ECLI:NL:GHAMS:2024:2969

Uitspraak

beschikking

___________________________________________________________________

GERECHTSHOF AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

zaaknummer: 200.335.873/01 OK

beschikking van de Ondernemingskamer van 24 oktober 2024

inzake

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

MARROBEL B.V.,

gevestigd te Vught,

2. de stichting

[A Stichting],

gevestigd te [plaats] ,

VERZOEKSTERS,

advocaten:
mr. B.W. Brouweren
mr. H.R. Pleiter, beiden kantoorhoudende te Amsterdam,

t e g e n

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

MARROBEL B.V.,

gevestigd te Vught,

VERWEERSTER,

verschenen bij haar bestuurder,

e n t e g e n

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

NATUURBOUW REALISATIE B.V.,

gevestigd te Oisterwijk,

BELANGHEBBENDE,

advocaat: thans
mr. R. van Biezen, kantoorhoudende te Den Haag, voorheen: mr. J.A.A. van der Weijst,

e n t e g e n

4 [B] ,

wonende te [plaats] ,

5.
[C],

wonende te Oisterwijk,

BELANGHEBBENDEN,

advocaat:
mr. J.A.A. van der Weijst, kantoorhoudende te Gemonde.

In het vervolg zullen partijen, belanghebbenden en andere personen (ook) als volgt worden aangeduid:

verzoekster sub 1 en verweerster als Marrobel;
verzoekster sub 2 als [A Stichting] ;
belanghebbenden ieder afzonderlijk als Natuurbouw Realisatie, [B] en [C] ;
Natuurbouw Realisatie, [B] en [C] gezamenlijk als [B] c.s.;
[D] (zoon van [E] ; broer van [F] en [G] ) als [D] ;
[H] (vader van [D] , [F] en [G] ) als [E] ;
[F] (zuster van [D] en [G] ; moeder van [I] en [J] ) als [F] ;
[I] (dochter van [F] ; zuster van [J] ) als [I] ;
[J] (zoon van [F] ; broer van [I] ) als [J] ;
[G] (zuster van [D] en [F] ) als [G] ;
[K] als [K] ;
[L] als [L] ;
[M] als [M] ;
[N] als [N] ;
[O] als [O] ;
[P] als [P] ;
[Q] als [Q] ;
[R] als [R] ;
[S] als [S] ;
[T] als [T] ;
[U] als [U] ;
[W B.V.] (een 75%-dochtervennootschap van Natuurbouw Realisatie) als [W B.V.] ;
3D B.V. (een vennootschap gecontroleerd door [P] ) als 3D;
Pro Semper B.V. (een vennootschap gecontroleerd door [Q] ) als Pro Semper.

1.
Het verloop van het geding

1.1

Voor het eerdere verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar haar beschikkingen in de zaak met nummer 200.263.544 van 16 en 17 januari 2020, 22 april 2020, 16 september 2021, 28 juni 2023 en 17 en 24 oktober 2023 en naar het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 25 mei 2023.

1.2

Bij beschikkingen van 16 en 17 januari 2020 heeft de Ondernemingskamer een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van Marrobel over de periode vanaf 3 mei 2012 tot 20 september 2017, mr. H. Reumkens (hierna: de onderzoeker) benoemd teneinde het onderzoek te verrichten

1.3

Op 25 mei 2023 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden waarbij de Ondernemingskamer een verzoek van [C] , [B] en Natuurbouw Realisatie tot ontheffing van de onderzoeker uit zijn functie heeft afgewezen.

1.4

Op 16 oktober 2023 heeft de onderzoeker het verslag met bijlagen van voormeld onderzoek, gedateerd op diezelfde datum, aan de Ondernemingskamer doen toekomen. Bij beschikking van 17 oktober 2023 heeft de Ondernemingskamer bepaald dat het hiervoor genoemde onderzoeksverslag ter griffie van de Ondernemingskamer ter inzage ligt voor belanghebbenden. Bij beschikking van 24 oktober 2023 heeft Ondernemingskamer de vergoeding van de onderzoeker vastgesteld op € 106.025, de daarover verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen, de verschotten en kantoorkosten daarin wel begrepen.

1.5

Marrobel en [A Stichting] hebben bij op 14 december 2023 ontvangen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht, samengevat:

a. vast te stellen dat uit het onderzoeksverslag blijkt van wanbeleid van Marrobel;

b. te oordelen dat [B] c.s. verantwoordelijk zijn voor het wanbeleid;

c. de kosten van het onderzoek hoofdelijk ten laste te brengen van [B] c.s.;

d. voor zover vereist voor toewijzing van het hiervoor onder c. verzochte alle dechargebesluiten van Marrobel genomen in de periode van 3 mei 2012 tot en met 19 september 2017 te vernietigen;

e. [B] c.s. hoofdelijk te veroordelen in de kosten van het geding.

1.6

[B] c.s. hebben bij op 13 maart 2024 ontvangen verweerschrift met producties verzocht, samengevat, Marrobel en [A Stichting] niet-ontvankelijk te verklaren, althans hun verzoeken af te wijzen, met veroordeling van Marrobel en [A Stichting] in de kosten van de procedure.

1.7

Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van 4 april 2024. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht aan de hand van – aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde – aantekeningen en wat mr. Van der Weijst betreft onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartij gezonden nadere producties. [C] heeft ter zitting een verklaring, gedateerd op 4 april 2024, met bijlagen overgelegd. Partijen hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord.

2.Inleiding en feiten

2.1

De Ondernemingskamer verwijst naar de feiten die in de hiervoor genoemde beschikking van 16 januari 2020 zijn vermeld. Voor zover van belang worden deze feiten hierna herhaald en aangevuld met andere feiten.

2.2

[E] heeft zijn vermogen, onder meer bestaande uit diverse landgoederen en landerijen en verschillende banktegoeden en effecten in Zwitserland en Liechtenstein (hierna: het [D] vermogen), na zijn overlijden op 27 april 1954, nagelaten aan [D] . Kort daarna heeft [D] , die zelf geen kinderen had, in zijn testament vastgelegd dat het [D] vermogen na zijn overlijden zou worden ondergebracht in een stichting die de landgoederen voor de duur van 200 jaar dient te beheren met behoud van het natuurschoon. Ook zou de stichting moeten voorzien in het levensonderhoud van de afstammelingen van [E] .

2.3

Marrobel is op 20 april 1988 door [D] opgericht. Marrobel legt zich toe op het beheren van en het beleggen in onroerende goederen, effecten en andere vermogensbestanddelen. Tot zijn overlijden was [D] enig aandeelhouder en bestuurder van Marrobel.

2.4

De statuten van Marrobel luiden voor zover van belang:

“Artikel 13

1.
De vennootschap wordt bestuurd door de directie, welke uit een door de algemene

vergadering te bepalen aantal van één of meer directeuren bestaat. (…)2. De algemene vergadering benoemt de directeuren en kan hen te allen tijde schorsen of ontslaan. Zij stelt de beloning en andere arbeidsvoorwaarden van de directeuren vast. (…)

Artikel 14

1. De directie behoeft de goedkeuring van de algemene vergadering voor besluiten omtrent:

(…)

c. het ter leen opnemen of verstrekken van gelden, waaronder niet begrepen het gebruik maken van een aan de vennootschap verleend bankkrediet;

d. het aanstellen van procuratiehouders en het wijzigen of intrekken van de aan hen toegekende bevoegdheden, alsmede het toekennen of ontnemen aan een procuratiehouder van een titel;

e. het aanstellen van personeel voor een bepaalde tijd van langer dan een jaar (…);

(…)

k. het uitbreiden der zaken met een nieuwe tak van bedrijf en het sluiten – overdragen in eigendom of in genot daaronder begrepen – van het bedrijf der vennootschap of een belangrijk gedeelte daarvan;

(…)

p. het verrichten van rechtshandelingen, voor zover niet reeds onder een der vorige letters vallende, waarvan het belang of de waarde voor de vennootschap eenhonderd duizend gulden te boven gaat of waardoor de vennootschap voor langer dan een jaar wordt verbonden, tenzij de algemene vergadering een hoger bedrag, respectievelijk een langere termijn vaststelt.”

2.5

[C] is medio jaren ’90 betrokken geraakt bij het beheer van de landgoederen die in het [D] vermogen vallen.

2.6

[D] bewoonde het landgoed Zionsburg te Vught. Op 7 december 2003 heeft op het landgoed een brand gewoed waarbij [D] om het leven is gekomen. Tijdens deze brand is Zionsburg grotendeels verwoest en is ook een groot deel van de administratie van [D] verloren gegaan.

2.7

Ter uitvoering van het testament is [A Stichting] op 20 februari 2004 opgericht en is het [D] vermogen daarin ondergebracht. Conform de wensen van [D] is in de statuten van [A Stichting] bepaald dat het bestuur in beginsel zal bestaan uit drie afstammelingen van [E] . Ingevolge artikel 7 van de statuten van de stichting wordt zij vertegenwoordigd door het bestuur of door twee gezamenlijk handelende bestuursleden. Het bestuur kan volmacht verlenen aan een of meer bestuursleden of aan derden om de stichting binnen de grenzen van die volmacht te vertegenwoordigen.

2.8

Bij de oprichting zijn als bestuurders de twee zussen van [D] benoemd: [G] en [F] , op dat moment 82 respectievelijk 74 jaar oud. Bestuurders van [A Stichting] zijn thans [I] (sinds 2012), [K] (sinds 5 september 2017), [L] (sinds 9 juli 2017) en [M] (sinds 2019).

2.9

In overeenstemming met het testament is [A Stichting] enig aandeelhouder van Marrobel geworden. Op 20 februari 2004 is [N] bestuurder van Marrobel geworden.

2.1

Op 30 mei 2006 heeft [F] , zowel voor zich in privé als in haar hoedanigheid van bestuurder van [A Stichting] , een algemene volmacht aan [C] afgegeven, onder meer om
“alle vergaderingen van vennootschappen en verenigingen bij te wonen, daarin op te treden en functies te vervullen, stemrecht uit te brengen en notulen te ondertekenen”.

2.11

In juni 2007 is een bedrag van € 40 miljoen van een tot dan toe onbekende Zwitserse bankrekening van [D] overgemaakt naar [A Stichting] , nadat daarover met de belastingdienst was afgerekend.

2.12

In oktober 2007 is aan [T] opdracht verleend de onroerende zaken van het [D] vermogen als rentmeester te beheren.

2.13

Op 12 april 2011 is [N] afgetreden als bestuurder van Marrobel. Op diezelfde dag is [A Stichting] tot bestuurder van Marrobel benoemd.

2.14

Op 3 mei 2012 is [I] toegetreden tot het bestuur van [A Stichting] . Op diezelfde datum is [A Stichting] teruggetreden als bestuurder van Marrobel en is [C] benoemd tot bestuurder van Marrobel.

2.15

Eveneens op 3 mei 2012 is tussen [A Stichting] en Marrobel een overeenkomst van opdracht gesloten (hierna: de overeenkomst van opdracht). Op basis van de overeenkomst van opdracht dient Marrobel voor [A Stichting] het [D] vermogen te beheren. De overeenkomst luidt voor zover van belang:

“Artikel 1 – Aard en omvang van de opdracht

(…)

1.2

De Werkzaamheden zullen (onder meer) bestaan uit de navolgende taken:

a.
(doen) inventariseren van de bezittingen van Opdrachtgever;

b.
van tijd tot tijd (doen) opstellen van een meerjarenplan ten zien van het beheer van het Vermogen van Opdrachtgever (hierna: het “Meerjarenplan”) (…);

c.
jaarlijks (doen) opstellen van het jaarplan (hierna: het “Jaarplan”) gebaseerd op een door Opdrachtgever goedgekeurd Meerjarenplan;

d.
(doen) uitvoeren van het vigerende Jaarplan nadat dit door Opdrachtgever is goedgekeurd;

e.
(doen) verzorgen van (fiscale) aangifte van Opdrachtgever;

f.
(doen) verzorgen van de financiële administratie van Opdrachtgever, waaronder het (doen) opstellen van de jaarrekening;

g.
Al datgene dat Opdrachtnemer in verband met het voorgaande nodig acht te doen.

