gesteld dat zij aan haar contractuele verplichtingen heeft voldaan door de levering van de bio-methanol met de
Dutch Double Counting Certificates.
Dutch Double Counting Certificates.
3.12.
Shell NL heeft op 4 maart 2020 HBE’s in het Register ingeboekt.
3.13.
Op 11 en 18 maart 2020 ontving Shell NL van Dekra verificatierapporten ten aanzien van de door Shell NL in het Register ingeboekte bio-methanol. Dekra heeft in beide rapporten meegedeeld dat de ingeboekte bio-methanol niet voldoet aan de Nederlandse regelgeving. Het rapport van 18 maart 2020 meldt daarover onder meer:
Verification outcome:
(…)
Regarding the deliveries of bio-methanol (MTBE) it is concluded that Shell cannot demonstrate that the amount booked into the register was physically of biogenic origin. This non conformity is regarded as material on a qualitative basis.
A positive statement can therefore not be issued.
(…)
Bio-methanol/MTBE
(…)
The bio-methanol purchased, although eligible for double counting, does not contain physical carbon of biogenic origin. This is caused by the production process that takes biomethane from the grid based on guarantees of origin and therefore dilutes the physical biogenic biomethane. (…)
Although the booked energy based on the bio-methanol is not material compared with the booked energy of all biofuels, the absence of biogenic content must be regarded as material on a qualitative basis. Therefor a positive statement cannot be issued.
3.14.
Bij brief van 31 maart 2020 heeft SNV aan STR meegedeeld dat de bio-methanol die zij van STR heeft ontvangen niet voldoet aan de vereisten voor het verkrijgen van HBE’s en heeft zij STR aansprakelijk gesteld voor de schade die SNV als gevolg daarvan lijdt.
3.15.
Bij e-mail van 9 april 2020 heeft STR aan BioMCN meegedeeld dat zij een vordering op BioMCN heeft, nu is gebleken dat het product niet voldoet aan de overeenkomst. STR stelde verder in die brief voor dat BioMCN als minnelijke oplossing een bedrag van € 8.616.393,00 aan STR zou betalen en dat STR om die reden de betaling van de openstaande rekeningen van BioMCN tot een bedrag van € 5.322.074,65 opschortte als gevolg waarvan een door te betalen BioMCN netto bedrag van € 3.294.318,35 resteerde.
3.16.
Bij brief van 28 april 2020 heeft BioMCN iedere aansprakelijkheid afgewezen. In deze brief heeft BioMCN een voorstel gedaan om, onder bepaalde voorwaarden, de door BioMCN geleverde volumes die bij STR of SNV nog op voorraad waren, naar BioMCN begreep op dat moment 10,688 metrische ton bio-methanol, terug te kopen. Ook stelde BioMCN in die brief voor de op de vorderingen van toepassing zijnde time bar te verlengen, behalve ten aanzien van de vorderingen waarvan de time bar onder de overeenkomst al op 9 april 2020 verstreken was.
3.17.
Bij e-mail van 20 mei 2020 heeft STR aan BioMCN opnieuw om betaling van het bedrag van € 3.294.318,35 verzocht en is meegedeeld dat bij het uitblijven van die betaling een arbitrageprocedure zal worden gestart. In deze e-mail staat verder, voor zover hier van belang het volgende:
We also note your openness to buyback the 10,688 tonnes of methanol that STR now holds in storage.
3.18.
Op 26 juni 2020 is STR, overeenkomstig het in de CTG opgenomen arbitraal beding, een arbitrageprocedure bij de
London Court of International Arbitrationtegen BioMCN gestart. Partijen zijn vervolgens op 10 juli 2020 een
Standstill Agreementovereengekomen.
London Court of International Arbitrationtegen BioMCN gestart. Partijen zijn vervolgens op 10 juli 2020 een
Standstill Agreementovereengekomen.
3.19.
In voormelde
Standstill Agreementvan 10 juli 2020 zijn partijen het volgende, voor zover hier van belang, overeengekomen:
Standstill Agreementvan 10 juli 2020 zijn partijen het volgende, voor zover hier van belang, overeengekomen:
RECITALS
(…)
DWhile Parties disagree about the correct interpretation of the applicable time bars and whether or not some parts of STR’s claims may have become time-barred prior to 9 April 2020, the Parties are in agreement that STR’s claims have definitely not become time-barred from 9 April 2020.
3.20.
Op 11 augustus 2020 zijn partijen een addendum op de
Standstill Agreementovereengekomen, waarmee de arbitrageprocedure eenstemmig werd beëindigd. Het addendum bepaalt, voor zover hier van belang, het volgende;
Standstill Agreementovereengekomen, waarmee de arbitrageprocedure eenstemmig werd beëindigd. Het addendum bepaalt, voor zover hier van belang, het volgende;
WHEREAS
(…)
(D) Parties have agreed that the Dispute will be settled exclusively by the competent civil court in Amsterdam, the Netherlands and that in connection with the Dispute the Supply Agreements and the “BP Oil International Limited General Terms and Conditions for Sales and Purchases of Petroleum Crude Oil and Petroleum Products (2015 Edition) Version 1.1” (Terms & Conditions”) applicable to the Supply Agreements will be governed by the law of the Netherlands;
(E) Parties desire to lay down in writing that Parties mutually agree (i) to waive the arbitration clauses in the Supply Agreements, (ii) that the Supply Agreements (ab initio) and the disputes in connection with the Supply Agreements are governed by the law of the Netherlands and (iii) to have the Dispute settled exclusively by the competent civil court in Amsterdam, the Netherlands;
(…)
1.
