ECLI:NL:GHAMS:2024:2835

Uitspraak

afdeling strafrecht

parketnummer: 23-002211-23 (ontneming)

datum uitspraak: 10 oktober 2024

TEGENSPRAAK

Arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 13 juli 2023 op de vordering van het openbaar ministerie ingevolge artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht (Sr) in de ontnemingszaak met parketnummer 13-669032-18 tegen de betrokkene:

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1985,

adres: [adres].

Procesgang

Het openbaar ministerie heeft in eerste aanleg schriftelijk gevorderd dat het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel als bedoeld in artikel 36e, vijfde lid, Sr wordt geschat, wordt vastgesteld op € 142.843,80 en aan de betrokkene de verplichting wordt opgelegd tot betaling aan de Staat van dat bedrag. Ter terechtzitting van 1 juni 2023 heeft de officier van justitie het bedrag van de betalingsverplichting bijgesteld tot € 114.275,04.

De rechtbank Amsterdam heeft bij vonnis van 13 juli 2023 het wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op € 26.789,43 en aan de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van € 14.720,00.

Tegen het vonnis in de ontnemingszaak is door het openbaar ministerie en namens de betrokkene hoger beroep ingesteld.

Veroordeling in de strafzaak

De betrokkene is bij vonnis van de rechtbank Amsterdam van 6 november 2018 – kort gezegd – veroordeeld ter zake van het medeplegen van gewoontewitwassen (feit 1); het medeplegen van een gewoonte maken van het kopen van goederen met het oogmerk om zonder volledige betaling zich of een ander de beschikking over die goederen te verzekeren (feit 2); en het medeplegen van oplichting, meermalen gepleegd (feit 3 en feit 4).

Tegen het vonnis in de strafzaak is namens de betrokkene hoger beroep ingesteld.

Bij arrest van 11 augustus 2020 heeft het gerechtshof Amsterdam dit vonnis bevestigd, behalve ten aanzien van de strafoplegging. Op 26 augustus 2020 is dit arrest onherroepelijk geworden.

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van

29 augustus 2024 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van

Strafvordering (Sv), naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen de betrokkene en zijn raadsman naar voren hebben gebracht.

Vonnis waarvan beroep

Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, omdat het hof tot andere beslissingen komt dan de rechtbank.

Schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel

Het standpunt van de advocaat-generaal

De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep gevorderd dat het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt vastgesteld op (afgerond) € 140.989,00.

Zij heeft daartoe aangevoerd dat in de strafzaak is komen vast te staan dat de betrokkene [winkel 1] en [winkel 2] heeft opgelicht voor een bedrag van € 5.700,99 respectievelijk € 2.688,44. Daarnaast heeft de betrokkene voordeel verkregen door middel van of uit de baten van andere strafbare feiten waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door de betrokkene zijn begaan. Zo bestaan er voldoende aanwijzingen dat de betrokkene [betrokkene] heeft opgelicht voor een bedrag van (per saldo) € 114.200,00 dan wel dat de betrokkene dit door [betrokkene] aan [bedrijf] BV overgemaakte bedrag heeft verduisterd. Kortgezegd heeft de betrokkene [betrokkene] door middel van allerhande (valse) documenten bewogen tot afgifte van voornoemd geldbedrag met het oogmerk zich of een ander wederrechtelijk te bevoordelen. Ook bestaan er voldoende aanwijzingen dat de betrokkene de gehuurde Audi A3 heeft verduisterd en hiermee een voordeel heeft verkregen van (per saldo) € 18.400,00. Het voordeel dat de betrokkene heeft verkregen door de verduistering van de gehuurde Fiat 500 en Volkswagen Polo moet op nihil worden gesteld. Het wederrechtelijk verkregen voordeel bedraagt dus (5.700,99 + 2.688,44 + 114.200,00 + 18.400,00 =) afgerond € 140.989,00.

Het standpunt van de verdediging

De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep verzocht het wederrechtelijk verkregen voordeel vast te stellen op € 8.389,43.

Dit bedrag is opgebouwd uit de in de strafzaak bewezenverklaarde oplichting door betrokkene van [winkel 1] en [winkel 2] voor een bedrag van € 5.700,99 respectievelijk € 2.688,44. Niet kan worden gezegd dat de betrokkene voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van andere strafbare feiten waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door de betrokkene zijn begaan. Zo bestaan er onvoldoende aanwijzingen dat de betrokkene [betrokkene] heeft opgelicht en dat de betrokkene de Audi A3 heeft verduisterd. Beide strafbare feiten worden door de betrokkene stellig ontkend en ook overigens biedt het (incomplete) dossier hiervoor onvoldoende aanknopingspunten.

