Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.326.539/01
zaaknummer rechtbank Amsterdam : 9751353 CV EXPL 22-3907
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 20 augustus 2024
in de zaak van
1.[appellant] B.V.,
gevestigd te [plaats] ,
advocaat: mr. J. van Hulst te Amsterdam,
2.
TEMPO-TEAM EMPLOYABILITY B.V.,
TEMPO-TEAM EMPLOYABILITY B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
advocaat: mr. J.M. Caro te Amsterdam,
appellanten,
tegen
[geïntimeerde] ,
wonende te [plaats] ,
geïntimeerde,
advocaat: mr. R.H.G. Evers te Leusden.
Partijen worden hierna [appellanten] (afzonderlijk: [appellant] en Tempo-Team) en [geïntimeerde] genoemd.
1.De zaak in het kort
[geïntimeerde] is als entertainmentartiest werkzaam geweest in de door [appellant] geëxploiteerde [club] . Zij werd als uitzendkracht via Tempo-Team ingeleend. [geïntimeerde] stelt dat zij per werkdag zes of zeven uur in de [club] aanwezig moest zijn, maar slechts vier uur uitbetaald heeft gekregen. De kantonrechter heeft de vordering van [geïntimeerde] tot betaling van achterstallig loon over de periode 1 januari 2016 tot en met december 2019 toegewezen. [appellanten] komen daartegen op in hoger beroep. Het hof bekrachtigt het vonnis.
2.Het geding in hoger beroep
[appellanten] zijn bij dagvaarding van 6 januari 2023 in hoger beroep gekomen van een vonnis van 10 oktober 2022 van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam, (hierna: de kantonrechter), onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen [geïntimeerde] als eiseres en [appellanten] als gedaagden (hierna: het bestreden vonnis). Bij arrest van dit hof van 23 mei 2023 is de zaak geselecteerd voor een mondelinge behandeling na aanbrengen, die op verzoek van partijen niet heeft plaatsgevonden.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met producties;
- memorie van antwoord.
Partijen hebben de zaak tijdens de mondelinge behandeling van 19 april 2024 laten toelichten, [appellant] door mr. Van Hulst voornoemd, Tempo-Team door mr. Caro voornoemd en [geïntimeerde] door mr. Evers voornoemd, allen aan de hand van aan het hof overlegde spreekaantekeningen. Partijen hebben vragen van het hof beantwoord. Ten slotte is arrest gevraagd.
[appellanten] hebben geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog zal afwijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten in beide instanties.
[geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, zo nodig onder verbetering van de gronden, met veroordeling van [appellanten] in de proceskosten in hoger beroep.
[appellanten] en [geïntimeerde] hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
3.Feiten
De kantonrechter heeft in 1.1 tot en met 1.9 van het bestreden vonnis de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. [appellanten] hebben tegen deze vaststelling van de feiten bezwaar gemaakt. Het hof zal met deze bezwaren (voor zover relevant) bij de beoordeling rekening houden. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
3.1.
[geïntimeerde] is vanaf 11 augustus 2011 werkzaam geweest in de [club] van [appellant] als entertainmentartiest. Zij was in dienst bij Tempo-Team en werd als uitzendkracht via Tempo-Team aan [appellant] uitgeleend. De arbeids -/uitzend-overeenkomst is per 31 december 2020 geëindigd.
3.2.
In een “Bevestiging van Detachering” van 30 augustus 2019 heeft Tempo-Team
de afspraken tussen haar en [geïntimeerde] vastgelegd. Hierin staat onder meer:
“
In het kader van de tussen ons gesloten arbeidsovereenkomst ga je aan de slag bij één van onze opdrachtgevers. Hierbij bevestigen wij de afspraken, die zijn gemaakt over deze detachering. (…)
In het kader van de tussen ons gesloten arbeidsovereenkomst ga je aan de slag bij één van onze opdrachtgevers. Hierbij bevestigen wij de afspraken, die zijn gemaakt over deze detachering. (…)
Naam opdrachtgever : [appellant] BV
(…)
Vermoedelijke werktijden : In overleg
Vermoedelijke arbeidsomvang : tenminste 1 uur en ten hoogste 10 uur per week
(…)
Functie : Entertainmentartiest
3.3.