GOVERINING LAW AND DISPUTE RESOLUTION SUPPLY AGREEMENTS
GOVERINING LAW AND DISPUTE RESOLUTION SUPPLY AGREEMENTS
1.1
Parties agree by way of derogation from the provisions on governing law and dispute resolution in the Supply Agreements, that the construction, validity, performance and Terms & Conditions of the Supply Agreements shall be, and ab initio have been, governed by the law of the Netherlands as of Effective date.
1.2
For the avoidance of doubt, the United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods of Vienna, 11th April 1980, shall (continue to) not apply to the Supply Agreements.
1.3
Parties agree by way of derogation from the provisions on governing law and dispute resolution in the Supply Agreements, that all present and future disputes concerning the Supply Agreements and the Terms & Conditions, that arise from or are related to the Supply Agreements (for the avoidance of doubt including the Dispute as mentioned in the Standstill Agreement), will be settled exclusively by the competent civil court in Amsterdam, the Netherlands.
3.21.
Op 10 november 2020 heeft de NEa aan Shell NL meegedeeld dat zij voornemens was om alle HBE’s af te wijzen die op basis van het door BioMCN geleverde bio-methanol waren geregistreerd, omdat niet kon worden aangetoond dat de door STR geproduceerde methanol uit bio-methaan is vervaardigd.
3.22.
Bij brief van 4 december 2020 heeft STR de overeenkomst partieel ontbonden en is BioMCN gesommeerd om uiterlijk 18 december 2020 een bedrag van
€ 4.529.726,82 aan biopremium aan STR te betalen, zijnde het verschil tussen de met BioMCN overeengekomen prijs voor de dubbeltellende bio-methanol en de prijs die voor gewone methanol wordt betaald. Als bijlage bevatte deze brief de volgende tabel:
€ 4.529.726,82 aan biopremium aan STR te betalen, zijnde het verschil tussen de met BioMCN overeengekomen prijs voor de dubbeltellende bio-methanol en de prijs die voor gewone methanol wordt betaald. Als bijlage bevatte deze brief de volgende tabel:
3.23.
Op 8 januari 2021 heeft Dekra de aan BioMCN verstrekte dubbeltelverklaringen ingetrokken.
3.24.
Bij besluit van 21 januari 2021, gericht aan Shell NL, heeft de NEa zich definitief op het standpunt gesteld dat de door Shell NL ingeboekte hoeveelheid bio-methanol niet aan de voorwaarden voor inboeking voldoet, omdat Shell NL niet kan aantonen dat de door haar geleverde brandstof een hoeveelheid bio-methanol bevatte ter grootte van de inboeking, en de geleverde hoeveelheid vloeibare biobrandstof ambtshalve vastgesteld op 0 L 15° C per inboeking. In het besluit staat verder onder meer het volgende (waarbij met ‘Wm’ wordt verwezen naar de Wet milieubeheer, met ‘Besluit’ naar het Besluit energie vervoer en met ‘Regeling’ naar de Regeling energie vervoer):
Shell heeft met Bio MCN een contract gesloten voor de levering van bio-methanol. Deze methanol wordt op de locatie van OCI Fuels (het moederbedrijf van Bio MCN) in Beaumont (Texas) geproduceerd met gas dat onttrokken is aan het aardgasnet. (…)
Doordat de invoer van het gas in het aardgasnetwerk hoofdzakelijk van fossiele oorsprong is en slechts voor een klein deel uit gas van biogene oorsprong (bio-methaan) bestaat, is het niet aannemelijk dat het gas dat op de locatie van OCI in Beaumont is afgenomen bio-methaan betreft. Als gevolg daarvan kan ook niet worden vastgesteld dat de aldaar geproduceerde methanol uit bio-methaan is vervaardigd en dat de door Shell ingeboekte hoeveelheid bio-methanol ook daadwerkelijk uit een bio-component bestond.
Dit is ook zodanig op 3 september 2019 door de verificateur van DEKRA en op 15 en 30 januari 2020 door de NEa aan Shell gecommuniceerd. Desondanks heeft Shell deze leveringen op 4 maart 2020 ingeboekt en in strijd gehandeld met artikel 9.7.4.1, onderdeel a, van de Wm, bezien in onderlinge samenhang met artikel 9.7.1.1, van de Wm en artikel 6, vierde lid en Bijlage 1 van de Regeling.