Het oordeel van het hof

Grondslag

De verplichting tot betaling van een geldbedrag aan de Staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel kan worden opgelegd aan degene die is veroordeeld wegens een strafbaar feit en die voordeel door dat feit of uit de baten daarvan heeft verkregen. Ook kan wederrechtelijk voordeel verkregen uit andere strafbare feiten, waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door de betrokkene zijn begaan, worden ontnomen (artikel 36e, eerste en tweede lid, Sr).

Het hof acht op grond van het arrest van het hof in de strafzaak van 11 augustus 2020 en het ‘rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel per delict’ van 11 juli 2018 (hierna: het ontnemingsrapport) en de daarin genoemde bewijsmiddelen aannemelijk dat de betrokkene voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van de strafbare feiten waarvoor hij is veroordeeld. Niet aannemelijk is dat de betrokkene voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van andere strafbare feiten waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door de betrokkene zijn begaan.

Gronddelict in de strafzaak

In de strafzaak is – kort gezegd – bewezen verklaard dat de betrokkene zich schuldig heeft gemaakt aan flessentrekkerij en oplichting van zowel [winkel 1] als [winkel 2]. De betrokkene heeft meerdere keren, middels een valse identiteit, bij voornoemde bedrijven goederen besteld zonder hiervoor de (volledige) koopprijs te betalen. De betrokkene heeft deze goederen vervolgens (door)verkocht aan anderen.

Uit het ontnemingsrapport volgt dat de geschatte opbrengst uit de verkoop van de goederen die zijn geleverd door [winkel 1] € 5.700,99 bedraagt.^[1]Wat betreft de geschatte opbrengst uit de verkoop van de goederen die zijn geleverd door [winkel 2] bedraagt deze € 2.688,44.^[2]Met betrekking tot de oplichting en flessentrekkerij van [winkel 1] en [winkel 2] zijn geen kosten bekend die van belang zijn voor de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel.^[3]Nu voornoemde bedragen het hof aannemelijk voorkomen en deze door de verdediging niet zijn betwist, stelt het hof het uit deze feiten te ontnemen voordeel vast op (5.700,99 + 2.688,44 =) € 8.389,43.

Andere strafbare feiten

Het hof stelt voorop dat op grond van artikel 36e, tweede lid, Sr de ontnemingsmaatregel mede betrekking kan hebben op het voordeel dat de betrokkene heeft verkregen door middel van of uit de baten van andere strafbare feiten waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat deze door de betrokkene zijn begaan. De “voldoende aanwijzingen” mogen niet door de rechter worden aangenomen indien niet buiten redelijke twijfel kan worden vastgesteld dat andere strafbare feiten door de betrokkene zijn begaan. Tevens behoort de betrokkene de gelegenheid te hebben aan te (doen) voeren dat en waarom er onvoldoende aanwijzingen bestaan dat andere strafbare feiten zijn begaan.

Oplichting [betrokkene]

Op 28 mei 2019 heeft [betrokkene] aangifte gedaan van oplichting tegen de betrokkene. De betrokkene zou hierbij onder meer gebruik hebben gemaakt van valse documenten. [betrokkene] had, privé en zakelijk, een

bedrag van € 114.700,00 gestoken in het bedrijf [bedrijf] BV. De verdediging stelt dat het een civielrechtelijke kwestie betreft en dat het openbaar ministerie er kennelijk voor heeft gekozen de betrokkene voor dit feit niet te vervolgen om niet aan het criterium van wettig en overtuigend bewijs te hoeven voldoen en slechts aannemelijk te hoeven maken dat de betrokkene voordeel heeft genoten van
andere strafbare feiten. Dit roept temeer vragen op nu bij een toegewezen ontnemingsvordering het vermeende oplichtingsbedrag aan de Staat in plaats van aan [betrokkene] zou toekomen. Het openbaar ministerie zal hiertoe zijn gekomen omdat sprake is van een incompleet dossier en er duidelijke

contra-indicaties voor oplichting zijn, welk standpunt door de verdediging met voorbeelden is onderbouwd. Ook de advocaat-generaal heeft ter terechtzitting vraagtekens geplaatst bij de beleidskeuzes van het openbaar ministerie in deze zaak, maar komt wel tot de conclusie dat [betrokkene] door de betrokkene met een samenweefsel van verdichtsels is bewogen tot de afgifte van € 114.700,00.

Het hof overweegt als volgt.