(…)

Artikel 3 – Volmacht

3.1

Opdrachtgever verleent aan Opdrachtnemer een volmacht voor de duur van de Overeenkomst en behoudens opzegging door Opdrachtgever en onder de verplichting om op eerste verzoek van opdrachtgever of diens rechtverkrijgenden rekening en verantwoording af te leggen omtrent het gebruik van deze volmacht, om zijn belangen te behartigen en namens Opdrachtgever rechtshandelingen te verrichten ter uitvoering van de Werkzaamheden en na datum van deze overeenkomst verstrekte aanvullende opdrachten.

(…)

3.3.

Het in lid 1 van dit artikel bepaalde laat onverlet dat Opdrachtnemer schriftelijke en voorafgaande toestemming behoeft van Opdrachtgever omtrent:

i.
het verkrijgen, vervreemden, bezwaren, huren, verhuren en op andere wijze in gebruik of genot verkrijgen of het geven van onroerende zaken, behoudens voor zover dit in overeenstemming is met het door Opdrachtgever goedgekeurde Meerjarenplan;

ii.
het aangaan van overeenkomsten waarbij aan Opdrachtgever een bankkrediet wordt verleend, alsmede het overschrijden van bedoeld krediet;

iii.
het ter leen opnemen of verstrekken van gelden;

iv.
het aanstellen van personeel voor een bepaalde tijd van langer dan één (1) jaar;

(…)

viii.
het verrichten van rechtshandelingen, voor zover zij niet vallen onder de voorgaande opsomming, waarvan het belang of de waarde voor Opdrachtgever EUR 50.000,- (…) te boven gaat of waardoor Opdrachtgever voor langer dan een jaar wordt verbonden.”

2.16

Op 20 februari 2014 is [G] vanwege haar hoge leeftijd en gezondheidstoestand ontslagen als bestuurder van [A Stichting] . Op diezelfde dag is [C] benoemd als bestuurder van [A Stichting] , waarna het bestuur van [A Stichting] bestond uit [F] , [I] en [C]

2.17

Op 11 september 2014 heeft [F] een nieuwe algemene volmacht aan [C] verleend om onder meer namens [F] :
“vergaderingen van vennootschappen en verenigingen en stichtingen bij te wonen, daarin op te treden en functies te vervullen, stemrecht uit te oefenen en notulen te ondertekenen”.

2.18

Op 22 december 2014 hebben Marrobel (vertegenwoordigd door [C] ) en Natuurbouw Realisatie een managementovereenkomst gesloten. Enig aandeelhouder en bestuurder van Natuurbouw Realisatie is [B] , zoon van [C] In de managementovereenkomst is bepaald dat Natuurbouw Realisatie het (mede)bestuur over Marrobel voert. Voorts is opgenomen dat Natuurbouw Realisatie voor haar werkzaamheden een vergoeding van € 7.500 exclusief btw per maand ontvangt. Het besluit tot het aangaan van deze overeenkomst is niet ter goedkeuring aan de algemene vergadering van Marrobel voorgelegd. In de administratie van Marrobel zijn twee versies van de managementovereenkomst aangetroffen. Op een versie is de naam van [F] geschreven. Op de andere versie, een kopie van de eerste versie, is door [C] een aantekening gemaakt dat [I] telefonisch akkoord is gegaan.

2.19

Per 1 januari 2015 is Natuurbouw Realisatie aangesteld als procuratiehouder van Marrobel. Het besluit daartoe is niet ter goedkeuring aan de algemene vergadering van Marrobel voorgelegd.

2.2

In januari 2015 is [A Stichting] bekend geworden met de mogelijkheid dat [E] een aanzienlijk vermogen had ondergebracht in een trust in Zwitserland of Liechtenstein en dat dit op enig moment aan [A Stichting] uitgekeerd zou kunnen worden.

2.21

[Q] heeft als expert op het gebied van het beheer van landgoederen Marrobel en [A Stichting] geadviseerd. Op 21 mei 2015 heeft [Q] een e-mail met als onderwerp ‘Van Lanschot’ aan het secretariaat van [B] gestuurd. De tekst van de e-mail luidt: “
Hierbij de handtekening van mevrouw [F] . Misschien kunnen we die plakken in de machtiging?”.

2.22

[P] is door [B] gevraagd om Marrobel op financieel gebied te adviseren. Vanaf november 2015 heeft Marrobel betalingen verricht aan 3D, waarvan [P] bestuurder en enig aandeelhouder is. Tot aan maart 2016 fluctueerden de bedragen. Vanaf maart 2016 is maandelijks een bedrag van € 9.025 betaald. In totaal heeft 3D € 188.155 ontvangen. In een niet-ondertekende managementovereenkomst tussen 3D en Marrobel, gedateerd juni 2016, is opgenomen dat 3D, in de persoon van [P] , als algemeen directeur het (mede)bestuur voert over Marrobel en daarvoor een maandelijkse vergoeding van € 7.500 ontvangt. Een besluit tot het aangaan van een managementovereenkomst met 3D of het doen van de betalingen is niet ter goedkeuring voorgelegd aan de algemene vergadering van Marrobel.

2.23

Ook aan Pro Semper, waarvan [Q] bestuurder en enig aandeelhouder is, zijn vanaf maart 2016 door Marrobel betalingen verricht van € 9.025 per maand. In totaal is aan Pro Semper € 90.857 betaald. In een niet-ondertekende managementovereenkomst tussen Pro Semper en Marrobel, gedateerd juni 2016, is opgenomen dat Pro Semper in de persoon van [Q] , als commercieel directeur het (mede)bestuur voert over Marrobel en daarvoor een maandelijkse vergoeding van € 7.500 ontvangt. Een besluit tot het aangaan van een managementovereenkomst met ProSemper of het doen van de betalingen is niet ter goedkeuring voorgelegd aan de algemene vergadering van Marrobel.

2.24

Op 22 december 2015 heeft een algemene vergadering van Marrobel plaatsgevonden. Aanwezig waren [C] (namens [A Stichting] ) en [B] (namens Natuurbouw Realisatie). Volgens de notulen van de vergadering is besloten dat [C] per 1 januari 2016 zou terugtreden als bestuurder van Marrobel en dat Natuurbouw Realisatie per die datum tot bestuurder van Marrobel zou worden benoemd. Uit de notulen volgt ook dat is besloten dat een vordering van € 2.800.000 van [A Stichting] op Marrobel wordt omgezet in agio.

2.25

In mei 2016 heeft [A Stichting] fiscaal adviseur [R] verzocht haar bij te staan bij de afwikkeling van het testament van [D] . [R] heeft in dit verband geadviseerd de ANBI-status voor [A Stichting] aan te vragen. Om aan de ANBI-vereisten te voldoen, heeft [R] voorgesteld dat het bestuur van [A Stichting] zou bestaan uit vijf bestuursleden, waarvan ten hoogste twee afstammelingen van [E] . In verband met de eisen die aan een ANBI-status worden gesteld, heeft [R] verder geadviseerd dat de afstammelingen van [E] jegens [A Stichting] afstand zouden doen van hun rechten als begunstigden met betrekking tot het [D] vermogen.

2.26

Op 12 mei 2016 heeft [R] contact opgenomen met de belastingdienst om te bezien op welke wijze de ANBI-status verkregen kon worden. De belastingdienst heeft kenbaar gemaakt dat een onderzoek dient plaats te vinden bij [A Stichting] voordat daarover kan worden beslist.

2.27

Op 10 juni 2016 heeft [C] , handelend namens Marrobel en [A Stichting] , een volmacht aan [B] en [P] gegeven om besprekingen en correspondentie met Van Lanschot te voeren.

2.28

Op 15 november 2016 is tussen Marrobel en [A Stichting] een raamovereenkomst tot stand gekomen op basis waarvan Marrobel onroerende zaken van [A Stichting] huurt en mag verhuren aan derden. De overeenkomst is getekend door [B] (namens Marrobel) en door [C] (namens [A Stichting] ).

2.29

In 2017 heeft [B] namens Marrobel advocaat [S] verzocht te adviseren over de inrichting van het bestuur van [A Stichting] . Bij brieven van 13, 27 en 30 maart en 11 mei 2017, geadresseerd aan Marrobel en gericht aan [B] en [P] , heeft [S] adviezen uitgebracht over de samenstelling van het bestuur van [A Stichting] . Daartoe heeft [S] onder meer geadviseerd over een mogelijke ANBI-status van [A Stichting] , over de mogelijke benoeming van [B] tot bestuurder van [A Stichting] en over de vraag of daartoe gebruik zou kunnen worden gemaakt van de algemene volmacht van [F] aan [C] van 11 september 2014 (zie 2.17). Bij brief van 11 juli 2017 aan Marrobel ter attentie van [P] heeft [S] geadviseerd om een vaststellingsovereenkomst tussen [F] , [I] , [J] en [C] te sluiten en de statuten van [A Stichting] te wijzigen. Dit zou onder meer ertoe strekken dat het bestuur van [A Stichting] voortaan zou bestaan uit [C] (voorzitter), [F] , [I] en [S] zelf. Bij het staken van de stemmen in het bestuur zou de beslissende stem door de voorzitter worden uitgebracht.

2.3

Op 23 augustus 2017 zijn de bestuursleden van [A Stichting] door [F] uitgenodigd voor een bestuursvergadering op 5 september 2017. Voorafgaand aan deze vergadering heeft op 28 augustus 2017 een ontmoeting plaatsgevonden tussen [F] , [I] , [J] , [C] en [S] . Tijdens deze bijeenkomst hebben [F] , [I] en [J] de vaststellingsovereenkomst getekend, zoals voorgesteld door [S] .

2.31

Bij e-mail van 30 augustus 2017 heeft [R] aan [C] bericht dat hij meent dat de vaststellingsovereenkomst van 28 augustus 2017 niet geldig is. Ter onderbouwing van dit standpunt heeft [R] het volgende aangevoerd:

“Ten aanzien van deze wijze van handelen merk ik het volgende op:

1.
In de bespreking op 15 augustus 2017 hebben de dames[ [F] en [I] ]
uitdrukkelijk aangegeven niet te kunnen instemmen met de toegezonden stukken (vaststellingsovereenkomst en akte wijziging statuten);

2.
Tijdens deze bespreking hebben ze uitdrukkelijk aangegeven dat ze de heer [T] in het bestuur willen hebben en dat ze niet kunnen instemmen met de wijzigingen in de vaststellingsovereenkomst en statuten.

3.
Middels een mail heb ik al aangegeven dat ik vanuit fiscaal oogpunt ook niet met de wijzigingen kon instemmen.

4.
Tijdens een bespreking hebben de dames wederom dit standpunt aangegeven.

5.
De ontmoeting afgelopen maandag zou uitsluitend dienen ter kennismaking conform hetgeen tussen alle betrokkenen was afgesproken. Dit is ook de reden waarom haar adviseur en de adviseur van de stichting (ondergetekende) niet aanwezig waren en hoefden te zijn.

6.
Zoals ik heb vernomen haalde de heer [S] een overeenkomst tevoorschijn met de suggestie deze te ondertekenen.

7.
De dames hebben aangegeven deze niet te willen tekenen maar onder druk hebben ze toch getekend. Het moet toch duidelijk zijn geweest dat zij dat niet wilde.

