Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
Afdeling civiel recht en belastingrecht
Team III (familie- en jeugdrecht)
zaaknummers: 200.338.160/01 en 200.338.160/02
zaaknummer rechtbank: C/13/692777 / FA RK 20-7452 JK/MS
beschikking van de meervoudige kamer van 12 november 2024 in de zaak van
[de vader] ,
wonende te [plaats A] ,
verzoeker in het principaal hoger beroep,
verweerder in het incidenteel hoger beroep,
verzoeker in het incident,
hierna: de vader,
advocaat: mr. W.N. Sardjoe te Den Haag,
en
[de moeder] ,
wonende te [plaats B] ,
verweerster in het principaal hoger beroep,
verzoekster in het incidenteel hoger beroep,
verweerster in het incident,
hierna: de moeder,
advocaat: mr. C.S.M. Ruijgrok te Amsterdam.
Het hof heeft daarnaast als belanghebbende aangemerkt:
- de minderjarige [minderjarige] (hierna te noemen: [minderjarige] ).
In de procedure heeft een adviserende taak:
de Raad voor de Kinderbescherming,
gevestigd te Den Haag, locatie [plaats A] ,
hierna: de raad.
1.De zaak in het kort
1.1
De zaak gaat over de verhuizing van de moeder met [minderjarige] vanuit [plaats A] naar [plaats B] . Ook gaat de zaak over het gezag over [minderjarige] en de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken.
1.2
Het hof verwijst voor het verloop van de procedure bij de rechtbank naar de beschikking van de rechtbank Amsterdam (hierna: de rechtbank) van 23 november 2023, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
2.De procedure in hoger beroep
2.1
De vader is op 23 februari 2024 in hoger beroep gekomen van een gedeelte van de beschikking van 23 november 2023 (200.338.160/01, hierna te noemen: de bodemzaak). Daarnaast heeft hij verzocht een voorlopige voorziening te treffen (200.338.160/02, hierna te noemen: het incident).
2.2
De moeder heeft op 3 juni 2024 een verweerschrift, zowel in de bodemzaak als in het incident ingediend, met daarin ook een incidenteel hoger beroep.
2.3
De vader heeft op 18 juli 2024 een verweerschrift in het incidenteel hoger beroep ingediend.
2.4
Het hof heeft daarnaast de volgende stukken ontvangen:
- een bericht van de zijde van de vader van 6 september 2024, met bijlagen;
- een bericht van de zijde van de moeder van 9 september 2024, met bijlagen.
2.5
De voorzitter heeft voorafgaand aan de zitting, op 17 september 2024, met [minderjarige] gesproken in het bijzijn van de griffier. Van dit gesprek is ter zitting kort en zakelijk verslag gedaan.
2.6
De mondelinge behandeling van de bodemzaak en het incident heeft op 20 september 2024 plaatsgevonden. Daarbij waren aanwezig:
- de vader, bijgestaan door zijn advocaat,
- de moeder, bijgestaan door haar advocaat, en
- de raad, vertegenwoordigd door N. Jansen.
Beide advocaten hebben op de zitting een pleitnotitie overgelegd.
3.De feiten
3.1
De vader en de moeder zijn de ouders van [minderjarige] , geboren [in ] 2013 te [plaats A] . De ouders hebben (ongeveer) achttien jaar een affectieve relatie met elkaar gehad. De moeder oefende tot de bestreden beschikking van rechtswege alleen het gezag uit over [minderjarige] . De vader heeft [minderjarige] erkend. [minderjarige] woont bij de moeder.
De vader is Amerikaans burger en de moeder heeft de Nederlandse nationaliteit.
3.2
Bij beschikking van 28 september 2022 heeft de rechtbank als voorlopige omgangsregeling bepaald dat de vader [minderjarige] wekelijks van donderdag 08:30 tot zaterdag 17:00 uur bij zich heeft. [minderjarige] wordt opgehaald door de ouder bij wie zij op dat moment niet is. Ook is een voorlopige vakantieregeling vastgesteld, waarbij de vakanties bij helfte zijn verdeeld.
3.3
Bij diezelfde beschikking van 28 september 2022 heeft de rechtbank onder meer de raad verzocht een onderzoek in te stellen en te adviseren over de meest wenselijke gezagsvoorziening en het vaststellen van een definitieve zorg- en contactregeling.
3.4
In oktober 2023 is de moeder met [minderjarige] en haar huidige partner naar [plaats B] verhuisd. [in ] 2024 is de moeder bevallen van een dochter, [minderjarige 2] .
3.5
In de bestreden beschikking is een zorgregeling bepaald, waaraan tot op heden uitvoering wordt gegeven.
