ECLI:NL:GHAMS:2024:442

Uitspraak

afdeling strafrecht

parketnummer: 23-003881-19 (ontneming)

datum uitspraak: 29 februari 2024

TEGENSPRAAK (gemachtigd raadsman)

Arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 9 oktober 2019 op de vordering van het openbaar ministerie ingevolge artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht (Sr) in de ontnemingszaak met parketnummer 13-676671-10 tegen de betrokkene:

[verdachte01],

geboren te [geboorteplaats01] op [geboortedatum01] 1972,

adres: zonder bekende woon- of verblijfplaats.

Procesgang

Het openbaar ministerie heeft in eerste aanleg gevorderd dat aan de betrokkene de verplichting zal worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de Staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, geschat tot een bedrag van € 1.316.244,36.

De betrokkene is bij vonnis van de rechtbank Amsterdam van 4 mei 2011 veroordeeld ter zake van – kort gezegd – het medeplegen van het opzettelijk iemand wederrechtelijk van zijn vrijheid beroven; medeplegen van handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie, meermalen gepleegd; medeplegen van handelen in strijd met een in artikel 2 onder C van de Opiumwet gegeven verbod; en medeplegen van witwassen.

Tegen voormeld vonnis is door of namens de betrokkene hoger beroep ingesteld.

Bij arrest van het hof van 30 november 2012 is de betrokkene veroordeeld ter zake van – kort gezegd – het medeplegen van handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie; medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder C van de Opiumwet gegeven verbod; en medeplegen van witwassen.

Tegen dit arrest is door of namens de betrokkene beroep in cassatie ingesteld.

De Hoge Raad heeft bij arrest van 28 januari 2014 het bestreden arrest van het hof vernietigd, maar uitsluitend wat betreft de beslissingen ter zake van feit 5 (
medeplegen van witwassen) en de strafoplegging en de zaak naar het hof teruggewezen teneinde deze in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw te berechten en af te doen.

Op 22 april 2015 heeft het hof onder parketnummer 23-00714-14 de splitsing bevolen van de verdere behandeling van de bewezenverklaarde feiten 3 (
medeplegen van handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie) en 4 (
medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder C van de Opiumwet gegeven verbod), waarvoor na terugwijzing alleen nog een straf bepaald diende te worden.

Bij arrest van 10 november 2015 heeft het hof, in de zaak met parketnummer 23-000714-14, aan de betrokkene een gevangenisstraf van 6 maanden opgelegd ter zake van feit 3 en feit 4. Het hof heeft toen ook een beslissing genomen over de in beslaggenomen voorwerpen. Dit arrest is op 25 november 2015 onherroepelijk geworden.

Het hof heeft bij arrest van 15 juni 2018, in de zaak met parketnummer 23-002552-15, de betrokkene vrijgesproken van feit 5. Dit arrest is op 30 juni 2018 onherroepelijk geworden.

Bij vonnis van 9 oktober 2019 heeft de rechtbank de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 1.222.244,36 ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.

Tegen dit ontnemingsvonnis is namens de betrokkene en door het openbaar ministerie hoger beroep ingesteld.

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van
1 februari 2024 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen de raadsman naar voren heeft gebracht.

Vonnis waarvan beroep

Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, omdat het hof tot andere beslissingen komt dan de rechtbank.

Beroep op niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie

De raadsman heeft zich ter terechtzitting in hoger beroep op het standpunt gesteld dat het openbaar ministerie op grond van artikel 74 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel. Hiertoe heeft de raadsman, kort gezegd, aangevoerd dat het behaalde voordeel van de betrokkene geheel door belastingontduiking is verworven.

Het hof overweegt als volgt.

Artikel 74 AWR beoogt te voorkomen dat aan een betrokkene een ontnemingsmaatregel wordt opgelegd met betrekking tot de opbrengst van een bij de belastingwet strafbaar gesteld feit. Deze uit artikel 74 AWR voortvloeiende beperking houdt ermee verband dat de overheid beschikt over een eigen instrumentarium om uit de belastingwet voortvloeiende schulden in te vorderen om zo het nadeel dat de overheid lijdt als gevolg van het bij de belastingwet strafbaar gestelde feit ongedaan te maken.