8.
Direct na ondertekenen hebben de dames contact gehad met de heer [T] om hem op de hoogte te stellen en hebben daarbij aangegeven dat zij er niet mee instemmen.

9.
Namens hen kan ik je mededelen dat zij dit standpunt nog steeds huldigen (…)

Namens de dames wil ik je verzoeken dit document als niet getekend te beschouwen. Ik ga er vanuit dat gezien het wederzijdse respect dat er is en gezien je oprechte diensten voor de dames, dit geen probleem hoeft te zijn. (…)”

2.32

Bij e-mail van 31 augustus 2017 heeft [I] aan [C] bericht:

“(…) De afspraak was geen handtekening alleen een kennismaking

Bij valk begreep dat er toch getekend moest worden je hebt me toen zo onder druk gezet dat ik me gedwongen voelde om te tekenen

Bij deze ondertekening zatte ook de oude statuten die door [R] en ons waren afgekeurd

Dit bestuur met vier mensen is niet goed om de AMBi status te krijgen (…).”

2.33

Op 5 september 2017 heeft een bestuursvergadering van [A Stichting] plaatsgevonden. Tijdens deze vergadering is besloten de structuur zoals voorgesteld door [R] te implementeren. Tijdens deze vergadering is [C] ontslagen als bestuurder van [A Stichting] . [T] , [K] en [U] zijn benoemd tot bestuurder van [A Stichting] .

2.34

Op 13 september 2017 heeft [C] [A Stichting] gedagvaard om – kort samengevat – de hiervoor onder 2.33 genoemde besluiten aan te vechten.

2.35

Op 20 september 2017 is [K] als bestuurder van Marrobel benoemd en zijn de statuten van [A Stichting] gewijzigd, ten gevolge waarvan het doen van uitkeringen aan afstammelingen van [E] niet langer een doel van de stichting is.

2.36

Op 5 december 2017 is tussen [I] en [C] een vaststellingsovereenkomst tot stand gekomen. Deze vaststellingsovereenkomst is medeondertekend door [K] . Partijen zijn onder meer overeengekomen dat het besluit tot implementatie van de structuur zoals door [S] op 28 augustus 2017 in de vaststellingsovereenkomst neergelegd (zie 2.30), geen rechtskracht heeft en dat de op 5 september 2017 genomen besluiten (zie 2.33) rechtsgeldig zijn. In de vaststellingsovereenkomst staat dat [A Stichting] en Marrobel, [B] en [P] aansprakelijk hebben gesteld (“de Aansprakelijkstellingen”) en dat [C] en [I] zijn overeengekomen dat de aansprakelijkstellingen geen vervolg zullen krijgen, maar dat [A Stichting] en Marrobel zich het recht voorbehouden om [B] en Natuurbouw Realisatie aansprakelijk te stellen indien sprake is van onbehoorlijk bestuur en de schade hoger is dan € 50.000. Verder is overeengekomen dat het bestuur van [A Stichting] volledige inzage dient te hebben in de administratie van Marrobel, dat daarnaar een onderzoek wordt verricht en dat Marrobel daaraan haar medewerking dient te verlenen. Daarnaast is overeengekomen dat [C] opnieuw tot bestuurder van [A Stichting] zou worden benoemd. Deze benoeming had al de dag daarvoor op 4 december 2017 plaatsgevonden. Eveneens op 4 december 2017 is [L] als bestuurder van [A Stichting] benoemd en heeft [T] zijn positie als bestuurder van [A Stichting] neergelegd.

2.37

Op 12 maart 2018 heeft [R] in een memo de bevindingen van het onderzoek als hiervoor genoemd gerapporteerd. In het memo wordt geconstateerd dat in de jaren 2016 en 2017 aanzienlijke bedragen zijn uitgekeerd aan adviseurs, management en aan [B] gelieerde partijen zonder de benodigde goedkeuring van de aandeelhouder. Op 1 april 2018 is Natuurbouw Realisatie ontslagen als bestuurder van Marrobel.

2.38

Bij brief van 15 april 2018 heeft [I] aan Natuurbouw Realisatie en [B] geschreven dat Marrobel (onder meer) geen verder gevolg zal geven aan de aansprakelijkstelling, indien wordt voldaan aan drie in de brief genoemde voorwaarden. De brief vermeldt tot slot dat
“Indien u met het bovenstaande kunt instemmen, verzoek ik u deze brief voor akkoord te ondertekenen en aan mij resp. de heer [K] te retourneren.”[B] heeft dat niet gedaan.

2.39

Op 12 juli 2018 heeft de belastingdienst zijn rapport inzake het onderzoek bij [A Stichting] (zie 2.26) aan het bestuur van [A Stichting] toegezonden. In dit rapport is voor zover van belang opgenomen:

“Dit onderzoek richt zich op de [A Stichting] en de samenhangende (rechts-) personen.

(…)

3. Administratieplicht

Kort na aanvang van het onderzoek ter plaatse (op 23 november 2016) is gebleken dat de ter beschikking gestelde administratie ‘tweeledig’ is. Zo zijn er ordners en bankafschriften van de [A Stichting] aanwezig, alsmede de gevoerde administratie van Marrobel B.V. (de 100% deelneming van de Stichting). Deze BV voert nagenoeg alle werkzaamheden voor de Stichting uit. De wijze waarop de administratie is gevoerd maakt dat controle van de Stichting niet mogelijk is zonder dat men beschikt over de administratie van Marrobel B.V.

Hoewel inzage is verleend in beide administraties, is controle niet (binnen redelijke termijn) of nauwelijks mogelijk. Herleiding van een willekeurige factuur voor uitgevoerde werkzaamheden is niet mogelijk. Ook het accountantskantoor kon in eerste instantie moeilijk aantonen in welk grootboek een factuur geboekt is. (…)

Uit het crediteurenoverzicht van Marrobel B.V. blijkt dat over de jaren 2013 tot en met 2015 aan [W B.V.] (…) totaal een bedrag van € 1.171.522,12 is betaald (…).

(…)

4.1.5

Debiteuren

Bij de beoordeling van de uitstaande gelden is uit onze gegevens gebleken dat de [A Stichting] een vordering heeft op Stg. Derdengelden [C] (…) cq. Dhr. [C] zelf, groot € 198.951,58 per 31-12-2011. In de jaarstukken is deze vordering niet zichtbaar.

(…)

6.2

Beoordeling van het algemene belang

(…)

Het is een samenstel van bevindingen en elementen waarbij naar voren komt dat er een behoorlijk onwrikbaar verleden is en waarbij de wil en doelstelling van de erflater regelmatig botst met de (gewenste) doelstelling van de bestuursleden van de Stichting. Maar ook de feitelijke werkzaamheden geven vervolgens weer vragen als deze tegen de (gewenste) doelstelling van de Stichting worden afgezet.

Bij de beoordeling of met de activiteiten en uitgaven (nagenoeg) uitsluitend het algemeen belang wordt gediend zet ik de volgende kanttekeningen.


Het beleid van het bestuur is niet terug te halen in notulen van bestuursvergaderingen.


Daardoor is onduidelijk hoe belangrijke financiële beslissingen worden genomen:

o
Afwaardering van balansposten

o
Welke projecten worden gekozen (besluitvorming)?

o
Wie gaat deze uitvoeren? Aanbesteding?

o
Op basis waarvan worden bedragen in rekening-courant verstrekt aan Marrobel B.V. die de projecten uitvoert?

o
Wie beslist over het tempo van de geldverstrekkingen?

o
Hoe vindt verantwoording aan de stichting plaats van de projectbetalingen door Marrobel B.V.?


Wat uit de feiten wél blijkt is dat:

o
enkele partijen die voor de stichting (en/of haar 100% deelneming) diensten verlenen (projecten uitvoeren) gelieerd zijn aan het bestuur (…). Genoemd kunnen worden Natuurbouw Realisatie B.V. (…) en [W B.V.] (…)

o
er substantiële bedragen (in 3 jaar ruim € 1 mio) aan laatstgenoemde worden betaald, zonder dat aannemelijk is dat andere dan gelieerde belangen bij de keuze voor juist die partij een rol hebben gespeeld.

o
een vordering van de stichting op de heer [C] (cq. zijn stichting Derdengelden) niet als vordering is opgenomen.”

2.4

Op 27 augustus 2018 hebben de afstammelingen van [E] afstand gedaan van hun voorwaardelijk recht op uitkeringen ten laste van [A Stichting] . In oktober 2018 heeft [A Stichting] met terugwerkende kracht vanaf 27 augustus 2018 de ANBI-status verkregen.

2.41

Tijdens een bestuursvergadering van [A Stichting] van 29 oktober 2018 is [C] geschorst als bestuurder van [A Stichting] . In de notulen van deze vergadering is opgenomen:

“d. Ingekomen stukken:

(…)

[R]meldt]
de binnenkomst van de brief van [L], [K]en [U]waarin zij aangeven dat met deze zoveelste actie van [C]het vertrouwen in hem afneemt resp. is verdwenen. Temeer nu hij op allerlei vragen geen antwoord geeft en nog een aanzienlijke schuld aan de stichting heeft welke schuld hij ook niet ontkent. Het bestuur is van mening dat het nu moet handelen om zelf de geloofwaardigheid te behouden en aansprakelijkheid van de Stichting en het bestuur (gezamenlijk en afzonderlijk) te voorkomen. Daarom is schorsing aan de orde gekomen. Het bestuur kan niet anders gezien de rapporten waaronder die van de belastingdienst. Overigens plaatst de belastingdienst ook vraagtekens bij zijn lidmaatschap van het bestuur. Voorgesteld wordt om hem te schorsen en hem nogmaals in de gelegenheid te stellen om vragen te beantwoorden en zich te verdedigen. Hij is meerdere keren verzocht vragen te beantwoorden iz rapporten, enz..

(…)

j. Functioneren de heer [C]

(…) Besloten wordt om [C]te schorsen voor 3 maanden en hem in de gelegenheid te stellen allerlei vragen te beantwoorden binnen deze termijn. Hierbij wordt aangegeven dat indien hij dit niet doet het bestuur niet anders kan dan hem te ontslaan en verdere rechtsmaatregelen te nemen. (…) Hiertoe wordt unaniem besloten.”

2.42

Op 23 januari 2019 heeft tussen [K] , [R] en [C] een bespreking plaatsgevonden.

2.43

In een bestuursvergadering van [A Stichting] van 25 januari 2019 is [C] ontslagen als bestuurder van [A Stichting] . In de notulen van deze vergadering is opgenomen:

“(…)

Het bestuur overweegt dat [C]de ernstige twijfel bij het bestuur over zijn functioneren en handelen niet heeft kunnen wegnemen, ondanks dat hij daartoe nog eens drie maanden de tijd heeft gekregen, veelvuldig is gerappelleerd en in een gesprek is gehoord. Met zijn antwoorden heeft hij onvoldoende duidelijkheid weten te scheppen bij de bestuursleden over diverse financiële aangelegenheden en gedragingen uit het verleden en de gegeven antwoorden zijn ondanks veelvuldig verzoek niet met bewijsstukken gestaafd. Ook in het gesprek van 23 januari 2019 heeft [C] het bestuur niet kunnen overtuigen. Het bestuur overweegt dat deze aanhoudende onduidelijkheid een reden vormt om [C] te ontslaan.