[geïntimeerde] werkte doorgaans vier dagen per week. Haar werkuren waren van 20.00 uur ’s avonds tot 2.00 uur ’s nachts op doordeweekse dagen (maandag tot en met donderdag) en van 20.00 uur tot 03.00 uur in het weekend (vrijdag tot en met zondag). Over haar werkdagen kreeg zij steeds vier uur loon uitbetaald tegen het minimum loontarief (laatstelijk € 9,70 bruto per uur).
3.4.
De werkzaamheden van [geïntimeerde] bestonden uit het opvoeren van drie tot vier paaldansacts per avond, die steeds ongeveer acht minuten duurden. Tussen deze acts door werd van de entertainmentartiesten verwacht dat zij aanwezig waren op de werkvloer om (privé-)lapdances aan te bieden.
3.5.
[geïntimeerde] verzorgde in de [club] tevens lapdances en “privé” dansshows. De inkomsten die zij daarvoor van klanten ontving, tussen de € 300 en
€ 500 per avond, mocht zij zelf houden.
3.6.
Door [appellant] zijn met betrekking tot de werkzaamheden de volgende instructies
op schrift gesteld:
HOUSE RULES
- Be on time! Everybody has to be ready (make-up, hair, clothes) and has to be
downstairs at 20:00h. If you walk in after 20:00h without a good reason you
pay € 20,- to the floormanager.
- Keep your phone upstairs in your locker, it is not allowed to use it downstairs.
- It is not allowed to use drugs or to bring your own alcohol.
- If you are sick or want to change a working day with a collegue, you allways have to call the office and ask for [naam 1] before 15:00h.
(…)
- Dancing time on the pole is minimum 8 minutes.
- Agressive behaviour towards collegues or customers will not be tolerated. Allways call security or the floormanager to deal with difficult customers, or when customers make pictures or video’s.
- It is allowed to order food, but be aware that the food deliverer is not allowed to come in after 21.00h.
- Lapdance time is between 5 and 8 minutes.
- Try to go upstairs as less as possible, and not by more than 3 girls at the same time.
- If you want to go upstairs at the end of the night, allways ask permission of the floormanager. (…)
3.7.
In een (ongedateerd) WhatsApp bericht aan alle entertainmentartiesten heeft
[appellant] het volgende geschreven:
“(…) The office wants u to work untill closing time, everybody is tired in the end also we. So dont ask anymore to go home early, there might be a circumstance we can allow this. But understand that you work untill 2 or 3.
Customers get approaced to directly and too pushy and sometime agressivly. This can sometime scare the customers and they will decide to leave or there will be discussion or argument. Be more nice and more relax.
The customers pay 30 to come in including 2 drinks, they paid, so if they want to go straight to the bar and even if they don’t want to say hello or to talk leave them. Some customers are shy and need to get a drink first to be more confident.”
3.8.
[geïntimeerde] is een fooienverklaring met Tempo-Team overeengekomen waarin, voor zover van belang, het volgende staat vermeld:
“
Fooien ontvangen van derden tijdens de terbeschikking bij [appellant] B. V. worden niet als loon aangemerkt.”
Fooien ontvangen van derden tijdens de terbeschikking bij [appellant] B. V. worden niet als loon aangemerkt.”
Deze fooienverklaring is namens Tempo-Team ondertekend door [naam 2] van [appellant] B.V.
3.9.
[geïntimeerde] heeft zich per e-mail van 4 juni 2020 en per brief van 30 december 2020 jegens gedaagden op het standpunt gesteld dat zij voor 24 uur per week in plaats van voor 16 uur per week had moeten worden uitbetaald.
4.Eerste aanleg
4.1.
[geïntimeerde] heeft bij de kantonrechter gevorderd – samengevat – [appellant] en Tempo-Team hoofdelijk, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis, te veroordelen tot betaling van:
a. € 14.478,57 bruto aan hoofdsom;
b. € 7.239,28 bruto aan wettelijke verhoging over de hoofdsom;
c. € 1.150,00 aan buitengerechtelijke incassokosten;
d. de wettelijke rente over de posten vanaf 6 december 2021 tot aan de dag der voldoening;
e. de proceskosten.
Daarnaast heeft [geïntimeerde] gevorderd [appellant] , bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis, te veroordelen tot betaling van:
f. € 3.071,60 bruto vermeerderd met de wettelijke verhoging ad € 1.535,80 bruto en de wettelijke rente vanaf 6 december 2021 tot de dag der voldoening.