Gelet op het vorenstaande staat artikel 74 AWR in de weg aan de oplegging van een ontnemingsmaatregel voor zover deze betrekking heeft op het wederrechtelijk verkregen voordeel dat correspondeert met het belastingnadeel, dat wil zeggen de belastingschuld die met het begaan van een bij de belastingwet strafbaar gesteld feit is ontweken. Artikel 74 AWR vormt geen belemmering voor de oplegging van een ontnemingsmaatregel als het gaat om wederrechtelijk verkregen voordeel dat op een andere wijze samenhangt met het begaan van een bij de belastingwet strafbaar gesteld feit. Het kan dan onder meer gaan om het voordeel dat is behaald als gevolg van het gebruik van een aan de belastingheffing onttrokken vermogensbestanddeel (ECLI:NL:HR:2021:1703).

Het hof is van oordeel dat het door de betrokkene behaalde voordeel niet en in elk geval niet uitsluitend op een of meer fiscale delicten, zoals belastingontduiking, is gebaseerd, zoals blijkt uit het hierna volgende. Dit betekent dat artikel 74 AWR niet in de weg staat aan de ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.

Schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel

Standpunt van de advocaat-generaal

De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep gevorderd dat het wederrechtelijk verkregen voordeel van de betrokkene wordt geschat op een bedrag van € 1.280.885,00.

Ter onderbouwing heeft zij aangevoerd dat in de eenvoudige kasopstelling moet worden uitgegaan van een
beginsaldo contant geldvan € 0,00 en dat voor het bedrag aan
legale contante ontvangstenmoet worden uitgegaan van een bedrag van € 224.632,63 teneinde, anders dan het ontnemingsrapport, ook rekening te houden met de lening van € 200.000,00 die door [naam01] aan de betrokkene is verstrekt. Het
eindsaldo contant geldbedraagt, zo begrijpt het hof, overeenkomstig het ontnemingsrapport € 51.854,45. Volgens de advocaat-generaal dient, wat betreft de tijdens de twee doorzoekingen in de woning aangetroffen contante geldbedragen, ook acht te worden geslagen op geldbedragen van [naam02] omdat zij samen met de betrokkene een economische eenheid vormde.

Standpunt van de verdediging

De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep verzocht het wederrechtelijk verkregen voordeel van de betrokkene op nihil te stellen.

Ter onderbouwing heeft hij aangevoerd dat in de eenvoudige kasopstelling moet worden uitgegaan van een
beginsaldo contant geldvan € 346.567,03. Dit bedrag is opgebouwd uit zowel het contante geld dat de betrokkene in de periode 2001 tot en met 2007 heeft vergaard met de overdracht van verschillende horeca-, lease- en vastgoedactiviteiten als het bedrag dat de betrokkene ontving voor de overwaarde van een huis dat hij met zijn ex-partner had. Het bedrag aan
legale contante ontvangstenbedraagt € 1.455.000,00. Dit bedrag is opgebouwd uit het bedrag aan legale contante ontvangsten in het ontnemingsrapport, de lening die door [naam01] aan de betrokkene is verstrekt én de lening vanuit Interglory. Het
eindsaldo contant geldbedraagt € 31.854,15, omdat het overige bedrag waar het ontnemingsrapport van uitgaat niet aan de betrokkene maar aan [naam02] toebehoort.

Uit het voorgaande volgt dat de betrokkene een bedrag van (346.567,03 + 1.455.000,00 - 31.854,15 =) € 1.769.712,88^[1]beschikbaar had voor het doen van uitgaven. De werkelijke contante uitgaven van de betrokkene waren minder dan, overeenkomstig de berekening in het ontnemingsrapport, € 1.489.022,84. Dit betekent dat de betrokkene méér geld beschikbaar had voor het doen van uitgaven dan hij werkelijk contant heeft uitgegeven zodat geen sprake is van wederrechtelijk verkregen voordeel.

Oordeel van het hof

Zoals hiervoor vermeld, is de betrokkene bij arrest van dit hof van 30 november 2012 veroordeeld ter zake van – kort gezegd – het medeplegen van handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie en het medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder C van de Opiumwet gegeven verbod, welk oordeel bij het arrest van de Hoge Raad in stand is gelaten.