Een andere reden om [C] uit het bestuur te ontheffen is gelegen in het feit dat er sprake is van een tegenstrijdig belang tussen hem en de stichting. De stichting heeft als enig aandeelhouder van Marrobel aangekondigd een procedure gericht tegen [B] te willen entameren. [C] heeft in het gesprek van 23 januari 2019 aangegeven dat hij alle stukken die hem als bestuurder van de stichting onder ogen komen door te spelen aan [B] , waarmee hij de belangen van de stichting en Marrobel B.V. zou schaden. (…)

Vanwege de onduidelijkheid over het verleden zoals opgenomen in het rapport (…) heeft ook de Belastingdienst aangegeven ernstige twijfels en moeite te hebben bij de bestuurderszetel van [C] .”

2.44

Op 17 februari 2019 is [U] afgetreden als bestuurder van [A Stichting] . Op 11 maart 2019 is [M] benoemd als bestuurder.

2.45

In het voorjaar van 2019 heeft [A Stichting] een aanvang gemaakt met de herbouw en restauratie van landgoed Zionsburg.

3.Het onderzoeksverslag

3.1

Het onderzoeksverslag bevat, na een opsomming van de gebruikte definities en de bijlagen (hoofdstuk 1 en 2), een leeswijzer, een verantwoording en een weergave van het feitelijk verloop van het onderzoek (hoofdstuk 3 t/m 5). In hoofdstuk 6 schetst de onderzoeker kort de voorgeschiedenis van de zaak, waarna hij achtereenvolgens ingaat op de besluitvorming (hoofdstuk 7), de administratieplicht (hoofdstuk 8), de jaarrekeningen en de publicatieplicht (hoofdstuk 9), betalingen en betalingsverplichtingen (hoofdstuk 10), de ANBI status en wijzigingen in de governance (hoofdstuk 11) en de huurovereenkomsten (hoofdstuk 12). In hoofdstuk 13 geeft de onderzoeker zijn bevindingen weer en in hoofdstuk 14 zijn conclusies. Dat laatste hoofdstuk luidt als volgt:

Het onderzoek bevestigt dat Marrobel in de onderzoeksperiode verschillende wettelijke en statutaire besluitvormingsvoorschriften niet heeft nageleefd, vooral waar het mogelijke belangenverstrengeling en tegenstrijdige belangen betreft. Administratieve en financiële onregelmatigheden, die duiden op een gebrek aan transparantie en zorgvuldig bestuur, zijn nader onderzocht.

Het onderzoek leidt tot de navolgende conclusies:

Naleving Besluitvormingsvoorschriften: Het onderzoek heeft een patroon van onregelmatigheden en een gebrek aan transparantie bij Marrobel blootgelegd, zowel in termen van besluitvormingsprocessen als financiële activiteiten. Marrobel heeft belangrijke wettelijke en statutaire besluitvormingsvoorschriften niet nageleefd. Er zijn verschillende besluiten en transacties geïdentificeerd waarbij een risico op een tegenstrijdig belang of belangenverstrengeling evident was. Dit is bijzonder duidelijk in de context van de aanstelling van Natuurbouw Realisatie in verschillende functies en capaciteiten in 2015 en 2016.

Gebrek aan zorgvuldigheid en openheid: Het onderzoek heeft ernstige tekortkomingen aan het licht gebracht in het handelen van [B] c.s. Hun nalatigheid om zorgvuldig te handelen bij belangrijke besluiten en belangrijke transacties waarbij Marrobel was betrokken, is duidelijk vastgesteld. Bovendien waren [C] en [B] , als bestuurders van respectievelijk [A Stichting] en Marrobel, verplicht om volledige openheid van zaken te geven, vooral gezien de aard van de activiteiten van Marrobel. Zij hebben echter nagelaten deze hoge mate van zorgvuldigheid en openheid te betonen en hebben niet voldaan aan hun verplichtingen om open en zorgvuldig te handelen in het licht van het tegenstrijdige belang of belangenverstrengelingen.

Tegenstrijdige Belangen: [C] had een tegenstrijdig belang aangezien zijn zoon Natuurbouw Realisatie controleerde. Hij handelde niet zorgvuldig of transparant in deze context. [B] c.s. hadden het risico van dit tegenstrijdig belang moeten herkennen en zorgvuldigheid moeten betrachten, hetgeen zij hebben nagelaten.

Informatieverstrekking en Betrokkenheid: Er is geconstateerd dat de communicatie tussen het bestuur van Marrobel en [A Stichting] gebrekkig en te informeel was.

Administratieve Onregelmatigheden: Er is vastgesteld dat Marrobel de wettelijke administratie- en publicatieplicht niet heeft nageleefd. Bovendien is er geen duidelijke scheiding tussen de administraties van [A Stichting] en Marrobel en was er een ondoorzichtige verwevenheid. Dit heeft de mogelijkheid voor effectieve controle belemmerd.

Financiële Ambiguïteit: Tijdens het onderzoek is gebleken dat er significante onzekerheden zijn over betalingen, rekening-courantverhoudingen en andere financiële verplichtingen van Marrobel, met name die welke betrekking hebben op externe adviseurs en aan [B] c.s. gerelateerde partijen.

Onduidelijke Zakelijke Relaties: Verschillende vragen omtrent financiële transacties en betalingen blijven onbeantwoord of onduidelijk. Het ontbreken van duidelijke aanbestedingsprocessen en offertes voor werkzaamheden ten behoeve van Marrobel roept vragen op over mogelijke belangenverstrengeling en de daadwerkelijke uitvoering van de betreffende werkzaamheden.

Rol van Natuurbouw Realisatie: Er zijn twijfels omtrent de benoeming van Natuurbouw Realisatie tot bestuurder van Marrobel. Tijdens het onderzoek rees twijfel over de vraag of [B] over de juiste kennis en ervaring beschikte om (indirect via Natuurbouw Realisatie) benoemd te worden tot bestuurder van Marrobel. Desgevraagd gaf [B] aan dat gelet op de financiële en fiscale complexiteit van de organisatie en de meerdere nieuwe projecten van Marrobel, een betere en duidelijkere scheiding van verantwoordelijkheden passender zou zijn geweest.

Rol van [P]: Het onderzoek heeft bevestigd dat [P] actief betrokken was bij het bestuur van Marrobel en zelfstandig besluiten nam. De administratieve verantwoording van [P] 's werkzaamheden is onduidelijk, waardoor reconstructie lastig is.

Rol van Externe Partijen: Zowel [P] als [Q] , geassocieerd met 3D en ProSemper respectievelijk, zijn geïdentificeerd als belangrijke externen die betrokken waren in het beleid en de dagelijkse gang van zaken van Marrobel. Hun exacte rol en invloed blijven onduidelijk en de betalingen aan 3D en ProSemper roepen vragen op over mogelijke belangenverstrengeling en de daadwerkelijke uitvoering van de betreffende werkzaamheden in het belang van Marrobel.

Overkoepelende Bevinding: Het onderzoek heeft een patroon van onregelmatigheden en een gebrek aan transparantie bij Marrobel blootgelegd, zowel in termen van besluitvormingsprocessen als financiële activiteiten. Het onderzoek toont aan dat er binnen Marrobel meerdere tekortkomingen en onduidelijkheden zijn in de besluitvorming, administratie, en betrokkenheid van partijen. Er zijn duidelijke aanwijzingen voor het niet naleven van wettelijke en statutaire vereisten, belangenverstrengeling en gebrek aan transparantie.

4.De gronden van de beslissing

De standpunten van partijen.

4.1

Marrobel en [A Stichting] hebben zich op het standpunt gesteld dat uit het onderzoeksverslag blijkt van wanbeleid bij Marrobel en dat [B] c.s. daarvoor verantwoordelijk zijn. Zij hebben in dat verband aangevoerd dat uit het onderzoeksverslag blijkt van de volgende bezwaren:

a. Er kleven gebreken aan (de besluiten strekkend tot) het aangaan van een managementovereenkomst met Natuurbouw Realisatie op 22 december 2014, de aanstelling van [B] als procuratiehouder van Marrobel per 1 januari 2015, de benoeming van Natuurbouw Realisatie tot bestuurder van Marrobel per 1 januari 2016 en de agiostorting op 22 december 2015.

b. Er is niet voldaan aan de wettelijke administratieplicht van artikel 2:10 BW. Ook zijn de jaarrekeningen meermalen te laat gepubliceerd. [B] c.s. waren daarvoor als bestuurders verantwoordelijk.

c. Natuurbouw Realisatie is aandeelhouder en bestuurder van [W B.V.] . Marrobel heeft opdrachten aan [W B.V.] verstrekt voor in totaal ruim € 1,5 miljoen. Vanwege de tegenstrijdige belangen rustte op het bestuur bij de voorbereiding, besluitvoering en de uitvoering van deze rechtshandelingen de verplichting om de te onderscheiden belangen op zorgvuldige wijze gescheiden te houden en een zo groot mogelijke openheid van zaken te betrachten. Ook had Marrobel voorafgaande goedkeuring moeten vragen aan [A Stichting] . Daarvan is geen sprake geweest. Zo heeft Marrobel geen deugdelijke aanbestedingsprocedure gevolgd en ook zijn geen offertes opgevraagd. Uit de administratie kan niet meer worden afgeleid of en welke werkzaamheden [W B.V.] verricht heeft.

d. Marrobel heeft diverse betalingen aan 3D en Pro Semper verricht, vennootschappen die werden gecontroleerd door [P] respectievelijk [Q] , waarvan de strekking en achtergrond niet kan worden achterhaald.

e. [B] heeft op kosten van Marrobel [S] ingeschakeld om in strijd met de bedoelingen van het testament van [E] en de statutaire doelstellingen van [A Stichting] en Marrobel de positie van [B] c.s. binnen [A Stichting] te versterken.

f. [C] heeft een schuld aan Marrobel. Deze schuld is tijdens de onderzoeksperiode opgelopen. Marrobel is niet bekend met een leningsovereenkomst of rekening-courantovereenkomst met betrekking tot deze schuld. Zulke overeenkomsten zijn door [A Stichting] ook niet goedgekeurd. Zeker gelet op het tegenstrijdig belang was zorgvuldigheid en transparantie bij de voorbereiding, besluitvorming en uitvoering geboden. Daarvan is geen sprake geweest.

g. [B] c.s. hebben als (indirect) bestuurder van Marrobel onvoldoende informatie verstrekt aan [A Stichting] .

4.2

[B] c.s. hebben bij verweerschrift gemotiveerd verweer gevoerd tegen het verzoek van Marrobel en [A Stichting] .

Verweren vooraf.

4.3

[B] c.s. voeren allereerst aan dat [A Stichting] niet-ontvankelijk is in haar verzoek, dat aan [B] c.s. immuniteit is verleend en dat geen belang bestaat bij het verzoek omdat Marrobel geen schade zou hebben geleden.

4.4

Die verweren slagen niet. Als enig aandeelhouder van Marrobel voldoet [A Stichting] aan de vereisten zoals opgenomen in artikel 2:346 lid 1 sub b BW. Het onderzoeksverslag is ook voor haar ter inzage gelegd (zie de beschikking van de Ondernemingskamer in deze zaak van 17 oktober 2023). Dat betekent dat [A Stichting] op de voet van artikel 2:355 BW bevoegd is haar verzoek in te dienen. Onduidelijk is welk rechtsgevolg [B] c.s. verbinden aan hun stelling dat aan hen op 5 december 2017 (toen de onder 2.36 bedoelde vaststellingsovereenkomst werd gesloten) en/of 15 april 2018 (toen [I] haar onder 2.38 bedoelde brief stuurde), door [I] immuniteit is verleend. Voor zover daarmee bedoeld is dat [I] namens Marrobel en/of [A Stichting] onvoorwaardelijk afstand heeft gedaan van het recht het onderhavige verzoek in te dienen dan verwerpt de Ondernemingskamer dat verweer. In de vaststellingsovereenkomst van 5 december 2017 is jegens [B] c.s. namens [A Stichting] of Marrobel geen afstand gedaan van recht. De tussen [C] en [I] gemaakte afspraak houdt slechts in dat de aansprakelijkstellingen van [B] en Natuurbouw Realisatie alleen een vervolg zullen krijgen als sprake is van onbehoorlijk bestuur en de schade meer dan € 50.000 bedraagt. Over een enquêteprocedure wordt niet gerept. Het in de brief van 15 april 2018 neergelegde voorstel is nooit aanvaard. Van een overeenkomst tot afstand van recht in de zin van artikel 6:160 BW is dus geen sprake en van rechtsverwerking door Marrobel of [A Stichting] is evenmin gebleken. Dat Marrobel geen belang heeft bij haar verzoek omdat zij niet financieel benadeeld zou zijn kan evenmin leiden tot de conclusie dat Marrobel en [A Stichting] niet-ontvankelijk zijn in hun verzoek; financiële benadeling is geen voorwaarde voor ontvankelijkheid in een enquêteprocedure.