[geïntimeerde] heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat zij over de periode vanaf 1 januari 2016 tot en met december 2019 uren heeft gewerkt die zij niet betaald heeft gekregen, terwijl er geen onderscheid was tussen de werkzaamheden in de uren die zij betaald kreeg en de werkzaamheden in de uren die zij niet betaald kreeg.
4.2.
[appellant] heeft de vordering betwist en daartoe, primair, aangevoerd dat met [geïntimeerde] is overeengekomen dat zij per avond voor vier uur zou worden verloond. De rest van de avond genereerde [geïntimeerde] als zelfstandige inkomsten met het geven van lapdances en privé-dansshows. Bij die laatste activiteiten was geen sprake van een gezagsverhouding. Subsidiair heeft [appellant] aangevoerd dat [geïntimeerde] haar recht heeft verwerkt om de vordering in te stellen dan wel te laat daarover heeft geklaagd, nu zij al sinds 2010 bekend is met het feit dat zij vier uur per avond kreeg uitbetaald.
Meer subsidiair heeft [appellant] aangevoerd dat [geïntimeerde] gedurende de tijd dat zij lapdances en privé-dansshows gaf aan klanten niet beschikbaar was voor haar werk bij [appellant] en om die reden ook geen recht heeft op loon. Uiterst subsidiair heeft [appellant] aangevoerd dat de vordering op grond van de redelijkheid en billijkheid moet worden afgewezen. [appellant] heeft verzocht de wettelijke verhoging bij toewijzing van de vorderingen op nihil te stellen, althans te matigen, en de gevorderde incassokosten af te wijzen.
4.3.
Tempo-Team heeft aangevoerd dat de vorderingen niet toewijsbaar zijn omdat [geïntimeerde] niet kan aantonen dat zij de genoemde uren daadwerkelijk heeft gewerkt. Daarnaast heeft Tempo-Team, evenals [appellant] , aangevoerd dat [geïntimeerde] de klachtplicht van artikel 6:89 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) heeft geschonden.
4.4.
De kantonrechter heeft de vorderingen van [geïntimeerde] toegewezen. De kantonrechter heeft hiertoe allereerst overwogen dat geen sprake is van schending van de klachtplicht door [geïntimeerde] . Naar het oordeel van de kantonrechter was geen sprake van een voor [geïntimeerde] zodanig duidelijk kenbaar gebrek in de prestatie dat zij daarover op een eerder moment had moeten klagen. De kantonrechter heeft daarbij – onder meer – meegewogen dat de rechtszekerheid van zowel werkgever als inlener voldoende is gewaarborgd door de wettelijke vervaltermijnen bij loonvorderingen, waardoor [geïntimeerde] haar loonvordering heeft moeten beperken tot de periode vanaf 2016. Evenmin zijn [appellanten] in een moeilijkere bewijspositie gebracht. Bovendien ligt een terughoudende toets van de klachtplicht volgens de kantonrechter in de rede gelet op de kwetsbare positie van [geïntimeerde] . Het beroep op rechtsverwerking wordt door de kantonrechter ook afgewezen, nu er geen sprake was van een gedraging aan de kant van [geïntimeerde] waardoor bij [appellanten] het vertrouwen is gewekt dat zij haar aanspraak op achterstallig loon niet meer geldend zou maken. Evenmin is er sprake van een onredelijke benadeling of verzwaring van de positie van [appellanten] nu [geïntimeerde] de aanspraak op achterstallig loon alsnog geldend maakt. De kantonrechter heeft vervolgens overwogen dat alle door [geïntimeerde] gewerkte uren hebben plaatsgevonden in het kader van de arbeids-/uitzendovereenkomst. In die overeenkomst wordt gesproken van werkzaamheden als entertainmentartiest. Dit begrip kan zien op zowel het verzorgen van paaldansacts, het vermaken van klanten, als het geven van lapdances en privé-dansshows. De schriftelijke instructies van [appellant] zien op alle genoemde werkzaamheden en deze werkzaamheden werden gedurende de gehele avond door elkaar heen verricht. Er kan wat betreft de werkzaamheden die [geïntimeerde] verrichte geen duidelijk onderscheid worden gemaakt tussen de uren die zij wél en de uren die zij niet betaald kreeg. Het verweer van [appellant] dat [geïntimeerde] geen recht heeft op loon over de tijd dat zij lap- en privé-dansshows gaf omdat zij gedurende die tijd niet beschikbaar was om de overeengekomen werkzaamheden uit te voeren, heeft de kantonrechter verworpen. Deze werkzaamheden waren ook profijtelijk voor [appellant] omdat [appellant] verdiende aan de verhuur van de separée (een privé-ruimte) waar de privé-dansshows werden gegeven en aan de drank die de klant in zo’n geval verplicht was te bestellen. De kantonrechter heeft de wettelijke verhoging van 25% toegewezen, evenals een bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten.