Uit financieel onderzoek is gebleken dat het aannemelijk is dat dit misdrijf of andere strafbare feiten op enigerlei wijze ertoe hebben geleid dat de betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft verkregen, zoals bedoeld in artikel 36e, derde lid, Sr. Bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel heeft het hof acht geslagen op de bevindingen uit het ontnemingsrapport^[2]en op hetgeen de advocaat-generaal en de raadsman ter terechtzitting in hoger beroep naar voren hebben gebracht.

In het ontnemingsrapport wordt bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel inzake de betrokkene en zijn vriendin [naam02] gebruikgemaakt van een eenvoudige kasopstelling. In deze methode worden de totale contante uitgaven afgezet tegen de beschikbare legale contante gelden.

Beschikbaar voor het doen van uitgaven

Beginsaldo contant geld

Het hof gaat uit van een beginsaldo contant geld op 1 januari 2008 van € 0,00.

Dit beginsaldo wordt bepaald aan de hand van de contante opnamen eind december 2007 vanaf de bankrekeningen van de betrokkene en [naam02]. Uit de bankafschriften van de bankrekening van de betrokkene en [naam02] blijkt dat tussen 12 december 2007 en 1 januari 2008 geen contant geldbedrag werd opgenomen vanaf deze bankrekeningen.^[3]Voorts is gekeken naar de belastinggegevens van de betrokkene en [naam02]. Uit de aangifte inkomstenbelasting over 2008 blijkt dat door de betrokkene en [naam02] in die periode geen spaartegoeden zijn aangegeven.^[4]

Het verweer van de raadsman dat het beginsaldo contant geld moet worden vastgesteld op een bedrag van € 346.567,03 wordt verworpen. Het is aannemelijk dat de betrokkene in de periode 2001 tot en met 2006 contant geld heeft verdiend met de overdracht van verschillende horeca-, lease- en vastgoedactiviteiten en ook dat hij geld heeft ontvangen voor de overwaarde van een huis dat hij met zijn ex-vrouw bezat. Het is evenwel niet aannemelijk dat deze contanten op 1 januari 2008 nog bij de betrokkene aanwezig waren. Dit geldt temeer omdat de betrokkene op 17 oktober 2008 – dus relatief kort na 1 januari 2008 – een geldleningsovereenkomst van € 200.000,00 heeft afgesloten bij [naam01] .^[5]Het hof acht het niet aannemelijk dat de betrokkene een dergelijke grote lening (met rente) heeft afgesloten als hij enkele maanden daarvoor een (groot) contant geldbedrag aanwezig zou hebben gehad.

De raadsman heeft een voorwaardelijk verzoek gedaan om administratieve bescheiden en getuigenverklaringen daarover aan de processtukken toe te laten voegen, indien het hof het oordeel van de rechtbank ten aanzien van het ontbreken van administratie overneemt. De rechtbank heeft geoordeeld dat het niet aannemelijk is dat er geen enkele documentatie (meer) aanwezig is van de gestelde inkomsten door beëindiging van ondernemingsactiviteiten en de overwaarde van het huis. Nu het hof blijkens het voorgaande deze overweging van de rechtbank niet volgt, is de door de raadsman gestelde voorwaarde niet vervuld en komt het hof niet aan beoordeling van het verzoek toe.

Legale contante ontvangsten

Het hof gaat uit van een bedrag aan legale contante ontvangsten van € 991.460,21.

Dit bedrag aan legale contante ontvangsten inclusief bankopnamen is opgebouwd uit drie bedragen. Ten eerste het bedrag van € 24.632,63 dat bestaat uit contante ontvangsten van [naam02] vanuit inkomen en contante opnamen van de betrokkene en [naam02] vanuit bankrekeningen.^[6]Ten tweede het bedrag van € 200.000,00 betreffende een lening van [naam01] aan de betrokkene ten behoeve van de investering in offshore activiteiten in Dubai.^[7]De advocaat-generaal heeft te kennen gegeven dat zij de raadsman in zoverre in zijn betoog volgt en heeft daarom haar vordering dienovereenkomstig aangepast. Ook het hof vindt het bestaan van genoemde lening van [naam01] voldoende aannemelijk op basis van de stukken die zijn ingebracht. Ten derde het bedrag van € 766.827,58 inzake ondernemersactiviteiten van [bedrijf01] Ltd. en de lening vanuit Interglory. Het hof is – mede gelet op zijn overwegingen in het arrest in de strafzaak van 15 juni 2018 – van oordeel dat het bestaan van deze lening vanuit Interglory, en de contante ontvangsten die hieruit voortvloeiden, voldoende aannemelijk zijn.