Het feit dat Shell bij inboeking nummers van bewijzen van duurzaamheid heeft ingevoerd, doet aan het voorgaande niets af. De bewijzen van duurzaamheid tonen slechts aan dat een hoeveelheid biobrandstof is geproduceerd die voldoet aan de duurzaamheidscriteria uit de Richtlijn hernieuwbare energie, maar niet dat de geleverde brandstof een biobrandstof bevatte ter grootte van de inboeking. Het aantonen daarvan is op basis van de voorgenoemde artikelen wel noodzakelijk.
Het gegeven dat Shell over dubbeltellingsverklaringen beschikt en de nummers daarvan bij inboeking in het Register heeft ingevoerd, maakt dit niet anders. Dubbeltelling is immers alleen aan de orde wanneer inboeking mogelijk is. Los daarvan kan een dubbeltellingsverklaring op grond van artikel 9.7.4.8, derde lid, van de Wm, bezien in onderlinge samenhang met artikel 9.7.4.8, eerste lid, van de Wm en artikel 12 van het Besluit, alleen worden afgegeven voor een biobrandstof die is geproduceerd uit grondstoffen als bedoeld in artikel 9.7.4.6, eerste lid, onderdeel b, sub 1 (…) van de Wm (…). De afgifte van een verklaring voor een fossiele brandstof is door de wetgever uitgesloten.
3.25.
Shell NL heeft geen bezwaarschrift ingediend tegen het voormelde besluit van de NEa. Op 4 maart 2021 heeft BioMCN een bezwaarschrift ingediend tegen het besluit van 21 januari 2021. Bij beslissing op bezwaar van 26 augustus 2021 heeft de NEa het bezwaar van BioMCN ongegrond verklaard. Op 2 november 2021 is BioMCN daartegen in hoger beroep gegaan bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling). Ten tijde van de mondelinge behandeling van deze zaak in hoger beroep had de Afdeling nog geen uitspraak gedaan.
4.Eerste aanleg
4.1.
STR heeft in eerste aanleg gevorderd – samengevat – bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, I primair een verklaring voor recht dat de overeenkomst op 4 december 2020 partieel is ontbonden, althans subsidiair de overeenkomst te ontbinden, II BioMCN primair ten titel van ongedaanmaking en subsidiair ten titel van schadevergoeding te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 4.529.726,82, met rente vanaf 4 december 2020, alsmede III buitengerechtelijke incassokosten en IV proceskosten inclusief nakosten en met rente.
4.2.
De rechtbank heeft de vorderingen van STR afgewezen. De rechtbank heeft, kort gezegd, het beroep van BioMCN op schending door STR van haar klachtplicht gehonoreerd.
5.Beoordeling
5.1.
STR heeft in hoger beroep vier grieven aangevoerd tegen het vonnis van de rechtbank en haar eis gewijzigd respectievelijk verminderd. Zij heeft haar vordering voor zover betrekking hebbend op het waardeverschil tussen de Nederlandse inboeking en die in het Verenigd Koninkrijk verminderd tot nihil en vordert in hoger beroep aan hoofdsom (i) € 3.363.258,44 ter zake van ten onrechte betaalde ‘bio-premium’ en (ii) € 602.352,- ter zake van opslagkosten.
De klachtplicht
5.2.
Met haar eerste grief komt STR op tegen het oordeel van de rechtbank dat artikel 59.2.1 van de GTC in beginsel van toepassing is op de door STR gestelde tekortkomingen van BioMCN. Met grief 2 betoogt zij dat toepassing van artikel 7:23 lid 1 BW tot een andere uitkomst moet leiden dan waartoe de rechtbank (met analoge toepassing van de termijn van 45 dagen uit artikel 59.2.1 GTC) is gekomen en grief 3 houdt in dat de aanvang van de klachttermijn, anders dan de rechtbank heeft geoordeeld (die is uitgegaan van 15 januari 2020 als aanvangsmoment), afhankelijk is van het besluit van de NEa op 10 november 2020 althans op 21 januari 2021. Als subsidiaire grief 4 heeft STR aangevoerd dat, ook als moet worden uitgegaan van 15 januari 2020 zoals de rechtbank heeft gedaan, het oordeel van de rechtbank dat STR te laat heeft geklaagd niet in stand kan blijven omdat STR (in ieder geval) op 3 februari 2020 per e-mail aan BioMCN te kennen heeft gegeven dat het product niet in aanmerking komt voor dubbeltellende HBE’s (zie 3.9). Deze e-mail kwalificeert als kennisgeving in de zin van artikel 7:23 lid 1 BW, aldus STR.
5.3.
Het hof ziet aanleiding grief 3 het eerst te behandelen. STR heeft aangevoerd dat zij pas na de beoordeling door de NEa, dus op zijn vroegst op 10 november 2020, met voldoende zekerheid kon vaststellen dat het product niet aan de overeenkomst beantwoordde omdat daarvoor onvoldoende duidelijk was of het product, anders dan BioMCN bleef volhouden, niet in aanmerking zou komen voor dubbeltellende HBE’s. Volgens STR kon de klachttermijn dus niet eerder zijn gaan lopen.
5.4.