4.De omvang van het hoger beroep
4.1
De rechtbank heeft in de bestreden beschikking voor zover hier van belang, op het verzoek van de vader bepaald dat de ouders gezamenlijk met de uitoefening van het gezag over [minderjarige] worden belast.
Verder is op het verzoek van de moeder bepaald dat de zorgregeling als volgt zal zijn in een cyclus van drie weken: het eerste weekend is [minderjarige] bij de moeder en het tweede en derde weekend is [minderjarige] bij de vader, waarbij de vader [minderjarige] op vrijdag ophaalt van school en de moeder [minderjarige] op zondag om 18:30 uur ophaalt bij de vader. Daarnaast heeft de rechtbank een vakantieregeling vastgesteld en daarbij bepaald dat een vakantie eindigt op de ochtend van de eerste schooldag na een vakantie om 08.30 uur, en voorts dat [minderjarige] wordt opgehaald door de ouder bij wie zij op dat moment niet is.
De vader had verzocht - als de verblijfplaats van [minderjarige] in [plaats B] is en zij daar naar school gaat - een zorgregeling vast te stellen waarin [minderjarige] elk weekend bij hem verblijft, waarbij de moeder haalt en brengt.
De verzoeken van de vader strekkende tot terugverhuizing van de moeder met [minderjarige] naar [plaats A] , het benoemen van een bijzondere curator ten behoeve van [minderjarige] , zijn afgewezen.
In de hoofdzaak
4.2
De vader verzoekt in het principaal hoger beroep, met vernietiging van de bestreden beschikking in zoverre en uitvoerbaar bij voorraad, te bepalen dat:
a. de moeder met [minderjarige] zo spoedig mogelijk (uiterlijk na de zomervakantie 2024, althans kerstvakantie 2024 met nieuwjaar 2025, althans op een termijn welke het hof juist zal achten) terugverhuist naar [plaats A] , binnen een straal van 10 km van de woning van de vader, één en ander op straffe van een dwangsom ter hoogte van € 500,- per dag dat de moeder hier niet aan meewerkt, één en ander zonder maximum, waarbij [minderjarige] naar haar gebruikelijke school teruggaat;
b. ten aanzien van de (reguliere) zorgregeling
primair:na toewijzing onder a,
de zorg voor [minderjarige] gelijk wordt verdeeld tussen de vader en de moeder, waarbij wordt bepaald dat [minderjarige] van woensdag 12.00 uur tot zaterdag 20.00 uur bij de vader verblijft, dan wel een vergelijkbare gelijke gedeelde zorgregeling (zoals week op, week af), met ingang van de datum dat de moeder terugverhuist naar [plaats A] , of zoveel eerder als mogelijk;
subsidiair:na toewijzing onder a,
de zorgregeling wordt hervat zoals eerder door de rechtbank vastgesteld, zodat [minderjarige] weer van donderdag 8.30 uur tot zaterdag 17.00 uur bij de vader verblijft, dan wel tot zondag 8.30 uur,
meest subsidiair:bij afwijzing onder a,
[minderjarige] van maandag 18.30 uur tot vrijdag 8.30 uur bij de vader zal verblijven met teruggang naar haar gebruikelijke school (met indien nodig vervangende toestemming hiervoor van het hof), waarbij [minderjarige] zal worden gebracht en worden opgehaald door de moeder, voor de periode dat de moeder nog geen huisvesting heeft verworven in voornoemde straal van 10 km ten huize van de vader,
uiterst subsidiair:bij afwijzing onder a,
[minderjarige] van iedere vrijdag 15.00 uur tot zondag 19.00 uur bij de vader verblijft,
alsmede tijdens lange weekenden die niet aansluiten bij of samenvallen met een schoolvakantie en dan vanaf één uur na het einde van de laatste schooldag voor het lange weekend tot 19.00 uur op de avond voorafgaand aan de eerstvolgende schooldag na afloop van het lange weekend of die maandag naar school, wat de vader en [minderjarige] het beste uitkomt, waarbij [minderjarige] zal worden gebracht en worden opgehaald door de moeder, althans een zorgregeling vast te stellen welke het hof juist zal achten;
c. voor [minderjarige] ex artikel 1:250 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) met spoed een bijzondere curator wordt benoemd.
4.3
De moeder verzoekt in het principaal hoger beroep, de vader niet-ontvankelijk te verklaren in zijn appel, dan wel zijn grieven ongegrond te verklaren en de bestreden beschikking in zoverre te bekrachtigen.
4.4
De moeder verzoekt in het incidenteel hoger beroep het verzoek van de vader om partijen te belasten met het gezamenlijk gezag over [minderjarige] , alsnog af te wijzen en de bestreden beschikking in zoverre vernietigen, en, uitvoerbaar bij voorraad, de contactregeling te wijzigen in die zin dat de vakanties/lange weekenden eindigen op de zondagavond om 18.30 uur voorafgaand aan de eerste schooldag na de vakanties/de lange weekenden en dat de ouder waar [minderjarige] in de vakantie/lange weekenden niet was, haar op dat tijdstip bij de andere ouder ophaalt en de bestreden beschikking voor het overige te bekrachtigen, kosten rechtens.