5.Beoordeling
5.1.
Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komen [appellanten] met vijf grieven op. De eerste grief behoeft geen afzonderlijke bespreking. Deze grief richt zich tegen door de kantonrechter vastgestelde feiten en het hof heeft daarmee bij de feitenvaststelling hierboven reeds rekening gehouden.
Klachtplicht en rechtsverwerking
5.2.
Met grieven 2 en 3, die zich voor gezamenlijke behandeling lenen, komen [appellanten] op tegen het oordeel van de kantonrechter dat [geïntimeerde] haar klachtplicht als bedoeld in artikel 6:89 BW niet heeft geschonden en dat zij evenmin haar rechten heeft verwerkt. [appellanten] betogen dat het op de weg van [geïntimeerde] had gelegen om tijdig, dat wil zeggen vanaf het moment dat zij op haar loonstrook kon zien dat niet alle – volgens haar – gewerkte uren werden uitbetaald, te klagen over het uitblijven van betaling hiervan. [geïntimeerde] heeft dit echter verzuimd. [appellanten] hebben daarnaast aangevoerd dat [geïntimeerde] haar gestelde recht op uitbetaling van alle door haar gewerkte uren heeft verwerkt. Voorafgaand aan het dienstverband is [geïntimeerde] duidelijk geïnformeerd dat zij voor een bedrag van € 35,- (gelijk aan vier uur per werkdag) werkzaamheden zou gaan uitoefenen op basis van haar arbeidsovereenkomst. Gedurende het gehele dienstverband heeft [geïntimeerde] vervolgens wekelijks een loonstrook ontvangen met daarop duidelijk zichtbaar dat zij voor vier gewerkte uren werd uitbetaald. [appellant] heeft [geïntimeerde] over de berekening en hoogte van haar salaris dus steeds nauwgezet geïnformeerd. Gelet op het feit dat [geïntimeerde] sinds 11 augustus 2011 geen enkel bezwaar heeft gemaakt tegen de berekening van haar salaris, is bij [appellant] de indruk gewekt dat het salaris van [geïntimeerde] volgens haar ook juist was. De positie van [appellant] is onredelijk benadeeld en/of bezwaard nu [geïntimeerde] haar vermeende aanspraak alsnog geldend maakt. Omdat [appellant] zodanig laat op de hoogte is gebracht van de klacht van [geïntimeerde] heeft [appellant] niet de mogelijkheid gekregen de arbeidsrelatie aan te passen, en zodoende de gevolgen van de gestelde aanspraak niet kunnen beperken, aldus [appellanten]
5.3.
In artikel 6:89 BW is bepaald dat de schuldeiser op een gebrek in de prestatie geen beroep meer kan doen, indien hij niet bij de schuldenaar terzake heeft geprotesteerd binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijze had moeten ontdekken. De bepaling strekt ertoe de schuldenaar die een prestatie heeft verricht, te beschermen omdat hij erop moet kunnen rekenen dat de schuldeiser met bekwame spoed onderzoekt of de prestatie aan de verbintenis beantwoordt en dat deze, indien dit niet het geval blijkt te zijn, dit eveneens met spoed aan de schuldenaar mededeelt. Uitgangspunt is dat artikel 6:89 BW van toepassing is op alle verbintenissen, maar voor een geslaagd beroep op de klachtplicht moet wel sprake zijn van een gebrek in een prestatie. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad (vgl. HR 8 maart 2024, ECLI:NL:HR:2024:336) ziet artikel 6:89 BW, gelet op de strekking van de bepaling alsmede op de bewoordingen waarin de bepaling is gesteld, niet op gevallen waarin in het geheel geen prestatie is verricht. Het hof is van oordeel dat in het onderhavige geval geen sprake is van een gebrek in de prestatie, maar van het (gedeeltelijk) uitblijven van een prestatie (vgl. ECLI:NL:PHR:2024:381). Om die reden gaat het beroep op de klachtplicht door [appellanten] niet op.