Dit betoog gaat niet op. STR heeft zich op het standpunt gesteld dat het de verplichting van BioMCN onder de overeenkomst was bio-methanol te leveren die in aanmerking kwam voor dubbeltelling. STR heeft, naar aanleiding van de serieuze signalen die zij – al dan niet via Dekra – had ontvangen dat de NEa niet voornemens was het door BioMCN geleverde product als dubbeltellend bio-methanol te accepteren, al op 3 februari 2020 aan BioMCN laten weten: "
This means that is crystal clear that BioMethanol produced from gas coming from the grid will not give any HBE in NL." (zie onder 3.9). Hieruit volgt al dat bij STR voordat de NEa een formeel besluit nam ermee bekend was, althans daarover voldoende zekerheid had, dat het product (in haar ogen) niet voldeed aan de overeenkomst. Ruim voor die formele bevestiging door de NEa ontstond daarom voor haar de plicht daarvan kennis te geven aan BioMCN. BioMCN had er ook belang bij dit te weten voordat de NEa dit formeel zou besluiten, niet alleen om haar positie richting de NEa te bepalen, maar ook om zich te beraden over de gevolgen voor de lopende overeenkomst met STR.
This means that is crystal clear that BioMethanol produced from gas coming from the grid will not give any HBE in NL." (zie onder 3.9). Hieruit volgt al dat bij STR voordat de NEa een formeel besluit nam ermee bekend was, althans daarover voldoende zekerheid had, dat het product (in haar ogen) niet voldeed aan de overeenkomst. Ruim voor die formele bevestiging door de NEa ontstond daarom voor haar de plicht daarvan kennis te geven aan BioMCN. BioMCN had er ook belang bij dit te weten voordat de NEa dit formeel zou besluiten, niet alleen om haar positie richting de NEa te bepalen, maar ook om zich te beraden over de gevolgen voor de lopende overeenkomst met STR.
5.5.
In de stelling van STR dat de klachttermijn niet eerder dan 10 november 2020 althans 21 januari 2021 is gaan lopen, ligt besloten dat die termijn in de visie van STR niet is gaan lopen op de eerdere data die in dat verband in eerste aanleg aan de orde zijn geweest, te weten 3 september 2019 en 15 januari 2020. Mocht dat al anders zijn dan volgt uit de subsidiaire grief 4 dat volgens STR dan hooguit de door de rechtbank tot uitgangspunt genomen datum 15 januari 2020 in aanmerking komt.
5.6.
De hiervoor genoemde eerdere datum 3 september 2019 is gebaseerd op de vermelding in het besluit van 21 januari 2021 van de NEa dat Dekra op 3 september 2019 aan Shell NL heeft gecommuniceerd, kort gezegd, dat en waarom het product niet als dubbeltellend bio-methanol inboekbaar was (zie 3.24 en over de inhoudelijke betekenis van deze mededeling hierna nog 5.11). Met betrekking tot die datum heeft de rechtbank het door STR in eerste aanleg gevoerde verweer (kort gezegd: een mededeling aan Shell NL is niet gelijk te stellen te stellen met een mededeling aan STR) gehonoreerd. In haar memorie van antwoord heeft BioMCN nadere argumenten aangevoerd die in haar visie ertoe nopen aan te nemen dat in de gegeven omstandigheden een mededeling aan Shell NL ook STR heeft bereikt. Zij heeft een bewijsaanbod gedaan, inhoudende dat zij [naam 6] , Lead Auditor/Accountmanager bij van Dekra (hierna: [naam 6] ) kan doen horen die onder meer kan verklaren over het bericht van 3 september 2019 aan Shell NL.
5.7.
STR heeft zich bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep op het standpunt gesteld dat voor zover op 3 september 2019 de in het besluit van 21 januari 2021 vermelde mededeling door Dekra aan Shell NL zou zijn gedaan, deze mededeling STR nooit heeft bereikt, maar, primair, dat een dergelijke mededeling ook nooit aan Shell NL is gedaan.
5.8.
Volgens BioMCN is de betwisting door STR van de stelling van BioMCN dat op 3 september 2019 een mededeling als vermeld in het besluit van de NEa is gedaan een nieuwe grief althans is deze in strijd met de tweeconclusieregel. Het hof volgt BioMCN hierin niet. Het betreft een nadere uitwerking van een stelling die in de memorie van grieven besloten ligt. Voorts geldt dat, anders dan BioMCN aanvoert, de rechtbank (in 4.14 van het vonnis) niet heeft vastgesteld dat de in het besluit van 21 januari 2021 van de NEa vermelde mededeling op 3 september 2019 is gedaan. De rechtbank neemt die vermelding tot uitgangspunt voor haar redenering zonder te treden in de feitelijke juistheid daarvan.
5.9.