4.5
De vader verzoekt in het incidenteel hoger beroep de verzoeken van de moeder niet-ontvankelijk, dan wel ongegrond te verklaren, althans haar verzoeken af te wijzen.
In het incident
4.6
De vader verzoekt (zo begrijpt het hof) bij wijze van voorlopige voorziening te bepalen dat de door hem gedane verzoeken in de bodemzaak onder 4.2 onder b meest subsidiair, uiterst subsidiair en onder c worden toegewezen.
5.De motivering van de beslissing
Rechtsmacht en toepasselijk recht
5.1
Zoals hiervoor overwogen, is de vader Amerikaans burger en heeft de moeder de Nederlandse nationaliteit. De zaak heeft daarom een internationaal karakter. Omdat de moeder, de vader en [minderjarige] hun gewone verblijfplaats in Nederland hebben, komt aan de Nederlandse rechter rechtsmacht toe ten aanzien van de verzoeken van de ouders. De rechtbank heeft Nederlands recht toegepast bij de beoordeling van deze verzoeken. Partijen hebben daartegen geen grief gericht. Ook het hof zal Nederlands recht toepassen.
5.2
Namens de vader is ter zitting in hoger beroep zijn verzoek onder 4.2 onder c – benoeming bijzondere curator - ingetrokken, zodat het hof daarover geen beslissing meer hoeft te nemen.
5.3
Het hof ziet aanleiding de verzoeken in principaal en incidenteel hoger beroep per onderwerp te behandelen. Eerst het gezag, vervolgens de (terug-)verhuizing en tot slot de zorg-/omgangsregeling.
In de hoofdzaak
Gezag
Wettelijk kader
5.4
Op grond van artikel 1:253c lid 1 BW kan de tot het gezag bevoegde ouder van het kind, die nimmer het gezag gezamenlijk met de moeder uit wie het kind is geboren heeft uitgeoefend, de rechtbank verzoeken de ouders met het gezamenlijk gezag dan wel hem alleen met het gezag over het kind te belasten. Het tweede lid van dit artikel bepaalt dat indien het verzoek ertoe strekt de ouders met het gezamenlijk gezag te belasten en de andere ouder met gezamenlijk gezag niet instemt, het verzoek slechts wordt afgewezen indien
a. er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen of
b. afwijzing anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.
Standpunten van de ouders
5.5
De moeder stelt dat de bestreden beschikking voor wat betreft de beslissing over het gezag vernietigd moet worden. Zij meent dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat niet is gebleken dat [minderjarige] klem of verloren zal raken tussen de ouders in geval van gezamenlijk gezag of dat het eenhoofdig gezag van de moeder anderszins in haar belang is. Het is voor de moeder niet mogelijk om met de vader over zaken die betrekking hebben op [minderjarige] te overleggen en belangrijke beslissingen over haar te nemen. De vader is niet in staat om tot compromissen en besluiten te komen en er is geen enkele vorm van flexibiliteit. De ouders hebben verschillende belevingswerelden en zij verschillen te erg in hun visie over wat in het belang van [minderjarige] nodig is. [minderjarige] zit ook klem door de voortdurende juridische strijd, die afgelopen zou moeten zijn zodat zij zich kan richten op het leven hier en nu, en niet op het oplossen van conflicten tussen haar ouders. De moeder sluit zich aan bij het advies van de raad, zoals blijkt uit het rapport van 20 juli 2023 (hierna: het raadsrapport), om het verzoek van de vader tot gezamenlijk gezag over [minderjarige] af te wijzen. Sindsdien is de situatie niet verbeterd, aldus de moeder.
5.6
De vader voert aan dat de rechtbank hem terecht mede met het gezag over [minderjarige] heeft belast. De communicatie tussen de ouders is goed en de ouders acteren materieel reeds jarenlang als gezamenlijk gezaghebbende ouders bij gezaggerelateerde kwesties, behoudens de actie van de moeder om zonder deugdelijke consultatie te verhuizen. De moeder geeft geen concrete voorbeelden van situaties waarin de communicatie tussen de ouders problematisch zou zijn geweest. De vader heeft gezagsbeslissingen nooit gefrustreerd. Ook na de verhuizing naar [plaats B] hebben de ouders in goed overleg afspraken gemaakt over [minderjarige] met betrekking tot de zorgregeling, vakanties, therapie, dyslexiebehandeling enzovoorts. De vader heeft een hechte band met [minderjarige] en is een betrokken vader. Hij wenst meer gelijkwaardig ouderschap. Het nemen van gezagsbeslissingen is daar onderdeel van, aldus de vader.