5.4.
Het beroep van [appellanten] op rechtsverwerking slaagt evenmin. Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad kan van rechtsverwerking slechts sprake zijn indien de schuldeiser (in dit geval [geïntimeerde] ) zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van het betrokken recht. Enkel tijdsverloop levert geen toereikende grond op voor het aannemen van rechtsverwerking; daartoe is vereist de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden als gevolg waarvan hetzij bij de schuldenaar (in dit geval [appellanten] ) het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de schuldeiser zijn aanspraak niet (meer) geldend zal maken, hetzij de positie van de schuldenaar onredelijk zou worden benadeeld of verzwaard in geval de schuldeiser zijn aanspraak alsnog geldend zou maken.
5.5.
Het enkele stilzitten van [geïntimeerde] tot 2020 vormt niet een zodanige bijzondere omstandigheid. [geïntimeerde] heeft onbetwist gesteld dat de kwetsbaarheid van de constructie, zoals zij die met [appellanten] had afgesproken, haar pas bekend werd op het moment dat de [club] tijdens de Covid-pandemie werd gesloten. De inkomsten van [geïntimeerde] vielen daardoor weg en zij kwam niet in aanmerking voor een aanvullende uitkering van het UWV, omdat zij werd aangemerkt als flexwerker. Als gevolg van deze situatie heeft [geïntimeerde] toen voor het eerst juridische hulp gezocht en op advies van haar juridisch adviseur heeft [geïntimeerde] haar gewerkte uren bij [appellanten] aan de orde gesteld. Dat [geïntimeerde] gedurende het gehele dienstverband wekelijks loonstroken ontving, maakt niet dat redelijkerwijs van haar had mogen verwacht dat zij eerder – dan in 2020 – aan de orde had gesteld dat zij aanspraak kon maken op uitbetaling van alle gewerkte uren. Het hof neemt daarbij, evenals de kantonrechter, in aanmerking dat [geïntimeerde] zich ten opzichte van [appellanten] in een kwetsbare positie bevond en veel had te verliezen bij een eventuele escalatie van een conflict tussen haar en [appellant] . Haar arbeidssituatie in de [club] was ten opzichte van het werk dat zij daarvoor als raamprostituee deed immers sterk verbeterd en tussen partijen staat vast dat er meer dan voldoende dames stonden te springen om de plek van de artiesten in de [club] in te nemen. [appellanten] hebben geen andere bijzondere omstandigheden gesteld die maken dat bij [appellanten] het vertrouwen zou zijn gewekt dat [geïntimeerde] haar aanspraak op achterstallig loon niet meer geldend zou gaan maken.
5.6.
Voorts is niet gebleken dat de positie van [appellanten] onredelijk is benadeeld door het latere klagen. [appellanten] stelt wel dat haar belangen zijn geschaad omdat zij de arbeidsrelatie zou hebben aangepast als [geïntimeerde] eerder had geklaagd, maar daarmee is de positie van [appellanten] naar het oordeel van het hof niet onredelijk benadeeld. Voor zover de positie van [appellanten] bewijstechnisch al is benadeeld door het tijdsverloop, kan onder de onderhavige omstandigheden niet worden gezegd dat die benadeling gelet op alle omstandigheden van het geval, onredelijk is. Grieven 2 en 3 slagen niet.
Kwalificatie van de arbeidsrelatie
5.7.