STR heeft haar betwisting onderbouwd met onder meer schriftelijke verklaringen van [naam 5] van SNV en van [naam 3] van STR die, kort gezegd, beiden verklaren dat zij betrokken waren bij het dossier ( [naam 5] – in samenwerking met [naam 1] van STR – als
regulatory advisorvoor Shell NL en in die hoedanigheid, als contactpersoon voor Dekra en de NEa en [naam 3] als
senior trader) en zich geen bericht van 3 september 2019 van Dekra over het product herinneren. [naam 5] heeft verklaard dat zij haar inbox heeft doorzocht en een dergelijk bericht niet heeft gevonden, terwijl als Dekra een bericht met betrekking tot het product zou hebben gestuurd, Dekra dit aan haar als contactpersoon zou hebben gestuurd. [naam 3] heeft verklaard dat zij op 3 september 2019 geen bericht van Dekra over het product heeft ontvangen en geen interne communicatie daarover heeft gezien. Beiden hebben verklaard dat als STR op 3 september 2019 al signalen zou hebben ontvangen dat het product niet voldeed, er nadere actie zou zijn ondernomen. STR heeft voorts een e-mail overgelegd van [naam 6] van Dekra aan [naam 5] van 10 januari 2020, waarin deze onder meer schrijft “
Please be informed that I learned recently that Bio-MTBE produced from biomethanol produced from biomethane, will NOT be eligible for booking into the REV(…)” Ook heeft STR een verslag van een interview op 13 november 2020 overgelegd, waarbij [naam 1] en [naam 5] (met vermelding “Shell”) aanwezig waren en twee functionarissen van de NEa. In dit verslag staat als vraag van de NEa (C.2.h) “
On September 3, 2019, Dekra announced that the MTBE cannot be booked without a biocomponent. What did you do with this information?”, waarna staat vermeld “
It did not ring a bell, to the knowledge of Sarah the first communications were in Jan 2020.”
regulatory advisorvoor Shell NL en in die hoedanigheid, als contactpersoon voor Dekra en de NEa en [naam 3] als
senior trader) en zich geen bericht van 3 september 2019 van Dekra over het product herinneren. [naam 5] heeft verklaard dat zij haar inbox heeft doorzocht en een dergelijk bericht niet heeft gevonden, terwijl als Dekra een bericht met betrekking tot het product zou hebben gestuurd, Dekra dit aan haar als contactpersoon zou hebben gestuurd. [naam 3] heeft verklaard dat zij op 3 september 2019 geen bericht van Dekra over het product heeft ontvangen en geen interne communicatie daarover heeft gezien. Beiden hebben verklaard dat als STR op 3 september 2019 al signalen zou hebben ontvangen dat het product niet voldeed, er nadere actie zou zijn ondernomen. STR heeft voorts een e-mail overgelegd van [naam 6] van Dekra aan [naam 5] van 10 januari 2020, waarin deze onder meer schrijft “
Please be informed that I learned recently that Bio-MTBE produced from biomethanol produced from biomethane, will NOT be eligible for booking into the REV(…)” Ook heeft STR een verslag van een interview op 13 november 2020 overgelegd, waarbij [naam 1] en [naam 5] (met vermelding “Shell”) aanwezig waren en twee functionarissen van de NEa. In dit verslag staat als vraag van de NEa (C.2.h) “
On September 3, 2019, Dekra announced that the MTBE cannot be booked without a biocomponent. What did you do with this information?”, waarna staat vermeld “
It did not ring a bell, to the knowledge of Sarah the first communications were in Jan 2020.”
5.10.
Op BioMCN rust de bewijslast van haar – door STR gemotiveerd betwiste – stelling dat Dekra op 3 september 2019 de mededeling heeft gedaan die staat vermeld in het besluit van NEa van 21 januari 2021 en van haar stelling dat die mededeling STR op of kort na die datum heeft bereikt. Met betrekking tot dit laatste acht het Hof voorshands aannemelijk dat Shell NL, STR en SNV relevante informatie uitwisselden en dat, indien een dergelijke mededeling aan Shell NL of SNV zou zijn gedaan, deze mededeling ook STR zou hebben bereikt. Niet alleen heeft STR zelf aangevoerd dat STR, Shell NL en SNV op hetzelfde moment op de hoogte raakten van de non-conformiteit van het product, althans kort na het moment dat STR op de hoogte raakte (memorie van grieven 105), uit de door STR overgelegde producties blijkt ook van nauwe samenwerking tussen de medewerkers van deze drie vennootschappen met betrekking tot de onderhavige kwestie. Indien BioMCN erin slaagt te bewijzen dat de mededeling op 3 september 2019 door Dekra aan een van de drie vennootschappen is gedaan, is het, als de mededeling niet rechtstreeks aan STR is gedaan, derhalve aan STR tegenbewijs te leveren tegen het vermoeden dat de mededeling haar heeft bereikt.
5.11.
STR heeft nog betoogd dat bewijslevering achterwege kan blijven omdat wat blijkens het NEa-besluit op 3 september 2019 aan Shell NL zou zijn medegedeeld louter een beschrijving is van het productieproces van BioMCN en nog niet duidelijk maakt dat het product niet in aanmerking komt voor HBE’s. Dit betoog gaat niet op. De mededeling zoals die in het besluit is weergegeven maakt duidelijk dat de NEa zich op het standpunt stelt dat niet kan worden vastgesteld dat de van BioMCN afkomstige bio-ethanol ook daadwerkelijk uit een bio-component bestond. Dat dit meebracht dat het product volgens de NEa dan niet in aanmerking komt voor HBE’s is, in het licht van de verdere context, een logische gevolgtrekking. Dat de mededeling die strekking had volgt ook uit het slot van de volgende alinea in het besluit (“Desondanks heeft Shell deze leveringen (…) ingeboekt.”). Als die mededeling is gedaan en STR heeft bereikt, is de klachttermijn op 3 september 2019 (of kort daarna) gaan lopen.