Advies van de raad
5.7
De raad handhaaft ter zitting in hoger beroep zijn advies zoals weergegeven in het raadsrapport om het verzoek van de vader tot gezamenlijk gezag over [minderjarige] , af te wijzen. De destijds geldende zorgen zijn nog steeds aan de orde. De vader lijkt soms in een andere realiteit te leven en contact met hem is ingewikkeld. Dit werd ook opgemerkt door Altra. De vader vindt dat pas sprake is van gelijkwaardig ouderschap als de ouders evenveel tijd hebben met [minderjarige] . Dit brengt [minderjarige] in een loyaliteitsconflict waarover de raad zorgen heeft. De ouders hebben geen gezamenlijke visie en kunnen niet constructief overleggen, alleen over kleine onbeduidende zaken, aldus de raad.
Beoordeling door het hof
5.8
Het hof overweegt als volgt. Het uitgangspunt van de wet is dat ouders samen het gezag over hun kind hebben. Voor gezamenlijk gezag is wel vereist dat de ouders in staat zijn tot een behoorlijke gezamenlijke gezagsuitoefening waarbij zij beslissingen van enig belang over hun kind in gezamenlijk overleg nemen, althans tenminste in staat zijn vooraf afspraken te maken over situaties die zich rond hun kind kunnen voordoen. De enkele omstandigheid dat de communicatie tussen de ouders moeizaam verloopt, is op zichzelf onvoldoende om het oorspronkelijke verzoek van de vader alsnog in hoger beroep af te wijzen. Er moet sprake zijn van een onaanvaardbaar risico dat het kind bij (voortzetting van het) gezamenlijk ouderlijk gezag, door de communicatieproblemen van de ouders klem of verloren dreigt te raken.
Uit de stukken en hetgeen ter zitting is besproken, blijkt dat de communicatie tussen de ouders na het verbreken van hun relatie, ondanks diverse hulpverleningstrajecten, niet is verbeterd. In maart 2022 zijn de ouders een mediationtraject gestart bij Altra Ouderschap Blijft. In juli 2022 heeft de vader gekozen voor stopzetting van dit traject. Uit het eindrapport van Ouderschap Blijft van 11 juli 2022 volgt dat de ouders verschillen in hun stijl van communiceren. Waar de moeder doelgericht en helder communiceert, is de vader veelal uitvoerig en niet concreet in zijn communicatie, waardoor het niet tot afspraken komt en het belang van [minderjarige] naar de achtergrond verdwijnt. De zorgen die naar voren komen uit voornoemd rapport hebben betrekking op het realiteitsbesef van de vader:
“De vader heeft een dusdanig eigen belevingswereld dat contact met de realiteit van zijn omgeving snel fricties oplevert: de waarheid wordt door vader betwist, worden irritaties in gesprek en/of afhaken in gesprek, dwingend zijn zin proberen door te drukken”. Deze zorgen worden onderschreven door het raadsrapport waarin de raad zich zorgen maakt over de grote verschillen in visie van de ouders, de manier van communiceren en de spanning tussen de ouders bij het bepalen over wat het beste is voor [minderjarige] . De raad benoemt dat de vader zich volledig richt op de door hem gewenste contactregeling (50-50%) en daarbij soms voorbij gaat aan wat goed is voor [minderjarige] . Daarbij heeft de vader weinig gedaan met de adviezen van Altra; wel doet hij vaak een beroep op hulpverlening rondom de communicatie met de moeder maar staat hij weinig open voor ondersteuning ten aanzien van [minderjarige] . Bij de moeder constateert de raad dat zij als ouder met gezag in het belang van [minderjarige] beslissingen kan nemen en daarbij de vader een duidelijke rol geeft.
“De vader heeft een dusdanig eigen belevingswereld dat contact met de realiteit van zijn omgeving snel fricties oplevert: de waarheid wordt door vader betwist, worden irritaties in gesprek en/of afhaken in gesprek, dwingend zijn zin proberen door te drukken”. Deze zorgen worden onderschreven door het raadsrapport waarin de raad zich zorgen maakt over de grote verschillen in visie van de ouders, de manier van communiceren en de spanning tussen de ouders bij het bepalen over wat het beste is voor [minderjarige] . De raad benoemt dat de vader zich volledig richt op de door hem gewenste contactregeling (50-50%) en daarbij soms voorbij gaat aan wat goed is voor [minderjarige] . Daarbij heeft de vader weinig gedaan met de adviezen van Altra; wel doet hij vaak een beroep op hulpverlening rondom de communicatie met de moeder maar staat hij weinig open voor ondersteuning ten aanzien van [minderjarige] . Bij de moeder constateert de raad dat zij als ouder met gezag in het belang van [minderjarige] beslissingen kan nemen en daarbij de vader een duidelijke rol geeft.