Bezwaren tegen het onderzoek en het verslag.

4.5

[B] c.s. hebben gesteld dat het onderzoeksverslag niet als basis voor het oordeel wanbeleid kan dienen, omdat het onderzoek niet op de juiste wijze zou zijn uitgevoerd. Zo heeft de onderzoeker in het verslag niet vermeld welke opmerkingen [B] c.s. hebben gemaakt over de vastlegging van hetgeen zij met de onderzoeker hebben besproken. De gespreksverslagen zijn niet aan het verslag gehecht. [B] c.s. zijn onvoldoende in de gelegenheid gesteld zich over die verslagen in het kader van hoor en wederhoor uit te laten. Ook is het commentaar van [B] c.s. op het conceptverslag niet aan het verslag gehecht. Verder heeft de onderzoeker in het verslag niet vermeld welke documenten hij heeft geraadpleegd, wat te meer klemt omdat hij door [B] c.s. toegezonden documenten niet heeft geraadpleegd.

4.6

Uitgangspunt is dat een onderzoeker een grote mate van vrijheid heeft het onderzoek naar eigen inzicht in te richten en uit te voeren. Steeds is bepalend wat in de gegeven omstandigheden van een bekwaam en redelijk handelend onderzoeker mag worden verwacht (zie ook OK 6 april 2022, ECLI:NL:GHAMS:2022:1019). Het staat de onderzoeker in dat kader vrij te beslissen welke stukken hij wel en welke hij niet bij zijn onderzoek betrekt en in hoeverre hij commentaar van een partij op gespreksverslagen of een conceptverslag wel of niet in het verslag verwerkt. Er bestaat geen verplichting de gespreksverslagen aan het verslag te hechten. Dat het commentaar van [B] c.s. op het conceptverslag niet aan het definitieve verslag is gehecht, is in dit geval niet bezwaarlijk, nu dit commentaar bij alle partijen bekend is en tijdens de mondelinge behandeling op 25 mei 2023 (zie 1.3) met partijen is besproken. Zoals door [B] c.s. is erkend, heeft de onderzoeker alle partijen de mogelijkheid geboden om op het conceptverslag te reageren. [B] c.s. hebben van die mogelijkheid ook gebruik gemaakt. De onderzoeker heeft daarin blijkbaar geen aanleiding gezien het verslag aan te passen. Dat stond hem vrij. [C] en [B] zijn verder op eigen verzoek als enige belanghebbenden nog een tweede keer gehoord en zij hebben hun opmerkingen op het daarvan opgemaakte verslag kenbaar kunnen maken. Het beginsel van hoor en wederhoor is niet geschonden. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer voldoen het onderzoek en het verslag aan de daaraan in de gegeven omstandigheden te stellen eisen. Het onderzoeksverslag kan daarom dienen als basis voor de beantwoording van de thans voorliggende vraag of uit het verslag is gebleken van wanbeleid bij Marrobel en, zo ja, wie daarvoor verantwoordelijk is.

4.7

[B] c.s. hebben daarnaast in meer algemene zin opmerkingen gemaakt over het onderzoek en het verslag die er in de kern alle op neerkomen dat de bevindingen van de onderzoeker niet juist zijn. Voor zover van belang wordt daarop hierna bij de verdere beoordeling ingegaan.

Blijkt uit het verslag van wanbeleid?

a.
Besluitvorming

4.8

De onderzoeker gaat in hoofdstuk 7 van het verslag in op de besluitvorming met betrekking tot de managementovereenkomst tussen Marrobel en Natuurbouw Realisatie (paragraaf 7.7), de aanstelling van Natuurbouw Realisatie als procuratiehouder van Marrobel (paragraaf 7.8), de benoeming van Natuurbouw Realisatie tot bestuurder van Marrobel (paragraaf 7.9) en de agiostorting op 22 december 2015 (paragraaf 7.10). In genoemde paragrafen is onder meer het volgende opgenomen:

Vast staat dat Marrobel het besluit tot het aangaan van de managementovereenkomst niet ter goedkeuring aan haar algemene vergadering heeft voorgelegd. Dat was in de gegeven omstandigheden wel vereist. Ingevolge artikel 14.1.d van de statuten van Marrobel was in elk geval het besluit tot het aanstellen van een procuratiehouder onderworpen aan de goedkeuring van de algemene vergadering van Marrobel.(…)

Omdat Natuurbouw Realisatie werd gecontroleerd door [B] , had zijn vader [C] als bestuurder van Marrobel een tegenstrijdig belang. Voor [C] betekent dit dat waakzaamheid geboden was en dat in de notulen en besluiten secuur had moeten worden uitgewerkt of en waarom er sprake was van een belangenconflict en hoe hij daar in de gegeven omstandigheden daar binnen Marrobel mee had willen omgegaan, met inachtname van de wettelijke en statutaire vereisten. Uit het onderzoek blijkt dat [C] dat niet (tijdig) heeft gedaan en onvoldoende open, zorgvuldig en waakzaam is geweest.(paragraaf 7.7)

Per 1 januari 2015 is Natuurbouw Realisatie aangesteld als procuratiehouder van Marrobel. Dit volgt ook uit informatie uit het Handelsregister van de Kamer van Koophandel. Het besluit daartoe is, in strijd met artikel 14.1.d van de statuten van Marrobel, niet ter goedkeuring aan de algemene vergadering van Marrobel voorgelegd, net zomin als het aangaan van de managementovereenkomst.

(…)

Tijdens het onderzoek is ingegaan op de vraag of [B] over de juiste kennis en ervaring beschikt om in de gegeven omstandigheden te worden benoemd tot procuratiehouder (en later bestuurder) van Marrobel. Desgevraagd verklaart [B] hierover dat bij de financiële en fiscale complexiteit van de organisatie en meerdere nieuwe projecten van Marrobel een betere, duidelijkere, scheiding van verantwoordelijkheden had gepast. Dat was overigens ook een van de constateringen uit het onderzoek van de Belastingdienst.(paragraaf 7.8)

Ook bij de benoeming van Natuurbouw Realisatie tot bestuurder van Marrobel vallen ernstige vraagtekens te plaatsen. Deze benoeming vond kennelijk plaats tijdens een algemene vergadering van Marrobel op 22 december 2014. Bij die vergadering waren (uitsluitend) aanwezig [C] (namens [A Stichting] ) en [B] (namens Natuurbouw Realisatie).

(…)

De benoeming van Natuurbouw Realisatie tot bestuurder van Marrobel is volgens het Handelsregister van de Kamer van Koophandel eerst op 20 september 2017 geregistreerd, dat is bijna 22 maanden na infunctietreding.(…)

(…)
het ging bij de benoeming van Natuurbouw Realisatie niet om een vergadering van [A Stichting] , maar om de vertegenwoordiging van [A Stichting] in de algemene vergadering van Marrobel. Daartoe is in beginsel een besluit nodig van het voltallige bestuur van [A Stichting] . Dat bestuursbesluit ontbreekt. De volmacht strekte zich bovendien niet met zo veel woorden uit tot het uitoefenen van het stemrecht namens [A Stichting] (een externe vertegenwoordigingshandeling namens [A Stichting] ) in de algemene vergadering van Marrobel.

(…)

Het onderzoek bevestigt de twijfel dat [C] , mede gelet op zijn tegenstrijdig belang bij de benoeming van Natuurbouw Realisatie, voldoende zorgvuldigheid heeft betracht. Ook kan worden betwijfeld of [B] wel over de juiste kennis en ervaring beschikte om in de gegeven omstandigheden (indirect, middels Natuurbouw Realisatie) te worden benoemd tot bestuurder van Marrobel.

(…)

Uiteindelijk is Natuurbouw Realisatie voor de duur van twee jaar en negen maanden werkzaam geweest als opdrachtnemer van Marrobel. In totaal ontving deze vennootschap tussen december 2014 en september 2017 een bedrag van € 299.475 van Marrobel; dit was kennelijk mede een vergoeding voor de diensten als procuratiehouder en bestuurder. Daarmee zijn zowel de termijn van een jaar als de grens van NLG 100.000 als genoemd in artikel 14 lid 1 sub p van de statuten van Marrobel ruimschoots overschreden.(paragraaf 7.9)

Volgens [I] zijn zij en [F] , nimmer geïnformeerd over de agiostorting. Wat betreft de geldigheid van dit besluit rijst dezelfde twijfel ten aanzien van de benoeming van Natuurbouw Realisatie.(paragraaf 7.10)

4.9

Marrobel en [A Stichting] menen dat aldus uit het onderzoeksverslag blijkt van wanbeleid ter zake van de totstandkoming van de genoemde besluiten.

4.1

[B] c.s. bestrijden dit. Zij wijzen erop dat de governance van Marrobel zo was ingericht dat besluiten genomen werden op wekelijkse vergaderingen bij een Van der Valk restaurant. [I] , [F] en [G] waren daarbij aanwezig en zij waren met alle besluiten bekend. Dat overleg dient volgens [B] c.s. ook te worden gekwalificeerd als goedkeuring van de aandeelhoudersvergadering. [B] c.s. menen verder dat er geen tegenstrijdig belang bestond omdat Natuurbouw Realisatie een betrouwbare partij was die marktconforme prijzen rekende. De onderzoeker baseert zijn standpunten over de bevoegdheden van [C] verder op de onjuiste volmacht; [C] was op basis van de volmacht van 30 mei 2006 wel bevoegd [A Stichting] te vertegenwoordigen in de algemene vergadering van Marrobel.

4.11

De Ondernemingskamer stelt voorop dat sprake is van een tegenstrijdig belang als bedoeld in artikel 2:239 lid 6 BW indien een bestuurder te maken heeft met zodanig onverenigbare belangen dat in redelijkheid kan worden betwijfeld of hij zich bij zijn handelen uitsluitend laat leiden door het belang van de vennootschap en haar onderneming (vgl. HR 29 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA0033 (
Bruil). De vraag of zich dat voordoet moet worden beantwoord aan de hand van alle omstandigheden van het geval. Indien sprake is van een tegenstrijdig belang dient de bestuurder zich te onthouden van deelname aan de beraadslaging en besluitvorming. Ook overigens is bij een tegenstrijdig belang een hogere mate van zorgvuldigheid vereist in de voorbereiding, besluitvorming en uitvoering van een transactie. Daarbij moeten de te onderscheiden belangen op zorgvuldige wijze gescheiden worden gehouden en dient een zo groot mogelijke openheid te worden betracht. De verhoogde zorgvuldigheid dient in beginsel erop te zijn gericht dat de transactie geschiedt onder redelijke en marktconforme voorwaarden zodat deze zakelijk verantwoord is. Daartoe kan inschakeling van deskundige derden gewenst en onder omstandigheden geboden zijn.