5.12.
In het kader van grief 2 heeft STR nog aangevoerd dat de klachtplicht van artikel 7:23 BW niet kan gelden voor vorderingen van voor 9 april 2020. Volgens STR volgt uit overweging D van de
Standstill Agreementvan 10 juli 2020 (zie 3.19) dat de vorderingen van STR niet meer kunnen vervallen door een gebeurtenis vanaf 9 april 2020 indien die vorderingen niet reeds voordien zijn vervallen. Deze overweging, gelezen in samenhang met de overige bepalingen van de
Standstill Agreementbrengt mee dat de vorderingen van STR niet kunnen vervallen louter als gevolg van het
ab initiovan toepassing worden van het Nederlands recht. Partijen zijn dit immers pas na 9 april 2020 overeengekomen, aldus STR. Dit betoog treft geen doel. In de overweging D van de
Standstill Agreementvan 10 juli 2020 zijn partijen overeengekomen dat de vorderingen van STR ‘
have definitely not become time-barred from 9 April 2020’.In het addendum van 11 augustus 2020 (zie 3.20) zijn zij overeengekomen ‘
that the Supply Agreements (ab initio) and the disputes in connection with the Supply Agreements are governed by the law of the Netherlands’.Een
time barals waar de agreement van 10 juli 2020 op ziet, is een andere rechtsfiguur dan de klachtplicht van artikel 7:23 BW. Voorts is de ongeclausuleerde rechtskeuze in het addendum voor Nederlands recht bezwaarlijk anders te begrijpen dan dat het Nederlands recht in volle omvang op het geschil van toepassing wordt verklaard. Argumenten dat deze rechtskeuze anders moet worden uitgelegd, heeft STR niet gegeven. Dat zij voor 10 juli 2020 niet kon weten dat Nederlands recht van toepassing zou zijn, geldt voor meer bijzonderheden van het Nederlands recht. Indien zij in het kader van de rechtskeuze beperkingen had willen aanbrengen, had het op haar weg gelegen deze met zo veel woorden te bedingen. Voor zover de wettelijke klachtplicht van artikel 7:23 BW van toepassing is, zijn vorderingen van voor 9 april 2020 daarvan niet uitgezonderd.
Standstill Agreementvan 10 juli 2020 (zie 3.19) dat de vorderingen van STR niet meer kunnen vervallen door een gebeurtenis vanaf 9 april 2020 indien die vorderingen niet reeds voordien zijn vervallen. Deze overweging, gelezen in samenhang met de overige bepalingen van de
Standstill Agreementbrengt mee dat de vorderingen van STR niet kunnen vervallen louter als gevolg van het
ab initiovan toepassing worden van het Nederlands recht. Partijen zijn dit immers pas na 9 april 2020 overeengekomen, aldus STR. Dit betoog treft geen doel. In de overweging D van de
Standstill Agreementvan 10 juli 2020 zijn partijen overeengekomen dat de vorderingen van STR ‘
have definitely not become time-barred from 9 April 2020’.In het addendum van 11 augustus 2020 (zie 3.20) zijn zij overeengekomen ‘
that the Supply Agreements (ab initio) and the disputes in connection with the Supply Agreements are governed by the law of the Netherlands’.Een
time barals waar de agreement van 10 juli 2020 op ziet, is een andere rechtsfiguur dan de klachtplicht van artikel 7:23 BW. Voorts is de ongeclausuleerde rechtskeuze in het addendum voor Nederlands recht bezwaarlijk anders te begrijpen dan dat het Nederlands recht in volle omvang op het geschil van toepassing wordt verklaard. Argumenten dat deze rechtskeuze anders moet worden uitgelegd, heeft STR niet gegeven. Dat zij voor 10 juli 2020 niet kon weten dat Nederlands recht van toepassing zou zijn, geldt voor meer bijzonderheden van het Nederlands recht. Indien zij in het kader van de rechtskeuze beperkingen had willen aanbrengen, had het op haar weg gelegen deze met zo veel woorden te bedingen. Voor zover de wettelijke klachtplicht van artikel 7:23 BW van toepassing is, zijn vorderingen van voor 9 april 2020 daarvan niet uitgezonderd.
5.13.
Als na bewijslevering kan worden vastgesteld dat de klachttermijn op (of kort na) 3 september 2019 is gaan lopen, heeft STR te laat geklaagd bij Bio MCN. Daarbij kan in het midden blijven of de contractuele klachtplicht (op grond van artikel 59.2.1 GTC) dan wel de wettelijke klachtplicht (artikel 7:23 lid 1 BW) hier van toepassing is.