Het verweer van de raadsman dat bovenstaande drie bedragen moeten worden betrokken bij de vaststelling van het bedrag aan legale contante ontvangsten wordt gehonoreerd. Het hof komt opgeteld echter, in tegenstelling tot de raadsman, niet uit op een bedrag van € 1.455.000,00 maar op € 991.460,21.

Eindsaldo contant geld

Het hof gaat uit van een eindsaldo contant geld van € 51.854,45.

Er zijn twee doorzoekingen geweest in de woning van de betrokkene en [naam02] aan de [adres01] : een strafrechtelijke doorzoeking op 19 oktober 2010 en de doorzoeking binnen het strafrechtelijk financieel onderzoek op 31 augustus 2011. In totaal is bij de betrokkene thuis tijdens de eerste doorzoeking een bedrag aan contanten aangetroffen van € 45.925,86. In totaal is bij de betrokkene thuis tijdens de tweede doorzoeking een bedrag aan contanten aangetroffen van € 5.928,59. Het eindsaldo contant geld wordt door het hof daarom vastgesteld op (45.925,86 + 5.928,59 =) € 51.854,45.^[8]

Het verweer van de raadsman dat voor het eindsaldo contant geld moet worden uitgegaan van een bedrag van € 31.854,15 – omdat de overige € 20.000,00 aan [naam02] zou toebehoren – wordt verworpen. De betrokkene en [naam02] woonden tijdens de onderzoeksperiode samen in een woning aan de [adres01] . Nu de betrokkene en [naam02] gedurende langere tijd een gezamenlijke (financiële) huishouding voerden, beschouwt het hof hen als een economische eenheid. Dit betekent niet alleen dat (in het voordeel van de betrokkene) legale contante ontvangsten van [naam02] worden meegenomen in de kasopstelling, maar ook dat (in het nadeel van de betrokkene) het contante geld van [naam02] dat tijdens de doorzoeking is aangetroffen wordt meegenomen in het eindsaldo.

Totaal beschikbaar voor het doen van uitgaven

Uit het voorgaande volgt dat het bedrag dat de betrokkene in totaal beschikbaar had voor het doen van uitgaven (991.460,21 - 51.854,45 =)
€ 939.605,76bedraagt.

Werkelijke contante uitgaven

Het hof gaat – evenals het ontnemingsrapport – wat betreft het bedrag dat de betrokkene werkelijk contant heeft uitgegeven uit van een bedrag van
€ 1.489.022,84.^[9]De hoogte van dit bedrag op zich is door de raadsman ook niet (gemotiveerd) betwist.

Hierbij merkt het hof op dat het, anders dan de rechtbank, de betalingen aan [naam03] en de advocaat bij de berekening van de hoogte van de werkelijke contante uitgaven meeneemt voor een bedrag van € 50.000,00. De twee facturen van een advocaat, waar dit bedrag mede op is gebaseerd, vallen niet onder het verschoningsrecht omdat een ongespecificeerde factuur niet raakt aan de vertrouwelijkheid tussen de advocaat en zijn cliënt. Het voegen van deze facturen in het dossier levert aldus geen onherstelbaar vormverzuim op, zodat de werkelijke contante uitgaven mede op deze facturen kunnen worden gebaseerd.

Wederrechtelijk verkregen voordeel

Het verschil tussen het bedrag dat de betrokkene beschikbaar had voor het doen van uitgaven enerzijds en het bedrag dat hij werkelijk contant heeft uitgegeven anderzijds, is
(939.605,76 - 1.489.022,84 =)- € 549.417,08. Hieruit volgt dat sprake is van onbekende ontvangsten. Men kan immers niet meer uitgeven dan men aan geld beschikbaar heeft, tenzij sprake is van een andere, onbekende contante ontvangstenbron. Van deze onbekende ontvangstenbron van € 549.417,08 kan worden aangenomen dat deze ten minste gelijk is aan het wederrechtelijk verkregen voordeel.