De raad constateert daarnaast ook dat sprake is van loyaliteitsproblematiek bij [minderjarige] . Die indruk ontstond ook tijdens het kindgesprek dat [minderjarige] op het hof heeft gehad, waarin [minderjarige] aangaf beide ouders graag tevreden te willen zien en met beide ouders evenveel tijd te willen doorbrengen.
Met behulp van de hulpverlening hebben de ouders uiteindelijk de erkenning van [minderjarige] kunnen regelen en zijn zij samen tot een voorlopige afspraak gekomen rondom de zorgregeling in de vakanties, maar zonder deze hulpverlening lukt het hen niet de samenwerking als ouders rondom [minderjarige] vast te houden. Dit maakt dat het veel tijd kost om tot gezamenlijke beslissingen te komen waarbij iedere keer opnieuw meningsverschillen ontstaan. De minimaal noodzakelijke basis voor de uitoefening van gezamenlijk gezag ontbreekt. Anders dan de vader heeft het hof niet de overtuiging dat hierin verandering is gekomen. Weliswaar zijn gedurende deze periode geen grote gezagsbeslissingen, zoals het kiezen van een middelbare school, aan de orde geweest en hebben de ouders daarover geen discussie hoeven voeren, maar bleven allerlei kwesties in de uitvoering van de zorgregeling de ouders verdeeld houden. Dit past in het beeld dat Altra schetst over de strijd die de vader stelselmatig met de moeder aangaat. Het is de ouders ook in het afgelopen jaar niet, althans onvoldoende gelukt om in een zodanige verhouding tot elkaar te komen dat zij afspraken kunnen maken over situaties die zich rond [minderjarige] kunnen voordoen, zodanig dat zij niet klem of verloren raakt tussen haar ouders. Het belang van [minderjarige] is dat er duidelijkheid en voorspelbaarheid voor haar is. De kans is reëel dat bij het voortduren van het gezamenlijk gezag conflicten verergeren. Daarmee bestaat een onaanvaardbaar risico dat [minderjarige] (verder) klem of verloren zal raken tussen de ouders, terwijl er geen zicht is op voldoende verbetering binnen afzienbare tijd. De visies van de ouders en de stijl van communiceren lopen daarvoor te ver uiteen. Het weer doen herleven van eenhoofdig gezag is bovendien in het belang van [minderjarige] noodzakelijk om gezagsbeslissingen tijdig te kunnen nemen en verdere conflicten tussen de ouders zoveel mogelijk te vermijden.
5.9
Gezien het voorgaande is het hof, anders dan de rechtbank, met de raad van oordeel dat gezamenlijk gezag in strijd is met het (zwaarwegende) belang van [minderjarige] . Het hof zal daarom de bestreden beschikking in zoverre vernietigen en het inleidend verzoek van de vader tot gezamenlijk gezag over [minderjarige] alsnog afwijzen.
Terugverhuizing
Standpunten van de ouders
5.1
De vader is van mening dat de moeder moet terugverhuizen naar (de omgeving van) [plaats A] . De rechtbank heeft dit verzoek ten onrechte afgewezen. Het is in het belang van [minderjarige] dat de ouders dicht bij elkaar wonen. De verhuizing heeft nadelige gevolgen voor het contact tussen hem en [minderjarige] . De vader had een grote rol in het dagelijks leven van [minderjarige] , ook op haar school. Dit wordt [minderjarige] en hem ontnomen door toedoen van de moeder. Bovendien is [minderjarige] niet blij met de verhuizing naar [plaats B] . Zij mist [plaats A] , waar zij geworteld is, en het frequente contact met de vader. Er was geen noodzaak voor de moeder om te verhuizen en zij heeft vooraf ook niet met de vader overlegd over haar voornemen. Gelet op het geheel aan feiten en omstandigheden is het toetsingskader van de verhuizing in dit geval niet enkel artikel 1:247 lid 3 BW juncto artikel 8 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM), maar zijn de verhuiscriteria bij gezamenlijk gezag welke in de jurisprudentie zijn ontwikkeld, van toepassing om langs te lopen in de te nemen belangenafweging.
5.11
De moeder vindt dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat zij niet hoeft terug te verhuizen naar (de directe omgeving van) [plaats A] . De moeder mocht besluiten om met [minderjarige] naar [plaats B] te verhuizen omdat zij op het moment van dat besluit het eenhoofdig gezag over [minderjarige] had. De criteria die door de Hoge Raad in 2008 zijn geformuleerd om verzoeken tot vervangende toestemming voor een verhuizing te beoordelen, zijn dan ook niet van toepassing. De moeder heeft er alles aan gedaan om met de vader in overleg te treden over de gevolgen van de verhuizing naar [plaats B] . De vader is op de uitnodigingen tot overleg niet ingegaan, maar heeft wederom gekozen voor een gang naar de rechter. De moeder heeft voldaan aan de uit artikel 1:247 BW voortvloeiende verplichting om omgang tussen [minderjarige] en de vader te bevorderen, aldus de moeder.