Grief 4 van [appellanten] richt zich tegen het oordeel van de kantonrechter over de uitleg en kwalificatie van de arbeidsrelatie. [geïntimeerde] heeft zelf inkomsten gegenereerd door het aanbieden van (privé)lapdances. In de fooienverklaring is de afspraak vastgelegd dat [geïntimeerde] naast het loon van Tempo-Team ook inkomsten van derden zou ontvangen die niet als loon werden aangemerkt. Hoewel deze inkomsten worden gedefinieerd als fooien, zijn deze dat feitelijk niet. Uit deze fooienverklaring volgt dat het partijen voor ogen stond om [geïntimeerde] (gedeeltelijk) als zelfstandige werkzaamheden te laten verrichten. [geïntimeerde] was niet verplicht de arbeid persoonlijk te verrichten, zij was vrij de opdrachten van gasten voor een (privé)lapdance aan te nemen of af te wijzen, haar diensten te ruilen en was vrij haar gewenste werkdagen door te geven. Haar werden geen instructies gegeven hoe de lapdances moesten worden uitgevoerd. [appellant] schrijft wel enkele algemene basisregels voor die op zowel de paaldansacts als de (privé) lapdances zien. Deze basisregels, waaronder het verbod seksuele handelingen te verrichten, zijn niet-verstrekkende instructies die noodzakelijk zijn voor een doelmatige bedrijfsvoering die passen binnen het type entertainment van de [club] . Deze basisregels maken niet dat er sprake was van een gezagsverhouding. [geïntimeerde] was vrij haar werkzaamheden gedurende de avond door elkaar heen te verrichten. Het was niet de taak van [geïntimeerde] gasten te vermaken en hen aan te moedigen drank te bestellen. Dat voor het verrichten van privé-lapdances door de gast een separée moest worden gehuurd, de voor de entertainmentartiesten bestelde drankjes werden bijgehouden of dat partijen hadden afgesproken dat [geïntimeerde] ook buiten het bestek van de arbeidsovereenkomst aanwezig zou zijn, kwalificeert als niets anders dan een redelijke tegenprestatie om als zelfstandige met de privé-lapdances aanzienlijke inkomsten te verwerven. Dat [appellant] hiermee (ook) een economisch voordeel genoot maakt dat niet anders. Dat [appellant] bijhield hoe vaak [geïntimeerde] ervoor zorgde dat de separée werd verhuurd of de drankomzet bijhield, duidt niet op een gezagsverhouding. Een dergelijke constructie valt binnen het ondernemersrisico van [geïntimeerde] , hetgeen in feite inhoudt dat als een bepaalde verhuur- of drankomzet niet wordt behaald, de zelfstandige minder kan worden ingeroosterd, aldus tot zover [appellanten]
5.8.
Het hof stelt allereerst vast dat tussen partijen vaststaat dat [geïntimeerde] dagelijks zes, dan wel zeven uur per roosterdienst aanwezig diende te zijn. Het hof dient te beoordelen of al deze door [geïntimeerde] gewerkte uren hebben plaatsgevonden in het kader van de arbeidsovereenkomst, dan wel dat sprake is geweest van een andere, aanvullende overeenkomst in welk kader zij zou hebben gewerkt als zelfstandige. Het toetsingskader voor de beoordeling of sprake is van een arbeidsovereenkomst volgt onder andere uit de uitspraak X/Gemeente [plaats] van 6 november 2020 van de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2020:1746). De Hoge Raad heeft overwogen dat overeenkomstig artikel 7:610 BW sprake is van een arbeidsovereenkomst als een werknemer zich verbindt in dienst van een werkgever tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten. Door uitleg aan de hand van de Haviltexmaatstaf moet worden vastgesteld welke rechten en verplichtingen partijen zijn overeengekomen. Als de overeengekomen rechten en verplichtingen voldoen aan de wettelijke omschrijving van de arbeidsovereenkomst, moet de overeenkomst als zodanig worden aangemerkt. Voor deze kwalificatie is niet van belang of partijen de bedoeling hadden de overeenkomst onder de wettelijke regeling van de arbeidsovereenkomst te laten vallen. In het Deliveroo-arrest van 24 maart 2023 (ECLI:NL:HR:2023:443) heeft de Hoge Raad dit toetsingskader voor de zogenaamde kwalificatievraag bevestigd, en voorts overwogen dat de vraag of een overeenkomst als arbeidsovereenkomst moet worden aangemerkt afhangt van alle omstandigheden in onderling verband bezien, waarbij onder meer van belang kunnen zijn:
( a) de aard en duur van de werkzaamheden;
( b) de wijze waarop de werkzaamheden en de werktijden worden bepaald;
( c) de inbedding van het werk en degene die de werkzaamheden verricht in de organisatie en de bedrijfsvoering van degene voor wie de werkzaamheden worden verricht;
( d) het al dan niet bestaan van een verplichting het werk persoonlijk uit te voeren;
( e) de wijze waarop de contractuele regeling van de verhouding van partijen is tot stand gekomen;
( f) de wijze waarop de beloning wordt bepaald en waarop deze wordt uitgekeerd;
( g) de hoogte van deze beloningen;
( h) de vraag of degene die de werkzaamheden verricht daarbij commercieel risico loopt;
( i) of degene die de werkzaamheden verricht zich in het economisch verkeer als ondernemer gedraagt of kan gedragen, bijvoorbeeld bij het verwerven van een reputatie, bij acquisitie, wat betreft fiscale behandeling, en gelet op het aantal opdrachtgevers voor wie hij werkt of heeft gewerkt en de duur waarvoor hij zich doorgaans aan een bepaalde opdrachtgever verbindt.