4.12

Op 22 december 2014 heeft Marrobel met Natuurbouw Realisatie een managementovereenkomst gesloten die gepaard ging met de benoeming en inschrijving van Natuurbouw Realisatie als procuratiehouder van Marrobel. In de managementovereenkomst zijn partijen overeengekomen dat Natuurbouw Realisatie het (mede)bestuur over Marrobel voert tegen een maandelijkse vergoeding van € 7.500 exclusief btw en kostenvergoedingen. Marrobel werd in deze overeenkomst vertegenwoordigd door haar bestuurder [C] en Natuurbouw Realisatie door haar directeur/enig aandeelhouder [B] Omdat Natuurbouw Realisatie werd gecontroleerd door [B] , had diens vader [C] als bestuurder van Marrobel een tegenstrijdig belang bij de totstandkoming van deze overeenkomst en het besluit om Natuurbouw Realisatie te benoemen als procuratiehouder. Verder geldt dat ingevolge artikel 14.1.d en 14.1.p van de statuten zowel het besluit tot het aanstellen van een procuratiehouder als het sluiten van de managementovereenkomst onderworpen was aan de goedkeuring van de algemene vergadering van Marrobel (zie 2.3) en dat die goedkeuring niet is gevraagd of gekregen. De informele bijeenkomsten bij Van der Valk, waarvoor geen oproepingen zijn verstuurd en waarvan geen verslaglegging heeft plaatsgevonden, vallen niet aan te merken als algemene vergadering van Marrobel. Bij gebreke van enige verslaglegging kan bovendien niet worden vastgesteld dat een en ander daar zou zijn besproken. Ook overigens geldt dat niet is gebleken dat [C] bij de voorbereiding en de totstandkoming van de met Natuurbouw Realisatie gesloten managementovereenkomst en diens benoeming als procuratiehouder de vereiste zorgvuldigheid in acht heeft genomen, de onderscheiden belangen op zorgvuldige wijze gescheiden heeft gehouden en jegens [F] en [I] – zijn medebestuurders in het bestuur van [A Stichting] – de nodige transparantie heeft betracht.

4.13

Ook aan de benoeming van Natuurbouw Realisatie tot bestuurder van Marrobel kleven gebreken. Deze benoeming vond plaats tijdens een algemene vergadering van Marrobel op 22 december 2015. Bij die vergadering waren aanwezig [C] (namens [A Stichting] ) en [B] Volgens de statuten zijn bestuurders van [A Stichting] gezamenlijk bevoegd de stichting te vertegenwoordigen. Weliswaar beschikte [C] over de algemene volmacht van [F] van 11 september 2014, zijn medebestuurder in [A Stichting] , op grond waarvan hij namens [F] vergaderingen van stichtingen kon bijwonen, daarin mocht optreden, functies vervullen en stemrecht uitoefenen, maar het ging bij de benoeming van Natuurbouw Realisatie niet om een vergadering van [A Stichting] , maar om een optreden namens [A Stichting] in de algemene vergadering van Marrobel. De door [F] verstrekte volmacht had geen betrekking op het uitoefenen van het stemrecht namens [A Stichting] (een externe vertegenwoordigingshandeling namens [A Stichting] ) in de algemene vergadering van Marrobel. Dat geldt ook voor de in 2006 door [F] mede in hoedanigheid van bestuurder van [A Stichting] verstrekte volmacht; het stond [F] immers niet vrij om zelfstandig te beslissen dat [C] [A Stichting] zou mogen vertegenwoordigen. Gelet op het tegenstrijdig belang dat ook hier bestond, ligt het ook niet voor de hand om aan te nemen dat [C] aan de algemene bewoordingen in de volmacht een vertegenwoordigingsbevoegdheid van [A Stichting] kon ontlenen. Bovendien heeft [C] ook hier verzuimd de in verband met zijn tegenstrijdig belang bij de benoeming van Natuurbouw Realisatie tot bestuurder van Marrobel vereiste zorgvuldigheid in acht te nemen en de onderscheiden belangen op zorgvuldige wijze gescheiden te houden terwijl evenmin jegens [F] en [I] – zijn toenmalige medebestuurders in het bestuur van [A Stichting] – de nodige transparantie is betracht.

4.14

Tijdens dezelfde algemene vergadering van Marrobel van 22 december 2015 is tevens besloten om een vordering van € 2.800.000 van [A Stichting] op Marrobel om te zetten in agio (zie 2.24). Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen moet ervan worden uitgegaan dat [C] in die vergadering niet beschikte over een voldoende volmacht om [A Stichting] ter zake van dit besluit te vertegenwoordigen, terwijl ook hier uit het onderzoeksverslag volgt dat [F] en [I] van dit besluit niet op de hoogte zijn gesteld.

4.15

Deze ernstige tekortkomingen leveren wanbeleid van Marrobel op, waarvoor [C] als enig bestuurder van Marrobel ten tijde van de besluitvorming verantwoordelijk is.

b.
Administratie en publicatie jaarrekeningen

4.16

Hoofdstuk 8 van het onderzoeksverslag ziet op de administratieplicht en hoofdstuk 9 ziet op de jaarrekeningen en de publicatieplicht. In die hoofdstukken concludeert de onderzoeker:

Er was een diepgaande vervlechting tussen de administraties van [A Stichting] en Marrobel, waardoor onafhankelijke controle van de ene entiteit niet mogelijk was zonder de administratie van de andere te raadplegen. Tegelijkertijd hadden [A Stichting] en Marrobel tot de statutenwijziging van 21 december 2015 verschillende boekjaren, waardoor gebrekkige informatie beschikbaar was over het beleid en de gang van zaken van de onderneming van Marrobel.

Het onderzoek bevestigt de conclusie van de Belastingdienst als neergelegd in het controlerapport van 12 juli 2018. Naar aanleiding van een boekenonderzoek wordt door de Belastingdienst geconstateerd dat een onderzoek in de administratie van Marrobel niet (binnen redelijke termijn) of nauwelijks mogelijk is. Marrobel heeft daarmee volgens de Belastingdienst niet voldaan aan de wettelijke administratieplicht. Het onderzoek heeft niet aangetoond dat deze conclusie van de Belastingdienst niet juist zou zijn.

(…)

Het onderzoek bevestigt dat bepaalde jaarrekeningen van Marrobel niet tijdig zijn vastgesteld en gepubliceerd bij de Kamer van Koophandel. Marrobel heeft daarmee niet voldaan aan de wettelijke publicatieplicht.

4.17

Marrobel en [A Stichting] menen dat aldus niet is voldaan is voldaan aan de wettelijke administratieplicht van artikel 2:10 BW en de verplichting de jaarrekeningen tijdig te publiceren en dat [B] c.s. daarvoor als bestuurders van Marrobel verantwoordelijk zijn. [B] c.s. hebben een en ander niet inhoudelijk bestreden maar slechts gesteld dat [T] & [V] de administratie van Marrobel voerde.

4.18

Ingevolge artikel 2:10 BW is het bestuur verplicht van de vermogenstoestand van de rechtspersoon en van alles betreffende de werkzaamheden van de rechtspersoon, naar de eisen die voortvloeien uit deze werkzaamheden, op zodanige wijze een administratie te voeren en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers op zodanige wijze te bewaren, dat te allen tijde de rechten en verplichtingen van de rechtspersoon kunnen worden gekend. De Ondernemingskamer concludeert dat uit het verslag blijkt dat Marrobel gedurende de onderzoeksperiode kampte met aanzienlijke administratieve problemen. Zo was er geen duidelijke scheiding tussen de administraties van [A Stichting] en Marrobel met als gevolg dat de rechten en verplichtingen van Marrobel niet uit de administratie waren te herleiden, zoals ook de belastingdienst heeft geconstateerd. Het bestuur Marrobel is dan ook ernstig tekortgeschoten in de op haar rustende verplichting om een adequate administratie te voeren. Dit moet worden aangemerkt als wanbeleid. Dat de jaarrekeningen bij herhaling te laat werden gepubliceerd draagt bij aan dat oordeel.

4.19

Uit het onderzoeksverslag volgt, anders dan [B] c.s. hebben aangevoerd, niet dat [T] & [V] de administratie van Marrobel voerde, maar uitsluitend dat zij de administratie van de pachtinkomsten van [A Stichting] verzorgde. Zelfs als [T] & [V] wel de administratie van Marrobel voerde zou het bestuur nog steeds ervoor verantwoordelijkheid zijn dat te allen tijde de rechten en verplichtingen van de rechtspersoon kunnen worden gekend. Dat was in de onderzoeksperiode bij Marrobel niet het geval. Voor dat wanbeleid zijn [C] en Natuurbouw Realisatie, als bestuurders van Marrobel gedurende de onderzoeksperiode verantwoordelijk.

c.
Opdrachten en betalingen aan [W B.V.]

4.2

In paragraaf 10.5 van het verslag gaat de onderzoeker in op de betalingen die door Marrobel zijn verricht aan [W B.V.] :

Vanaf 2013 heeft Marrobel diverse opdrachten verstrekt aan [W B.V.] (een dochtervennootschap van Natuurbouw Realisatie) voor verschillende werkzaamheden. Opvallend was dat deze opdrachten niet waren gebaseerd op een schriftelijke overeenkomst en dat er geen goedkeuringsprocedures waren vastgelegd. Evenmin werden er vooraf offertes verstrekt voor de uit te voeren werkzaamheden, noch hebben aanbestedingen plaatsgevonden. In plaats daarvan factureerde [W B.V.] aan Marrobel voor de geleverde diensten, zonder dat deze facturen voor goedkeuring aan [A Stichting] werden voorgelegd. (…) Het ontbreekt aan interne documenten die de beraadslaging en besluitvorming binnen Marrobel over de opdrachten aan [W B.V.] ondersteunden. (…) Ook tijdens het onderzoek is deze onduidelijkheid in belangrijke mate blijven bestaan. (…) In het kader van het onderzoek zijn de aard en omvang van de betalingen tot een bedrag van € 1.171.522,12 nader onderzocht. Tijdens het onderzoek hebben [B] c.s. niet, althans onvoldoende, kunnen toelichten welke werkzaamheden precies ten behoeve van Marrobel (of [A Stichting] ) hiervoor zijn verricht. Weliswaar hebben [B] c.s. op 26 juni 2020 ten behoeve van het onderzoek ongevraagd bepaalde ordners met facturen ter inzage verstrekt, maar de inhoud van ordners vormen – zeker bij gebreke van een deugdelijke toelichting – op zichzelf geen sluitende verklaring voor de aard en omvang van de betalingen die vanuit Marrobel hebben plaatsgevonden. (…) De gehanteerde tarieven komen in beginsel niet buitensporig over, maar er blijft vooral twijfel bestaan over de hoogte en omvang van het totaalbedrag in relatie tot de verrichte werkzaamheden ten behoeve van Marrobel, zeker in onderlinge samenhang bezien. (…) Op basis van de beschikbaar gestelde facturen kan niet worden gecontroleerd of de overeenkomsten met [W B.V.]at arm's length
zijn en of de werkzaamheden daadwerkelijk zijn uitgevoerd. (…) Niet is gebleken van benadeling, maar wel staat vast dat aan de door Marrobel betaalde werkzaamheden geen fatsoenlijke aanbesteding en deugdelijke offerte ten grondslag liggen. Overigens heeft de Belastingdienst tevens geconstateerd dat er geen bewijs is gevonden dat [W B.V.] goedkoper zou zijn geweest dan andere opdrachtnemers. (…) In de gegeven omstandigheden moest door het bestuur van Marrobel aanmerkelijk meer zorgvuldigheid en transparantie worden betracht. De informatie in de ordners kan niet bevestigen dat werkzaamheden zijn verricht en uitgevoerd op basis van deze zorgvuldigheid en transparantie. (…)

4.21

In paragraaf 10.10 van het verslag vat de onderzoeker zijn bevindingen op dit punt als volgt samen:

Vanaf 2013 heeft Marrobel meerdere opdrachten gegeven aan [W B.V.] , zonder schriftelijke overeenkomsten, goedkeuringsprocedures, voorafgaande offertes of aanbestedingen. [W B.V.] heeft gefactureerd zonder goedkeuring van [A Stichting] . Tussen 2013 en 2015 betaalde Marrobel aan [W B.V.] een totaalbedrag van € 1.171.522,12, verdeeld over de drie jaren. Het ontbreekt aan deugdelijke documentatie over de besluitvorming binnen Marrobel omtrent deze opdrachten.