Advies van de raad
5.12
De raad heeft ter zitting in hoger beroep naar voren gebracht geen reden te zien voor een terugverhuizing van de moeder naar [plaats A] . Sinds de verhuizing van de moeder met [minderjarige] naar [plaats B] is het contact tussen de vader en [minderjarige] niet aanzienlijk veranderd wat betreft de duur van het contact. De vader kiest er zelf voor om zijn rol op de nieuwe school van [minderjarige] niet in te nemen, hij kan zich een actievere rol aanmeten als hij zou willen. De moeder maakt weloverwogen keuzes en zij zit contact tussen de vader en [minderjarige] niet in de weg, aldus de raad.
Beoordeling door het hof
5.13
Het hof overweegt als volgt. De moeder oefende op het moment van de verhuizing van rechtswege alleen het gezag uit over [minderjarige] . Op grond van artikel 1:247 lid 1 BW heeft de gezaghebbende ouder de plicht en het recht om het kind te verzorgen en op te voeden en de bevoegdheid om dit naar eigen inzicht te doen. Hieronder valt ook de bevoegdheid om over de woonplaats van het kind te beslissen. Wel geldt dat de gezaghebbende ouder op grond van art. 1:247 lid 3 BW verplicht is om de ontwikkeling van de banden van de andere ouder te bevorderen. Deze verplichting hangt samen met het recht van de andere ouder en het kind op omgang met elkaar (Hoge Raad 15 oktober 2021, ECLI:NL:HR:2021:1513). Indien een gezaghebbende ouder met de minderjarige verhuist en de andere ouder hierdoor de mogelijkheid ontneemt om het noodzakelijke contact te onderhouden met zijn kind, getuigt dat in beginsel niet van goed ouderschap. Op grond van artikel 8 EVRM is de rechter in zodanig geval gehouden alle in het gegeven geval gepaste maatregelen te nemen om de met het gezag belaste ouder ertoe te bewegen alsnog medewerking te verlenen aan omgang tussen het kind en de andere ouder (HR 17 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:91). Deze maatregelen kunnen een verbod inhouden om te verhuizen of een bevel om terug te verhuizen.
Aan een beslissing tot verhuizing van de moeder kon in het licht van voornoemde uitgangspunten dus in de weg staan dat de belangen van [minderjarige] ernstig in het gedrang zouden komen of de ontwikkeling van de banden tussen [minderjarige] en de vader ernstig zou worden geschaad. Naar het oordeel van het hof houdt dit echter niet in een onverkorte toepassing van de belangenafweging zoals in zaken tussen twee gezaghebbende ouders en hun kind(eren) in verhuiskwesties.
5.14
Het hof oordeelt, anders dan door de vader gesteld, dat in de onderhavige zaak niet sprake is van feiten of omstandigheden die maken dat van genoemd uitgangspunt zou moeten worden afgeweken en het zwaardere toetsingskader zoals in het geval van gezamenlijk gezag zou moeten worden toegepast. Aldus hanteert het hof bij zijn beoordeling van de verzoeken van de vader de voornoemde – ruime – maatstaf die geldt bij eenhoofdig gezag. In dat verband overweegt het hof het volgende.
Uit de overgelegde stukken en hetgeen ter zitting in hoger beroep naar voren is gekomen is het hof niet gebleken dat de belangen van [minderjarige] door de verhuizing ernstig in het gedrang zijn gekomen. Het is van belang dat zij contact houdt met de voor haar belangrijke hechtingsfiguren, waaronder de vader. Hoewel dat makkelijker is als de ouders in dezelfde stad wonen, ziet het hof ook het belang van de moeder om met haar nieuwe gezin in een groter huis in het groen te willen wonen en het belang van [minderjarige] dat zij kan opgroeien in een gezin samen met haar halfzusje [minderjarige 2] . Het hof onderkent dat de verhuizing grote gevolgen heeft gehad voor [minderjarige] waar het gaat om haar (oude) vriendschappen en (aanvankelijk) haar plezier op school, maar inmiddels gaat dit beter. Het legt thans onvoldoende gewicht in de schaal voor het oordeel dat een terugverhuizing noodzakelijk is in haar belang.
De ontwikkeling van de banden tussen [minderjarige] en de vader worden evenmin ernstig geschaad.