Daarbij heeft de Hoge Raad overwogen dat het gewicht dat toekomt aan een contractueel beding bij beantwoording van de vraag of een overeenkomst als arbeidsovereenkomst moet worden aangemerkt, mede afhangt van de mate waarin dat beding daadwerkelijk betekenis heeft voor de partij die de werkzaamheden verricht (rov. 3.2.5).
Overeengekomen rechten en verplichtingen
5.9.
Vast staat dat er een schriftelijke arbeids-/uitzendovereenkomst is gesloten tussen [geïntimeerde] en Tempo-Team waarin staat dat [geïntimeerde] in dienst treedt bij Tempo-Team en door Tempo-Team bij [appellant] wordt geplaatst voor tenminste 1 uur en ten hoogste 10 uur per week als entertainmentartiest (zie hiervoor 3.2.). Van een (schriftelijke) samenwerkingsovereenkomst tussen Tempo-Team en [appellant] is, anders dan door [appellanten] gesteld, niet gebleken. Uit de overgelegde loonspecificaties volgt dat het aantal gewerkte dagen per week door [geïntimeerde] wel eens kon verschillen, maar zij werd in elk geval per dienst/werkdag over vier uur uitbetaald. Er zijn door [appellant] schriftelijke instructies gegeven waaruit blijkt dat de entertainmentartiesten vanaf 20.00 ’s avonds tot sluitingstijd (02.00 of 03.00 uur) aanwezig moesten zijn. Gedurende een dienst verrichte [geïntimeerde] paaldansacts en (privé)lapdances. [appellant] heeft schriftelijk instructies gegeven die zien op zowel het paaldansen als de lapdances en privéshows. Zo volgt uit de “house rules” (hiervoor weergegeven onder 3.6) dat lapdances tussen de 5 en 8 minuten moeten duren, en uit het hiervoor onder 3.7 genoemde Whatsappbericht volgt dat [appellant] instructies heeft gegeven over het benaderen van klanten en het bestellen van drank door de klanten. Het bedrag voor zowel een publiekelijke- als een privélapdance werd rechtstreeks aan [geïntimeerde] betaald en zij mocht die inkomsten ook houden. Privé-lapdances werden uitgevoerd in een separée. De klant diende voor het gebruik van deze ruimte een huurbedrag aan [appellant] te betalen. [geïntimeerde] is met Tempo-Team een fooienverklaring overeengekomen. Deze fooienverklaring is door de bedrijfsleider van [appellant] , maar namens Tempo-Team ondertekend. Uit de fooienverklaring blijkt dat de inkomsten die [geïntimeerde] van derden zou ontvangen als fooi worden gekwalificeerd en niet als loon. In de fooienverklaring wordt eveneens vermeld dat [geïntimeerde] aan [appellant] ter beschikking wordt gesteld om onder diens
leiding en toezichtwerkzaamheden te verrichten. [geïntimeerde] heeft gedurende de arbeids-/uitzendovereenkomst geen werkzaamheden elders verricht; zij werkte exclusief bij [appellant] . Ook diende de werkzaamheden door [geïntimeerde] persoonlijk te worden verricht. Zo kon vervanging van [geïntimeerde] slechts plaatsvinden door te ruilen met een collega uit de “poule” van de aan [appellant] ter beschikking gestelde entertainmentartiesten.
leiding en toezichtwerkzaamheden te verrichten. [geïntimeerde] heeft gedurende de arbeids-/uitzendovereenkomst geen werkzaamheden elders verricht; zij werkte exclusief bij [appellant] . Ook diende de werkzaamheden door [geïntimeerde] persoonlijk te worden verricht. Zo kon vervanging van [geïntimeerde] slechts plaatsvinden door te ruilen met een collega uit de “poule” van de aan [appellant] ter beschikking gestelde entertainmentartiesten.