5.14.
STR heeft voor het eerst geklaagd door middel van de e-mail van 3 februari 2020 aan BioMCN (zie 3.9), waarin op niet mis te verstane wijze een klacht over de geleverde methanol wordt overgebracht. Dit is dan echter vijf maanden na het moment waarop zij kennis heeft gekregen van de non-conformiteit van het product waarop zij zich in deze procedure beroept. Dat is niet alleen een ruime overschrijding van de termijn van artikel 59.2.1 GTC maar mede in het licht van de belangen van BioMCN is in dat geval ook geen sprake van een kennisgeving binnen bekwame tijd als bedoeld in artikel 7:23 lid 1 BW. STR heeft aangevoerd dat BioMCN geen nadeel van het late klagen heeft ondervonden en dat BioMCN ook nadat STR had geklaagd, niet bereid is geweest het product, voor zover dat nog voorradig was, terug te nemen. Niet in geschil is echter dat STR na 3 september 2019 nog diverse leveranties heeft afgenomen van BioMCN en evenmin dat in het kader van een deelschikking een deel van het geleverde product is terug geleverd. Als STR op 3 september 2019 of binnen bekwame tijd daarna kenbaar had gemaakt dat zij vond dat het product niet aan de overeenkomst beantwoordde, had BioMCN meer mogelijkheden gehad de schade te beperken.
5.15.
Als niet komt vast te staan dat de mededeling op 3 september 2019 is gedaan, geldt als datum waarop de klachttermijn is gaan lopen de door de rechtbank aangenomen datum 15 januari 2020 (zie 3.7). In dat geval is met de e-mail van 3 februari 2020 tijdig geklaagd.
De inhoudelijke kant van de zaak
5.16.
Zoals uit het vorenstaande volgt, is nu eerst bewijslevering in verband met het beroep van BioMCN op schending door STR van haar klachtplicht aan de orde. Bewijslevering kan echter achterwege blijven indien zou moeten worden geoordeeld dat de vordering van STR hoe dan ook op inhoudelijke gronden dient te worden afgewezen. Hieromtrent geldt het volgende.
5.17.
Ook in geval van een commerciële overeenkomst tussen grote professionele partijen zoals in dit geval, geldt als uitgangspunt dat de overeenkomst moet worden uitgelegd volgens de Haviltex-maatstaf (HR 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4158), te weten dat het aankomt op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen van de overeenkomst mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij zijn de hoedanigheid van partijen en de aard van het contract uiteraard van belang.
5.18.
Uit de aan het sluiten van de overeenkomst voorafgegane correspondentie en het gespreksverslag (stukken die STR in eerste aanleg heeft overgelegd) volgt dat STR er op basis van mededelingen van BioMCN vanuit ging dat BioMCN dubbeltellende bio-methanol kon leveren en dat STR bereid was daarvoor – zowel voor de HBE-component als voor de dubbeltelling – een ten opzichte van de prijs voor reguliere methanol aangepaste hogere prijs te betalen. In de overeenkomst (zie 3.2) is vastgelegd dat BioMCN dubbeltellende bio-methanol zou leveren,
meeting with IMPCA and Pernis specifications,en vergezeld van een
Proof of Sustainability(PoS) en
DECRA Dutch Double Counting Certification. De overeenkomst bevatte daarnaast de
Shell 2018 RED Clause(hierna: de RED-bepaling), een
boilerplate-bepaling, waarover tussen partijen niet specifiek is onderhandeld. De bepaling bevat een onderdeel dat betrekking heeft op de Nederlandse situatie, waarin is vastgelegd dat de verkoper
shall ensure at the time of title transfer, that the product is eligible for extra incentivesop grond van de dan geldende wet- en regelgeving, en (in een afzonderlijke bepaling) dat de verkoper de daartoe benodigde documenten diende te verstrekken.
meeting with IMPCA and Pernis specifications,en vergezeld van een
Proof of Sustainability(PoS) en
DECRA Dutch Double Counting Certification. De overeenkomst bevatte daarnaast de
Shell 2018 RED Clause(hierna: de RED-bepaling), een
boilerplate-bepaling, waarover tussen partijen niet specifiek is onderhandeld. De bepaling bevat een onderdeel dat betrekking heeft op de Nederlandse situatie, waarin is vastgelegd dat de verkoper
shall ensure at the time of title transfer, that the product is eligible for extra incentivesop grond van de dan geldende wet- en regelgeving, en (in een afzonderlijke bepaling) dat de verkoper de daartoe benodigde documenten diende te verstrekken.
5.19.