Het standpunt van de verdediging vindt in ieder geval in zoverre steun in het dossier, dat het onderzoek naar de aangifte van [betrokkene] onvolledig is geweest. In deze ontnemingszaak kan weliswaar dit deel van de vordering voor toewijzing in aanmerking komen zonder dat is vastgesteld dat een daaraan ten grondslag liggend strafbaar feit wettig en overtuigend is bewezen, maar dat neemt niet weg dat voor toewijzing van de op het tweede lid van artikel 36e Sr gestoelde vordering van het openbaar ministerie als gezegd
buiten redelijke twijfelzal moeten worden vastgesteld dat de betrokkene een strafbaar feit heeft gepleegd waaruit voordeel is verkregen. De aangifte van [betrokkene] wordt weliswaar ondersteund door een vermoedelijk valse overeenkomst tussen de betrokkene en het [hotel] en een door de betrokkene aan [betrokkene] getoonde pinbon die een andere inhoud heeft dan door de betrokkene aan [betrokkene] is voorgespiegeld, maar deze feiten en omstandigheden leveren – ook in onderlinge samenhang bezien – onvoldoende aanwijzingen op dat [betrokkene] door een samenweefsel van verdichtsels is bewogen tot de afgifte van € 114.700,00. In het licht van de uitdrukkelijke en gemotiveerde ontkenning door de betrokkene had het op de weg van het openbaar ministerie gelegen nader onderzoek te doen, met name naar de bedrijfsactiviteiten van de vennootschap van de betrokkene, [bedrijf] BV. De lat van buiten redelijke twijfel kunnen vaststellen dat de betrokkene een strafbaar feit heeft begaan, wordt hier niet gehaald. Daarbij weegt mee dat is gebleken dat [bedrijf] BV (ook) legale werkzaamheden verrichtte, dat [betrokkene] gemachtigde was van de bankrekening van het bedrijf en dat in de bij de rechter-commissaris door de getuige [getuige] afgelegde verklaring geen bevestiging kan worden gevonden voor de hem door het openbaar ministerie toegedichte bijdrage aan het oplichten van [betrokkene].

De vordering zal dan ook in zoverre worden afgewezen.

Verduistering Fiat 500, Volkswagen Polo en Audi A3

Volkswagen Bank GmbH heeft aangifte gedaan van verduistering van drie leaseauto’s van Volkswagen Financial Services. Op basis van het dossier is voldoende aannemelijk geworden dat de betrokkene op naam van [bedrijf] BV een Fiat 500 met kenteken [kenteken 1], een Volkswagen Polo met kenteken [kenteken 2] en een Audi A3 met kenteken [kenteken 3] heeft geleased. Van deze leaseauto’s is de huurprijs niet dan wel slechts gedeeltelijk betaald en de leaseauto’s zijn niet ingeleverd. Twee van de auto’s, de Fiat 500 en de Volkswagen Polo, zijn teruggevonden. De Audi A3 is nooit teruggevonden.

Het hof is van oordeel dat wat betreft de Fiat 500 en de Volkswagen Polo voldoende aanwijzingen bestaan dat de betrokkene deze twee auto’s heeft verduisterd. De verdediging heeft deze verdenking ter terechtzitting in hoger beroep van 29 augustus 2024 ook niet weersproken. Nu de kosten van deze twee auto’s (in de vorm van aanbetalingen) de opbrengsten overtreffen, zal het wederrechtelijk verkregen voordeel inzake de Fiat 500 en de Volkswagen Polo op nihil worden gesteld. Deze post is in deze ontnemingsprocedure tussen partijen overigens ook niet in geschil.

Het hof is van oordeel dat wat betreft de Audi A3 onvoldoende aanwijzingen bestaan dat de betrokkene deze auto heeft verduisterd. Niet aannemelijk is geworden dat de betrokkene of [bedrijf] BV opzettelijk de Audi A3, die toebehoort aan Volkswagen Financial Services en die de betrokkene of [bedrijf] BV anders dan door misdrijf onder zich had, zich wederrechtelijk heeft toegeëigend. Op basis van het dossier kan namelijk niet worden vastgesteld dat de betrokkene, door na te laten de huurauto terug te geven, als heer en meester over de Audi A3 is gaan beschikken; hetgeen door de betrokkene ter terechtzitting in hoger beroep van 29 augustus 2024 ook is ontkend.

Aldus zal het hof het door de advocaat-generaal gevorderde geldbedrag van (per saldo) € 18.400,00

inzake de Audi A3 niet meenemen in de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel.