De Belastingdienst kon, ondanks inzage in de administratie van [A Stichting] en Marrobel, ook geen duidelijkheid krijgen over de exacte aard van de betaalde bedragen. De door [B] c.s. verstrekte ordners met facturen boden onvoldoende uitleg. Er bestaat twijfel over de rechtvaardigheid en omvang van betalingen, met name omdat er geen aanbesteding en offertes zijn gedaan.

4.22

Volgens Marrobel c.s. blijkt uit het verslag van een ernstige gebrek aan zorgvuldigheid, vastlegging en transparantie en levert dit wanbeleid op. Vanwege de tegenstrijdige belangen rustte op het bestuur bij de voorbereiding, besluitvorming over en de uitvoering van de door [W B.V.] verrichte werkzaamheden en de daarvoor door Marrobel gedane betalingen de verplichtingen om de onderscheiden belangen op zorgvuldige wijze gescheiden te houden en een zo groot mogelijke openheid te betrachten. Daarbij hoort in ieder geval een deugdelijke aanbestedingsprocedure (met meerdere kandidaten) en hadden door [W B.V.] op zijn minst offertes aan Marrobel uitgebracht moeten worden, zodat controle en verificatie mogelijk was. [B] c.s. hebben zich verder niets van de goedkeuringsbepalingen in artikel 14 lid 1 van de statuten van Marrobel aangetrokken, terwijl deze in het leven zijn geroepen om Marrobel te beschermen. Omdat de betalingen vanaf 2013 hebben plaatsgevonden zijn [C] en Natuurbouw Realisatie beide verantwoordelijk voor het aldus gebleken wanbeleid.

4.23

[B] c.s. voeren aan dat de geen sprake is van tegenstrijdige belangen; de werkzaamheden zijn door [W B.V.] tegen marktconforme prijzen uitgevoerd en er is niet gebleken dat Marrobel daardoor is benadeeld. Volgens [B] c.s. blijkt dat ook wel uit het feit dat [K] , als bestuurder van Marrobel, tot 2018 [W B.V.] is blijven inschakelen. [B] c.s. menen verder dat niet voor iedere klus een aanbesteding hoeft te worden gedaan.

4.24

Naar het oordeel van de Ondernemingskamer is ook op dit punt sprake van wanbeleid van Marrobel. [C] was tot 1 januari 2016 bestuurder van Marrobel. [B] is enig bestuurder en aandeelhouder van Natuurbouw Realisatie. Natuurbouw Realisatie was vanaf 1 januari 2015 procuratiehouder en van 1 januari 2016 tot 1 april 2018 bestuurder van Marrobel. Natuurbouw Realisatie houdt 75% van de aandelen in [W B.V.] . Dit betekent dat [B] c.s. in de onderzoeksperiode bij het namens Marrobel verstrekken van opdrachten aan [W B.V.] telkens een tegenstrijdig belang hadden. Zoals hiervoor al is overwogen betekent dit dat [B] c.s. zich hadden moeten onthouden van deelname aan de beraadslaging en besluitvorming over het verstrekken van opdrachten aan [W B.V.] . Bij die besluitvorming was bovendien een hogere mate van zorgvuldigheid vereist, waarbij de te onderscheiden belangen op zorgvuldige wijze gescheiden moeten worden gehouden en een zo groot mogelijke openheid van zaken moet worden betracht, zodat de opdrachten onder redelijke en marktconforme voorwaarden zouden worden verstrekt.

4.25

Van die vereiste zorgvuldigheid is niet gebleken. Uit het onderzoeksverslag volgt dat de opdrachten aan [W B.V.] niet waren gebaseerd op een schriftelijke overeenkomst en dat daarvoor geen goedkeuringsprocedures waren vastgelegd. Evenmin werden vooraf offertes verstrekt voor de uit te voeren werkzaamheden en hebben er geen aanbestedingen plaatsgevonden. Verslaglegging van de controle van de verrichte werkzaamheden vond niet plaats. [W B.V.] factureerde aan Marrobel voor de geleverde diensten, zonder dat deze facturen voor goedkeuring aan [A Stichting] werden voorgelegd. Gelet op de duur en de totale omvang van de kosten van de verrichte werkzaamheden vergde de inschakeling van [W B.V.] op grond van artikel 14.1.p van de statuten van Marrobel de voorafgaande goedkeuring van [A Stichting] . Die is echter gevraagd noch verkregen. Uit het verslag blijkt dat niet kan worden uitgesloten dat de opdrachten door [W B.V.] tegen marktconforme prijzen zijn uitgevoerd, maar dat dit nu niet meer kan worden vastgesteld. Dat laatste is het gevolg van het feit dat [B] c.s. structureel hebben verzuimd om bij de opdrachtverstrekking aan [W B.V.] hun eigen belangen en de belangen van Marrobel op zorgvuldige wijze gescheiden te houden. Met name hebben zij verzuimd een zo groot mogelijke openheid van zaken te betrachten en hebben zij nagelaten om, ondanks dat dit in de gegeven omstandigheden geboden was, de voorwaarden waaronder zij namens Marrobel aan [W B.V.] opdrachten verstrekten extern te laten toetsen. Dit alles levert wanbeleid van Marrobel op waarvoor [B] c.s. gezamenlijk verantwoordelijk zijn.

d.
Betalingen aan 3D en Pro Semper

4.26

Paragrafen 10.6 en 10.7 van het onderzoeksverslag zien op betalingen die zijn verricht aan 3D en Pro Semper. De onderzoeker heeft over die betalingen in het verslag onder meer het volgende opgenomen.

Uit het onderzoek blijkt dat sommige partijen die diensten verleenden gelieerd zijn aan het bestuur van Marrobel. Er zijn aanzienlijke bedragen betaald zonder duidelijke reden voor de keuze van die specifieke partij. [B] gaf toe dat er geen aanbestedingen waren, maar beweerde dat er wel extern advies was ingewonnen. Desondanks blijft er twijfel over de betalingen en de gebrekkige transparantie. Er zijn veel onbeantwoorde vragen, mede omdat er geen aanbesteding en offertes zijn gedaan.

Het onderzoek heeft vraagtekens opgeworpen over managementovereenkomsten uit juni 2016 met Marrobel en 3D, welke niet door partijen zijn ondertekend. Een managementovereenkomst had betrekking op de functie van [P] als algemeen directeur van Marrobel. [P] werd via 3D door Marrobel ingehuurd. Hij werkte nauw samen met [B] en [Q] . (…)

Er zijn onduidelijkheden over een managementovereenkomst met Pro Semper uit hoofde waarvan [Q] de rol van commercieel directeur bij Marrobel zou vervullen. Deze overeenkomst, gedateerd juni 2016, is niet ondertekend. Ondanks de afwezigheid van een getekende overeenkomst, ontving Pro Semper vanaf maart 2016 maandelijks € 9.025 van Marrobel, met een totaal van € 90.857. [Q] voelde zich oncomfortabel bij deze hoge vergoeding en verzocht zelfs om een verlaging. Er zijn drie creditnota's van Pro Semper naar Marrobel gestuurd. [Q] stopte uiteindelijk met zijn werkzaamheden en de betalingen werden gestaakt, mede door onenigheid tussen [B] en [Q] .

4.27

Volgens Marrobel c.s. volgt uit het onderzoeksverslag dat op dit punt sprake is van wanbeleid. Daarbij wijzen Marrobel c.s. erop dat statutaire en contractuele goedkeuringsrechten van [A Stichting] zijn genegeerd en dat geen van de betrokkenen deugdelijk heeft kunnen verantwoorden welke werkzaamheden zijn verricht als tegenprestatie voor de betalingen. Ook is geen duidelijkheid verschaft over de managementovereenkomsten met 3D en Pro Semper die in de administratie zijn aangetroffen.

4.28

[B] c.s. betwisten dat sprake is van wanbeleid en wijzen erop dat de betalingen aan 3D en Pro Semper in de definitieve jaarrekeningen zijn verwerkt, zonder dat daarvan vernietiging is gevorderd of bedragen zijn teruggevorderd. Bij die stand van zaken menen zij dat Marrobel geen belang meer heeft bij een oordeel op dit onderdeel van het verzoek.

4.29

Ook op dit punt is naar het oordeel van de Ondernemingskamer sprake van wanbeleid van Marrobel. Vanaf november 2015 heeft Marrobel betalingen gedaan van in totaal € 188.155 aan 3D, waarvan [P] bestuurder en enig aandeelhouder is. Aan Pro Semper, waarvan [Q] bestuurder en enig aandeelhouder is, zijn vanaf maart 2016 door Marrobel betalingen gedaan. In totaal is aan Pro Semper € 90.857 betaald. Uit het verslag volgt dat niet duidelijk is geworden waarvoor en op basis waarvan deze bedragen aan 3D en Pro Semper zijn betaald. Weliswaar zijn managementovereenkomsten van juni 2016 aangetroffen, waarin is opgenomen dat 3D en Pro Semper in de persoon van [P] respectievelijk [Q] , als algemeen respectievelijk commercieel directeur het (mede)bestuur voeren over Marrobel en dat zij daarvoor ieder een maandelijkse vergoeding van € 7.500 ontvangen, maar deze managementovereenkomsten zijn niet ondertekend en een besluit tot het aangaan van een managementovereenkomst met 3D of Pro Semper is niet ter goedkeuring voorgelegd aan de algemene vergadering van Marrobel, terwijl ook een besluit tot benoeming van een algemeen en/of commercieel directeur ontbreekt. Bij die stand van zaken is niet duidelijk waarvoor de genoemde bedragen aan 3D en Pro Semper zijn betaald en is evenmin duidelijk hoe het doen van deze betalingen in het belang was van Marrobel. Dat de betaalde bedragen zijn vermeld in de jaarrekeningen maakt dat niet anders. Het doen van betalingen zonder kenbare grondslag, nut of noodzaak en – voor zover het om een managementvergoeding zou gaan – zonder de daarvoor op grond van de statuten vereiste goedkeuring van de algemene vergadering, is strijdig met elementaire beginselen van goed ondernemerschap. Dit levert wanbeleid op waarvoor [C] en Natuurbouw Realisatie als bestuurders van Marrobel verantwoordelijk zijn.

e.
Kosten [S]

4.3

In 2017 heeft [B] namens Marrobel advocaat [S] verzocht te adviseren over de inrichting van het bestuur van [A Stichting] (zie 2.28 en verder). [S] heeft zijn werkzaamheden (mede) aan Marrobel gedeclareerd. De onderzoeker heeft in paragraaf 10.8 van het verslag daarover opgemerkt:

De advisering door [S] betreft derhalve primair aangelegenheden binnen of rondom [A Stichting] . Niettemin heeft [S] zijn werkzaamheden (mede) gedeclareerd aan Marrobel. Deze declaraties zijn naar het oordeel van de onderzoeker ten onrechte door Marrobel betaald. [S] is het niet eens met dit oordeel. Naar zijn mening hoorden zijn facturen bij zijn handelingen als onbezoldigd bestuurder, waren zijn brieven ongelukkig gefactureerd aan Marrobel en zijn de brieven van 13, 27 en 30 maart 2017 nooit in rekening gebracht.