De moeder heeft zich rekenschap gegeven van deze op haar rustende plicht, waardoor het contact tussen [minderjarige] en de vader substantieel is gebleven. Zo heeft de moeder onweersproken gesteld dat zij voorafgaand aan de verhuizing meermalen een viergesprek met de vader en beide advocaten heeft proberen te plannen, waarop door de vader en zijn advocaat niet is ingegaan. Daarnaast geven de ouders thans uitvoering aan een zorgregeling waarbij [minderjarige] in een cyclus van drie weken, twee van de drie weekenden bij de vader verblijft, waarmee de vader een substantiële rol in het leven van [minderjarige] heeft behouden. Daarnaast heeft de moeder, om het halen van [minderjarige] uit [plaats B] voor de vader te vergemakkelijken, aangeboden om voor hem een fiets te kopen en in [plaats B] op het station neer te zetten. Ook heeft de vader voldoende gelegenheid betrokken te zijn bij de school van [minderjarige] , maar kiest hij er zelf voor dat niet te doen. Het hof begrijpt dat het voor de vader meer tijd en moeite kost om [minderjarige] te zien nu zij in [plaats B] woont, maar het hof is met de raad en de moeder van oordeel dat de reisafstand tussen [plaats B] en [plaats A] , ook met openbaar vervoer, niet zodanig is dat het contact tussen [minderjarige] en de vader ernstig wordt bemoeilijkt.
Na afweging van de belangen is het hof is dan ook van oordeel dat het verzoek van de vader om de moeder te bevelen terug te verhuizen naar (of nabij) [plaats A] moet worden afgewezen. Het hof zal de bestreden beschikking in zoverre dan ook bekrachtigen.
Omgangsregeling
5.15
Gelet op hetgeen het hof onder 5.9 heeft overwogen zal het hof voortaan spreken over omgangsregeling in plaats van zorgregeling.
Wettelijk kader
5.16
Op grond van artikel 1:377a lid 2 BW stelt de rechter, op verzoek van de ouders of van een van hen of degene die in een nauwe persoonlijke betrekking staat tot het kind, al dan niet voor bepaalde tijd, een regeling inzake de uitoefening van het omgangsrecht vast dan wel ontzegt, al dan niet voor bepaalde tijd, het recht op omgang.
5.17
De vader wil dat als de verblijfplaats van [minderjarige] in [plaats B] is, zij doordeweeks bij de vader verblijft en weer terug gaat naar haar oude school in [plaats A] . Als wordt bepaald dat [minderjarige] in [plaats B] op school blijft, dan wil de vader dat [minderjarige] van iedere vrijdag 15:00 uur tot zondag 19.00 uur bij hem verblijft, waarbij de moeder [minderjarige] haalt en brengt. De moeder heeft een auto, terwijl de vader met het openbaar moet reizen, hetgeen erg belastend is voor een kind. De regeling die de rechtbank heeft vastgesteld, is onder de maat en maakt dat het contact tussen de vader en [minderjarige] veel te weinig is. Dit vindt [minderjarige] ook, aldus de vader.
5.18
De moeder voert verweer en stelt dat het belangrijk is dat [minderjarige] eens in de drie weken deel uitmaakt van het gezinsleven in [plaats B] gedurende het weekend. De moeder is tevreden met de huidige regeling, waarin beide ouders regelmatig contact met [minderjarige] hebben en waarin [minderjarige] gedurende de week, behalve dan op de vrijdagmiddag tweemaal per drie weken, niet tussen [plaats B] en [plaats A] hoeft te reizen. De moeder ziet ook niet dat het noodzakelijk is om het halen en brengen te wijzigen. Juist een gelijke rol hierin voor beide ouders acht zij belangrijk, aldus de moeder.
Advies van de raad
5.19
Een gelijkwaardige invulling van de omgangsregeling en het contact tussen de vader en [minderjarige] is niet afhankelijk van een gelijke verdeling in dagen en uren. Het gaat vooral om de invulling daarvan, aldus de raad.
Beoordeling door het hof
5.2
Het hof overweegt als volgt. De moeder draagt het eenhoofdig gezag over [minderjarige] en daarmee de verantwoordelijkheid voor haar verzorging en opvoeding, zodat het hof van oordeel is dat het zwaartepunt van het leven van [minderjarige] in beginsel ook in de omgeving van de moeder behoort te zijn. Daarbij past niet een doordeweeks verblijf van [minderjarige] bij de vader en terugkeer naar haar oude school in [plaats A] . Gebleken is dat [minderjarige] het inmiddels beter naar haar zin heeft op haar school in [plaats B] , zodat daarin ook geen reden is gelegen te bepalen dat zij doordeweeks bij de vader verblijft en om van school te veranderen.