Voorwaardelijk verzoek

Uit het voorgaande volgt dat er onvoldoende aanwijzingen zijn dat de betrokkene voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van een ander strafbaar feit, zijnde de oplichting van [betrokkene] dan wel de verduistering van het geldbedrag dat door [betrokkene] aan [bedrijf] BV is overgemaakt. Nu het hof de raadsman op dit punt volgt, komt het hof niet toe aan behandeling van het voorwaardelijk verzoek van de raadsman om een aantal getuigen te horen.

Conclusie

Gelet op het voorgaande stelt het hof het bedrag waarop het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van
€ 8.389,43.

Verplichting tot betaling aan de Staat

Het standpunt van de advocaat-generaal

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat aan de betrokkene de verplichting wordt opgelegd tot betaling aan de Staat van € 140.989,00.

Hiertoe heeft zij aangevoerd dat de ontnemingsvordering is ingediend op 8 oktober 2020. Hoewel de redelijke termijn in eerste aanleg is overschreden, is de gehele procedure van twee instanties binnen 4 jaren afgedaan. Mede om die reden ziet zij geen reden de overschrijding van de redelijke termijn in eerste aanleg te verdisconteren in de betalingsverplichting in hoger beroep. De betalingsverplichting dient daarom te worden vastgesteld op hetzelfde bedrag als het wederrechtelijk verkregen voordeel.

Het standpunt van de verdediging

De raadsman heeft verzocht dat de betalingsverplichting van de betrokkene wordt vastgesteld op nihil.

Hiertoe heeft hij aangevoerd dat de in de strafzaak toegewezen vordering van de benadeelde partij in mindering moet worden gebracht op de betalingsverplichting. De betalingsverplichting dient daarom met een bedrag van € 8.389,43 (wederrechtelijk verkregen voordeel [winkel 1] + [winkel 2]) te worden verminderd.

Het oordeel van het hof

Vordering benadeelde partij

Op grond van artikel 36e, negende lid, Sr wordt bij de bepaling van de omvang van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat, de aan een benadeelde derde in rechte toegekende vordering alsmede de verplichting tot betaling aan de Staat van een geldbedrag ten behoeve van het slachtoffer als bedoeld in artikel 36f Sr
voor zover die zijn voldaan, in mindering gebracht.

Nu niet is aangevoerd of gebleken dat het bedrag van € 8.389,43 reeds door de betrokkene is voldaan, bestaat in het onderhavige geval niet op grond van artikel 36e, negende lid, Sr de verplichting de aan de benadeelde partij toegekende vordering in mindering te brengen bij de bepaling van de omvang van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat. Er is overigens geen wettelijke grondslag om dit bedrag – ook niet indien zou vaststaan dat het bedrag zou zijn voldaan – rechtstreeks in mindering te brengen op de
betalingsverplichting.

Redelijke termijn

Het hof is van oordeel dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) is overschreden. Deze termijn is aangevangen op de datum waarop de officier van justitie de ontnemingsvordering heeft aangekondigd, te weten 23 oktober 2018. De rechtbank heeft op 13 juli 2023 vonnis gewezen. Uitgaande van een redelijke termijn van twee jaren per instantie is deze termijn in eerste aanleg met 2 jaren en ruim 8 maanden overschreden. Het hoger beroep is ingesteld op 27 juli 2023. Nu de ontnemingszaak in hoger beroep is afgerond bij arrest van 10 oktober 2024, is de redelijke termijn in hoger beroep niet overschreden. Gelet op het voorgaande ziet het hof aanleiding het te betalen bedrag te matigen met 10 procent, dus met een bedrag van (8.389,43 x 0,10 =) € 838,94.

Aan de betrokkene dient, ter ontneming van het door hem wederrechtelijk verkregen voordeel, de verplichting te worden opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van (8.389,43 - 838,94 =) (afgerond)
€ 7.550,00.

Toepasselijk wettelijk voorschrift

De op te leggen maatregel is gegrond op artikel 36e Sr.

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht.

Stelt het bedrag waarop het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van €
8.389,43 (achtduizend driehonderdnegenentachtig euro en drieënveertig cent).

Legt de betrokkene de verplichting op tot
betaling aan de Staatter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van
€ 7.550,00 (zevenduizend vijfhonderdvijftig euro).

Bepaalt de duur van de gijzeling die ten hoogste kan worden gevorderd op 151 dagen.

Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. H.A. Stalenhoef, mr. B.E. Dijkers en mr. L.F. Roseval, in tegenwoordigheid van

mr. N.M. Simons, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van

10 oktober 2024.

=========================================================================

[…]