4.31

Marrobel c.s. vinden het ernstig nalatig dat [B] [S] op kosten van Marrobel heeft ingeschakeld om zijn positie en die van [C] in het bestuur van [A Stichting] te versterken ten koste van de familie. [B] c.s. voeren aan dat de kosten van [S] in de jaarrekening 2017 zijn verwerkt en dat die jaarrekening ook door [K] is goedgekeurd. Daarbij heeft Marrobel slechts € 1.815 aan [S] betaald. De overige advisering is kostenneutraal door [S] verricht, aldus [B] c.s.

4.32

De Ondernemingskamer is van oordeel dat uit het onderzoeksverslag weliswaar volgt dat de facturering van de werkzaamheden van [S] aan Marrobel in plaats van aan [A Stichting] onjuist is geweest, maar dat dit mede gelet op de relatief geringe omvang van het uiteindelijk betaalde bedrag van onvoldoende gewicht is om bij te dragen aan de conclusie tot wanbeleid van Marrobel. Dat de inhoud en de gang van zaken rondom de advisering door [S] de nodige vragen oproept, maakt dat niet anders; de adviezen hadden immers geen betrekking op Marrobel, maar op de inrichting van het bestuur van [A Stichting] .

f.
Schuld van [C] aan Marrobel

4.33

De onderzoeker heeft in paragraaf 10.4 van het verslag over de schuld van [C] aan Marrobel het volgende opgemerkt:

Volgens de jaarrekening 2017 had [C] eind 2016 een schuld aan Marrobel van € 2.237. Deze schuld is blijkens de jaarrekening 2017 in dat jaar opgelopen tot € 33.867. Volgens Marrobel blijkt uit nader onderzoek dat [C] ten onrechte heeft beweerd dat hij een factuur van € 11.109 voor Marrobel had betaald, met als gevolg dat de schuld van [C] € 44.609 bedraagt. Tijdens het onderzoek is geen bewijs aangetroffen dat [C] daadwerkelijk een factuur van € 11.109 voor Marrobel heeft betaald.

Marrobel heeft aangevoerd niet bekend te zijn met een leningsovereenkomst of rekening-courantovereenkomst met [C] Tijdens het onderzoek is ook niet van dergelijke overeenkomsten gebleken. Overigens zijn dergelijke overeenkomsten ook niet door [A Stichting] goedgekeurd, zoals vereist op grond van de statuten (…).

Tijdens het onderzoek heeft [C] aangevoerd dat (…) vanaf de oprichting van [A Stichting] in 2004 een rekening-courantverhouding zou hebben bestaan. Deze periode valt buiten de periode van het onderzoek, maar ook indien [C] hierin wordt gevolgd, verklaart dit niet waarom de schuld in 2017 is opgelopen.

4.34

Naar de mening van Marrobel c.s. levert het laten ontstaan en oplopen van de schuld van [C] wanbeleid op. Gelet op het tegenstrijdig belang van Natuurbouw Realisatie, als bestuurder van Marrobel, was zorgvuldigheid en transparantie bij de voorbereiding, besluitvorming en uitvoering geboden. Daarvan is geen sprake geweest. Het belang van Marrobel heeft nooit voorop gestaan. Er is sprake van wanbeleid waarvoor Natuurbouw Realisatie verantwoordelijk is.

4.35

[B] c.s. voeren aan dat [C] voor zijn werkzaamheden in de jaren 1996 tot en met 2001 niet betaald heeft gekregen, waardoor een rekening-courantverhouding is ontstaan. Dat is in 2001 in een overeenkomst vastgelegd. Van wanbeleid is geen sprake.

4.36

De Ondernemingskamer stelt vast dat de door [B] c.s. bedoelde overeenkomst uit 2001 geen betrekking heeft op door Marrobel aan [C] te verstrekken leningen, maar ziet op eventueel aan [C] verschuldigde vergoedingen voor door hem voor Marrobel of [D] verrichte werkzaamheden. Hoe dat een grondslag zou kunnen opleveren voor het laten ontstaan en oplopen van een schuld van [C] aan Marrobel is niet toegelicht. Ook overigens geldt dat niet duidelijk is geworden wat de grondslag en de voorwaarden zijn van de volgens [B] c.s. door Marrobel aan [C] uitgeleende gelden, terwijl evenmin is gebleken dat de daarvoor vereiste goedkeuring van de algemene vergadering van Marrobel is gevraagd of verkregen. Dit alles klemt temeer nu Natuurbouw Realisatie als bestuurder van Marrobel een tegenstrijdig belang had bij het besluit om aan [C] een lening te verstrekken, respectievelijk deze verder te laten oplopen. Ook hier geldt dat [B] c.s. daarbij niet de vereiste zorgvuldigheid en transparantie hebben betracht, met als gevolg dat niet duidelijk is of de voorwaarden waaronder de lening is verstrekt marktconform zijn en evenmin is gebleken welk belang van Marrobel met het verstrekken en laten oplopen van de lening aan [C] werd gediend. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer is daarom ook op dit punt sprake van wanbeleid van Marrobel, waarvoor Natuurbouw Realisatie als bestuurder van Marrobel ten tijde van het laten ontstaan en oplopen van de schuld verantwoordelijk is.

g.
Informatieverstrekking

4.37

Marrobel c.s. hebben gesteld dat [B] c.s. als (indirect) bestuurder van Marrobel telkens onvoldoende informatie hebben verstrekt aan haar aandeelhouder [A Stichting] en dan met name aan de andere bestuurders [F] en [I] . Zij wijzen in dat kader op de omzetting van een vordering van € 2.800.000 van [A Stichting] op Marrobel in agio en de raamovereenkomst, de benoeming van Natuurbouw Realisatie als procuratiehouder, de financiële besluiten waarin [A Stichting] in weerwil van de goedkeuringsrechten van de algemene vergadering niet werd gekend en ook de gang van zaken rondom de totstandkoming van de raamovereenkomst op basis waarvan Marrobel onroerende zaken van [A Stichting] huurt en mag verhuren aan derden.

4.38

In het onderzoeksverslag is daarover onder meer het volgende opgenomen:

Omdat [A Stichting] feitelijk alle activiteiten van Marrobel had gefinancierd, was sprake van een ongezonde balans bij Marrobel. Om deze situatie te beëindigen, heeft een agiostorting plaatsgevonden. Het betreft een papieren boeking, waarbij de opgelopen rekening-courantverhouding tussen beide rechtspersonen werd afgewikkeld. Volgens [I] zijn zij en [F] , nimmer geïnformeerd over de agiostorting.(paragraaf 7.10)

Op 15 november 2016 is tussen Marrobel en [A Stichting] een raamovereenkomst tot stand gekomen op basis waarvan Marrobel bepaalde onroerende zaken van [A Stichting] huurt en mag verhuren aan derden. De overeenkomst is getekend door [B] (namens Marrobel) en door [C] (namens [A Stichting] ). (…) [A Stichting] was een belangrijk deel van haar inkomsten kwijt, zonder dat [A Stichting] zicht had op de geldstromen. Deze geldstromen liepen vanaf dat moment via Marrobel, buiten het zicht van [A Stichting] .(paragraaf 12.1)

4.39

De onderzoeker concludeert vervolgens in paragraaf 14 van het verslag:

Het onderzoek heeft een patroon van onregelmatigheden en een gebrek aan transparantie bij Marrobel blootgelegd, zowel in termen van besluitvormingsprocessen als financiële activiteiten. Het onderzoek toont aan dat er binnen Marrobel meerdere tekortkomingen en onduidelijkheden zijn in de besluitvorming, administratie, en betrokkenheid van partijen. Er zijn duidelijke aanwijzingen voor het niet naleven van wettelijke en statutaire vereisten, belangenverstrengeling en gebrek aan transparantie. (paragraaf 14)

4.4

De Ondernemingskamer onderschrijft deze conclusie van de onderzoeker. Uit het onderzoeksverslag en hetgeen daarover hiervoor is overwogen volgt dat [C] en Natuurbouw Realisatie als bestuurder van Marrobel telkens zelfstandig besluiten namen waarbij [B] c.s. een tegenstrijdig belang hadden, zonder dat [A Stichting] en haar bestuurders [F] en [I] , als uiteindelijk belanghebbenden bij het [D] vermogen, daarbij werden betrokken of daarover werden geïnformeerd en waarbij de aan de algemene vergadering toekomende goedkeuringsrechten telkens werden genegeerd. Hoewel de onderzoeker niet heeft vastgesteld dat sprake is geweest van (ernstige) benadeling van Marrobel of [A Stichting] moet dat onzorgvuldig handelen van het bestuur van Marrobel en het gebrek aan transparantie jegens de aandeelhouder, bezien in samenhang met het ontbreken van een deugdelijke administratie, tijdige deponering van de jaarrekeningen en/of de vastlegging van bestuurlijk handelen, worden aangemerkt als wanbeleid van Marrobel.

Verantwoordelijkheid, voorzieningen en kosten.

4.41

De Ondernemingskamer stelt op grond van het voorgaande vast dat bij Marrobel in de onderzoeksperiode sprake was van wanbeleid en dat haar bestuurders [C] en Natuurbouw Realisatie, in de persoon van haar enige bestuurder en aandeelhouder [B] , daarvoor verantwoordelijk zijn. [B] c.s. hebben zich gelet op al hetgeen hiervoor is overwogen volstrekt onvoldoende gekweten van de op hen als bestuurders van Marrobel rustende verplichting om hun taak naar behoren te vervullen en daarvan kan hen ook een ernstig verwijt worden gemaakt. Het verzoek van Marrobel tot hoofdelijke veroordeling van [B] c.s. in de kosten van onderzoek zal daarom worden toegewezen.

4.42

Voor een hoofdelijke veroordeling van [B] c.s. in de kosten van het onderzoek is niet vereist dat alle dechargebesluiten van Marrobel genomen in de periode van 3 mei 2012 tot en met 19 september 2017 worden vernietigd. Bij de hiervoor onder 1.5 sub d bedoelde (voorwaardelijk) verzochte vernietiging van die besluiten bestaat daarmee geen belang. Het verzoek zal in zoverre wordt afgewezen.

4.43

[B] c.s. zullen als de in het ongelijk gestelde partij hoofdelijk worden veroordeeld in de kosten van het geding.

5.De beslissing

De Ondernemingskamer:

verstaat dat uit het verslag van het onderzoek blijkt van wanbeleid van Marrobel B.V., gevestigd te Vught ;

verstaat dat [B] , [C] en Natuurbouw Realisatie B.V. voor dat wanbeleid verantwoordelijk zijn;

veroordeelt [B] , [C] en Natuurbouw Realisatie B.V. hoofdelijk de onderzoekskosten tot een bedrag van € 106.025, exclusief btw, aan Marrobel B.V. te voldoen;

veroordeelt [B] , [C] en Natuurbouw Realisatie B.V. hoofdelijk in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van Marrobel B.V. en [A Stichting] begroot op € 4.332;

wijst af hetgeen meer of anders is verzocht;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. A.W.H. Vink, voorzitter, mr. M.A.M. Vaessen en mr. A.C. Faber, raadsheren, en drs. M.A. Scheltema en drs. G. Vollenhoven-Eikelenboom, raden, in tegenwoordigheid van mr. D.I. Frans, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 24 oktober 2024.

Onderzoek naar wanbeleid bij Marrobel B.V. en de verantwoordelijkheden van bestuurders

Uitspraak

4 [B] ,

2.Inleiding en feiten

3.Het onderzoeksverslag

4.De gronden van de beslissing

5.De beslissing