Verder ziet het hof in hetgeen de vader heeft aangevoerd geen aanleiding om de in de bestreden beschikking vastgestelde reguliere regeling te wijzigen. [minderjarige] heeft rust en duidelijkheid nodig, want zij heeft al veel veranderingen meegemaakt nadat haar ouders uiteen zijn gegaan. Zij heeft te maken gehad met de scheiding van haar ouders, de verhuizing van de moeder binnen [plaats A] , de komst van een nieuwe partner in het leven van de moeder, de verhuizing van de moeder naar [plaats B] en recent de geboorte van [minderjarige 2] . Daarbij en daardoor is de omgangsregeling al eens veranderd.
Een nieuwe ingrijpende verandering acht het hof dan ook niet in het belang van [minderjarige] . De ‘drie weken cyclus’ regeling, zoals vastgesteld in de bestreden beschikking, wordt alweer geruime tijd uitgevoerd. Het hof is van oordeel dat deze regeling de belangen [minderjarige] niet schaadt en neemt hierbij in aanmerking dat het hof, net als de rechtbank, het niet in het belang van [minderjarige] acht dat zij doordeweeks tussen [plaats B] en [plaats A] moet reizen. Dit is te belastend voor een tienjarige. Evenals de rechtbank acht het hof het redelijk als de ouders beiden deels verantwoordelijk zijn voor het halen en brengen. Dientengevolge kan de vader ook contact met de school van [minderjarige] houden, waarover hij ter zitting in hoger beroep heeft verklaard dit erg belangrijk te vinden. Op grond van het voorgaande zal het hof ook het meest en uiterst subsidiaire verzoek van de vader afwijzen en de bestreden beschikking met betrekking tot de reguliere omgangsregeling bekrachtigen.
5.21
Met betrekking tot het verzoek van de moeder om een vakantie/lang weekend te laten eindigen op de zondagavond om 18.30 uur voorafgaand aan de eerste schooldag na een vakantie/lange weekend overweegt het hof als volgt. Het hof stelt voorop dat, anders dan de vader stelt, de moeder bevoegd is bij incidenteel hoger beroep haar bij de rechtbank gedane verzoeken te vermeerderen. De vader heeft voldoende gelegenheid om op het verzoek te reageren en heeft van die mogelijkheid ook gebruik gemaakt, zodat van strijd met de goede procesorde geen sprake is.
Met de moeder is het hof van oordeel dat het niet in het belang van [minderjarige] is om haar na een vakantie of lang weekend bij de vader op maandagochtend uit [plaats A] op te halen. Dit zou betekenen dat [minderjarige] , als zij pas om 08.30 uur wordt opgehaald, zoals is vastgesteld door de rechtbank, (veel) te laat op school komt en anders, om wel op tijd op school te komen, al om 07.45 uur moet worden opgehaald. Dit acht het hof niet wenselijk en [minderjarige] heeft hierover zelf ook verklaard zo vroeg op te moeten staan niet fijn te vinden. Het hof zal de bestreden beschikking op dit onderdeel dan ook vernietigen en het verzoek van de moeder toewijzen.
In het incident
5.22
De vader heeft geen belang meer bij zijn verzoek om voorlopige voorzieningen te treffen omdat het hof een eindbeschikking zal geven. De door de vader verlangde voorzieningen worden dan ook afgewezen.
5.23
Dit alles leidt tot de volgende beslissing.
6.De beslissing
Het hof:
in de hoofdzaak
in het incidenteel hoger beroep
vernietigt de beschikking waarvan beroep wat betreft de beslissingen over het gezag en over de dag en het tijdstip waarop een vakantie eindigt, en in zoverre opnieuw rechtdoende:
wijst af het inleidend verzoek van de vader om de ouders met het gezamenlijk gezag over [minderjarige] te belasten, zodat het eenhoofdig gezag van de moeder weer herleeft;
gelast de griffier krachtens het bepaalde in het Besluit gezagsregisters een afschrift van deze uitspraak toe te zenden aan de griffier van de rechtbank Amsterdam, afdeling civiel recht, team familie- en jeugdrecht ter attentie van het openbaar register;
bepaalt in het kader van de vakantieregeling dat een vakantie/lang weekend eindigt op de zondagavond om 18.30 uur voorafgaand aan de eerste schooldag na een vakantie/lang weekend;
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
bekrachtigt de beschikking waarvan beroep, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, voor het overige;
wijst af het in hoger beroep meer of anders verzochte;
in het principaal hoger beroep
verwerpt het hoger beroep;
wijst af het in hoger beroep meer of anders verzochte;
in het incident
wijst de verzoeken van de vader af.
Deze beschikking is gegeven door mr. A.N. van de Beek, mr. J.M. van Baardewijk en
mr. A.E. Oderkerk, in tegenwoordigheid van mr. M.S. de Boer als griffier, en is op 12 november 2024 in het openbaar uitgesproken door de voorzitter.