Het heeft BioMCN duidelijk moeten zijn dat het er STR om ging dat de geleverde methanol in aanmerking zou komen voor dubbeltellende HBE’s. Dat hieraan in het algemeen zal zijn voldaan als de daartoe benodigde documenten worden verstrekt (wat in het eerste deel van de overeenkomst en de RED-bepaling als afzonderlijke verplichting is vastgelegd), neemt niet weg dat de kern van de overeenkomst erin is gelegen dat de geleverde methanol daadwerkelijk aan de voorwaarden voldeed om als HBE te gelden en om dubbeltelling te verkrijgen. Het verstrekken van de documenten is derhalve noodzakelijk maar niet in alle gevallen voldoende om aan de verplichtingen uit de overeenkomst te voldoen. Wat betreft de vastlegging in de overeenkomst geldt nog dat voor zover de tekst van het eerste deel van de overeenkomst hierover nog onduidelijkheid laat bestaan, dit wordt verduidelijkt in de RED-bepaling. Verwacht mag worden dat BioMCN hiervan als grote professionele partij op voorhand kennis zal hebben genomen.
5.20.
Als BioMCN derhalve bio-methanol heeft geleverd die op basis van de dan geldende wet- en regelgeving niet in aanmerking kwam voor dubbeltellende HBE’s, heeft BioMCN niet aan haar contractuele verplichtingen voldaan. Als het echter zo is dat de NEa te dien aanzien een onjuist standpunt heeft ingenomen en dit standpunt geen steun vindt in de relevante wet- en regelgeving, zoals BioMCN betoogt, is dat in beginsel anders. BioMCN heeft er op basis van de – niet verder in de onderhandelingen betrokken – tekst van de RED-bepaling niet vanuit hoeven gaan dat zij diende in te staan voor beslissingen van Nederlandse autoriteiten die geen grond vinden in de relevante wet- en regelgeving. Anders dan STR aanvoert heeft BioMCN er niet op bedacht hoeven zijn dat de zinsnede “
together with any applicable supplementary or amending directives, orders, legislation and/or regulations issued” ook zou zien op dergelijke beslissingen.
together with any applicable supplementary or amending directives, orders, legislation and/or regulations issued” ook zou zien op dergelijke beslissingen.
5.21.
Anderzijds lijkt het erop dat BioMCN al vanaf oktober 2019 signalen kreeg dat de NEa het product mogelijk niet als dubbeltellend bio-methanol zou accepteren, zoals volgt uit het door STR overgelegde interne document van de NEa “Leveringen van bio-methanol van BioMCN aan Shell”, waarin melding wordt gemaakt van een meningsverschil over de uitleg van de massabalans, en de overgelegde correspondentie van 22 en 23 oktober 2019 tussen de NEa en BioMCN. De vraag is dan of BioMCN het product als dubbeltellend bio-methanol heeft geleverd terwijl ze er serieus rekening mee moest houden dat ze de NEa niet zou kunnen overtuigen van haar standpunt (bijvoorbeeld omdat dat standpunt van BioMCN in lijn was met of niet in relevante mate afweek van een eerder gehanteerde beleidslijn van NEa waarvan NEa juist voornemens was af te wijken of omdat het BioMCN toen al duidelijk moest zijn dat NEa op principiële gronden definitief anders zou besluiten dan door BioMCN voorgestaan). Als de NEA een onjuiste beslissing blijkt te hebben genomen, hangt het derhalve af van omstandigheden als hiervoor vermeld of het feit dat de NEa de methanol niet als dubbeltellend bio-methanol heeft willen inboeken tevens betekent dat BioMCN een tekortschieten in haar contractuele verplichtingen valt te verwijten.
5.22.
Het vorenstaande leidt ertoe dat voor wat betreft de inhoudelijke kant van de zaak van belang is de uitspraak van de Raad van State af te wachten. Als de Raad van State oordeelt dat de NEa een onjuiste beslissing heeft genomen, zal naar verwachting tevens meer duidelijkheid komen over de vraag hoe “verkeerd”/onaannemelijk dit standpunt was en daarmee over de mate waarin BioMCN er rekening mee moest houden dat de NEa niet zou toestaan dat het product als dubbeltellend bio-methanol zou worden ingeboekt.
Het vervolg van de procedure
5.23.
De verdere gang van zaken zal nu als volgt zijn. De zaak zal worden verwezen naar de rol voor het nemen van een akte door STR. STR zal bij die akte zich erover uit dienen te laten of de Raad van State inmiddels uitspraak heeft gedaan. Als dit het geval is, dient zij deze uitspraak in het geding te brengen en een toelichting te geven, met inachtneming van het vorenstaande, op de betekenis van de uitspraak voor de onderhavige zaak. BioMCN kan hierop bij akte reageren. Als BioMCN van mening is dat haar beroep op schending van de klachtplicht na de uitspraak van de Raad van State nog steeds relevant is, kan zij zich er tevens over uitlaten of zij wil worden toegelaten tot het onder 5.16 bedoelde bewijs. Als de Raad van State nog geen uitspraak heeft gedaan, zal de procedure worden aangehouden tot de uitspraak zal zijn gedaan. Het is aan STR in dat geval op de rol aanhouding te verzoeken tot een datum waarop dit naar verwachting het geval zal zijn.
6.Beslissing
Het hof:
verwijst de zaak naar de rol van 20 februari 2024 voor het nemen van een akte door STR als bedoeld in 5.23;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.M.M. Tillema, R.M. de Winter en M. Bijkerk en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 6 februari 2024.