Hetgeen is overeengekomen kwalificeert als arbeids-/uitzendovereenkomst
5.10.
Hetgeen tussen partijen is overeengekomen vertoont weinig kenmerken van zelfstandigheid of vrijblijvendheid aan de kant van [geïntimeerde] . [geïntimeerde] moest per dienst zes tot zeven uur in de club aanwezig zijn en was buiten de paaldansacts om – ten hoogste vier acts van acht minuten – niet vrij om zonder toestemming van [appellant] te pauzeren of de werkvloer te verlaten. Ook stond het haar niet vrij om klanten ‘mee te nemen’ naar een andere locatie, noch om minder dan de overeengekomen zes, dan wel zeven uur op de werkvloer aanwezig te zijn, hetgeen bij ‘zelfstandig ondernemerschap’ voor de hand zou liggen. Door [appellant] is ook niet gesteld dat [geïntimeerde] door haar in andere zin als zelfstandig ondernemer werd behandeld: er was bijvoorbeeld geen inschrijving bij de Kamer van Koophandel, er werd geen BTW betrokken in de geldstromen tussen [appellant] en [geïntimeerde] . Ook tijdens de niet betaalde uren werd [geïntimeerde] geacht op de werkvloer aanwezig te zijn en de aanwezigen te vermaken, drank te laten bestellen of een separée te laten huren. Dat dit een belangrijk onderdeel van de werkzaamheden was, blijkt uit het gegeven dat [appellant] de door de entertainmentartiesten gegenereerde drankomzet bijhield en intern ook aan de entertainmentartiesten verspreidde. Anders dan door [appellanten] ter zitting in hoger beroep is betoogd, had een achterblijvende drankomzet wel degelijk consequenties voor de entertainmentartiest, aangezien zij in dat geval werd gecoacht op haar verkooptechnieken. Er valt geen duidelijk onderscheid te maken tussen de werkzaamheden tijdens de wel- en niet betaalde uren omdat de werkzaamheden gedurende de hele avond door elkaar heen werden verricht en de instructies van [appellant] ook op al die werkzaamheden zien. Als er geen sprake was van een aan een individuele artiest gerichte uitnodiging voor een lapdance en/of privé-dansshow dan stond de artiest 6 of 7 uur per dienst geheel ter beschikking van de overige verplichte activiteiten. Alles overwegende komt het hof, evenals de kantonrechter, tot het oordeel dat alle door [geïntimeerde] gewerkte uren hebben plaatsgevonden in het kader van de arbeidsovereenkomst. De vierde grief slaagt niet.
Het bewijsaanbod van [appellanten] is onvoldoende concreet, want het ziet op de kwalificatie van de gemaakte afspraken en niet op feiten die – indien bewezen – tot een ander oordeel dan het vorenstaande kunnen leiden. Het hof passeert om die reden het bewijsaanbod.
Beschikbaarheid van [geïntimeerde] gedurende tijd lapdances en privéshows
5.11.
Met grief 5 voeren [appellanten] aan dat [geïntimeerde] gedurende de tijd van de (privé-) lapdances feitelijk niet beschikbaar was voor het verrichten van werkzaamheden voor [appellant] en dus over die tijd geen recht had op loon. Deze grief slaagt niet. Uit het voorgaande volgt dat het hof van oordeel is dat alle activiteiten tijdens alle gewerkte uren hebben plaatsgevonden in het kader van de arbeidsovereenkomst. Dit brengt met zich dat [geïntimeerde] alle werkzaamheden heeft verricht ten behoeve van [appellant] .
Slotsom en kosten
5.12.
Het hoger beroep van [appellanten] heeft geen succes. De loonvordering van [geïntimeerde] is toewijsbaar. Er is geen grief gericht tegen de overweging van de kantonrechter (rov. 21) waarin het aantal niet uitbetaalde uren en het bedrag aan achterstallig loon is vastgesteld, en ook niet tegen de overwegingen over de wettelijke verhoging (rov. 22) en de incassokosten (rov. 23). Het hof is daarom aan een beoordeling daarvan niet toegekomen. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. [appellanten] zullen als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het hoger beroep.
6.Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt [appellanten] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Afanador begroot op € 783,- aan verschotten en € 2.428,- voor salaris;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. H.T. van der Meer, T.S. Pieters en R.L. de Graaff en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 20 augustus 2024.