Verplichting tot betaling aan de Staat

Standpunt van de advocaat-generaal

De advocaat-generaal heeft zich ter terechtzitting in hoger beroep op het standpunt gesteld dat, vanwege de overschrijding van de redelijke termijn, de betalingsverplichting € 5.000,00 lager moet worden vastgesteld dan het wederrechtelijk verkregen voordeel.

Standpunt van de verdediging

De raadsman heeft zich ter terechtzitting in hoger beroep op het standpunt gesteld dat, vanwege de overschrijding van de redelijke termijn, de betalingsverplichting € 100.000,00 lager moet worden vastgesteld dan het wederrechtelijk verkregen voordeel, indien het hof hieraan toekomt.

De vanwege de ontnemingsprocedure gelegde beslagen op het volledige vermogen van de betrokkene hebben disproportioneel veel effect gehad. De betrokkene kon zich daardoor, mede gelet op zijn leeftijd, financieel niet “herpakken” en heeft met zijn gezin definitief Nederland moeten verlaten.

Oordeel van het hof

In artikel 6, eerste lid, van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) is het recht van iedere betrokkene gewaarborgd dat binnen een redelijke termijn op de ontnemingsvordering wordt beslist. Uitgangspunt is dat een termijn van 2 jaren per instantie als redelijk is aan te merken.

In eerste aanleg geldt als aanvangsmoment van de op zijn redelijkheid te beoordelen termijn in dit geval het moment waarop de officier van justitie in de hoofdzaak in eerste aanleg het voornemen kenbaar heeft gemaakt een ontnemingsvordering aanhangig te zullen maken, te weten ter terechtzitting van
20 april 2011. De rechtbank heeft vonnis gewezen op 9 oktober 2019, dat wil zeggen 8 jaren en ruim 5 maanden na aanvang van de op zijn redelijkheid te beoordelen termijn. De redelijke termijn is in eerste aanleg daarom met 6 jaren en ruim 5 maanden overschreden.

In hoger beroep geldt als aanvangsmoment van de op zijn redelijkheid te beoordelen termijn het instellen van hoger beroep, te weten op 22 oktober 2019. Het hof wijst arrest op 29 februari 2024, dat wil zeggen 4 jaren en ruim 4 maanden na aanvang van de op zijn redelijkheid te beoordelen termijn. De redelijke termijn is in hoger beroep daarom met 2 jaren en ruim 4 maanden overschreden.

Deze (zeer) forse overschrijding in beide instanties, met name in eerste aanleg, valt niet aan de betrokkene toe te rekenen (de behandeling van de ontneming in eerste aanleg heeft pas plaatsgevonden na afdoening van de strafzaak). Het hof zal daarom de betalingsverplichting verminderen met een bedrag van € 10.000,00 wegens overschrijding van de redelijke termijn. Het hof betrekt daarbij dat de betrokkene in de strafzaak niet is gecompenseerd voor de overschrijding van de redelijke termijn doordat hij na terugwijzing door de Hoge Raad door het hof van het tenlastegelegde witwassen is vrijgesproken. Niet is gebleken van (bijzondere) omstandigheden die een vermindering wegens overschrijding van de redelijke termijn tot een hoger bedrag rechtvaardigen.

Aan de betrokkene zal, ter ontneming van het door hem wederrechtelijk verkregen voordeel, de verplichting worden opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van (549.417,08 - 10.000 =)
€ 539.417,08.

Toepasselijk wettelijk voorschrift

De op te leggen maatregel is gegrond op artikel 36e Sr.

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht.

Stelt het bedrag waarop het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van
€ 549.417,08 (vijfhonderdnegenenveertigduizend vierhonderdzeventien euro en acht cent).

Legt de betrokkene de verplichting op tot
betaling aan de Staatter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van
€ 539.417,08 (vijfhonderdnegenendertigduizend

vierhonderdzeventien euro en acht cent).

Bepaalt de duur van de gijzeling die ten hoogste kan worden gevorderd op 1.078 dagen.

Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. H.A. Stalenhoef, mr. A.M. Koolen - Zwijnenburg en mr. L.F. Roseval, in tegenwoordigheid van mr. N.M. Simons, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 29 februari 2024.

=========================================================================

[…]