ECLI:NL:GHAMS:2024:2413

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.323.043/01

zaaknummer rechtbank Noord-Holland : C/15/323897 / HA ZA 22-7

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 27 augustus 2024

in de zaak van

1.[appellant 1] ,

2.
[appellant 2],

beiden wonend te [plaats 1] ,

appellanten,

advocaat: mr. K. Straathof te Alkmaar,

tegen

1.[bedrijf 1] ,

gevestigd te [plaats 2] ,

2.
[geïntimeerde 1],

wonend te [plaats 2] ,

3.
[geïntimeerde 2],

wonend te [plaats 2] ,

4.
[geïntimeerde 3],

wonend te [plaats 3] ,

geïntimeerden,

advocaat: voorheen: mr. N. Lubach te Alkmaar, thans: mr. P. Thole te Alkmaar.

Partijen worden hierna [appellanten] en [geïntimeerden] genoemd.

1.De zaak in het kort

Een aannemer heeft een fout gemaakt bij het uitvoeren van de opdracht om een aanbouw te realiseren aan de woning van de opdrachtgever. Vervolgens is tussen partijen een discussie ontstaan over de wijze en kosten van herstel, waarbij partijen ieder een eigen deskundige hebben geraadpleegd. Omdat partijen er niet uitkwamen hebben zij uiteindelijk gezamenlijk een deskundige aangewezen en geraadpleegd. Die deskundige heeft vervolgens een advies uitgebracht over de gebreken, de wijze van herstel en de omvang van de schade. De vraag die partijen verdeeld houdt, is of dit advies is aan te merken als een bindend advies en, zo ja, of dit advies vernietigbaar is.

2.Het geding in hoger beroep

[appellanten] is bij dagvaarding van 29 november 2022 in hoger beroep gekomen van een vonnis van 31 augustus 2022 van de rechtbank Noord-Holland, onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen [appellanten] als eiser in conventie, tevens verweerder in reconventie en [geïntimeerden] als gedaagde in conventie tevens eiser in reconventie.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, tevens houdende wijziging/vermeerdering van eis, met producties;

- memorie van antwoord.

Partijen hebben de zaak tijdens de mondelinge behandeling van 11 april 2024 laten toelichten door hun hiervoor genoemde advocaten die daartoe spreekaantekeningen hebben overgelegd. Partijen hebben vragen van het hof beantwoord.

Ten slotte is arrest gevraagd.

[appellanten] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis gedeeltelijk zal vernietigen en – uitvoerbaar bij voorraad – de vorderingen van [appellanten] zoals gewijzigd in hoger beroep zal toewijzen, met hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerden] in de kosten van het geding in hoger beroep, met nakosten en rente.

[geïntimeerden] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met veroordeling van [appellanten] in de kosten van het geding in hoger beroep met nakosten en rente.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

3.Feiten

De rechtbank heeft in 2.1 tot en met 2.11 van het bestreden vonnis de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. In hoger beroep is niet in geschil dat de feiten juist zijn weergegeven, zodat ook het hof van deze feiten uitgaat. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten komen de feiten neer op het volgende.

3.1

[geïntimeerden] is aannemer. In juli 2020 hebben partijen een aanneemovereenkomst (hierna: de overeenkomst) gesloten. [geïntimeerden] heeft de opdracht gekregen een casco aanbouw te realiseren aan de woning van [appellanten] (hierna: de woning) voor een aanneemsom van € 47.373,- inclusief btw.

3.2

Omstreeks 16 december 2020 heeft [appellanten] onvolkomenheden aan het werk van [geïntimeerden] geconstateerd.

3.3

[geïntimeerden] heeft Advies- en Tekenbureau bouwkundige zaken Van den Crommenacker v.o.f. (hierna: ATC ) ingeschakeld om de uitvoering van het project te beoordelen. Uit het onderzoek van ATC in maart 2021 is gebleken dat [geïntimeerden] de constructie niet heeft uitgevoerd volgens de tekeningen en de door Constructiebureau [bedrijf 2] . berekende constructie.

3.4

Kort na het constateren van de fout is de projectverantwoordelijke, de vader van [geïntimeerde 1] . en [geïntimeerde 3] , overleden.

3.5

Per e-mail van 29 maart 2021 heeft ATC namens [appellanten] [geïntimeerden] in gebreke gesteld en aanspraak gemaakt op vergoeding van de kosten van de te verrichten herstelwerkzaamheden, door ATC begroot op € 14.500,-. In de als bijlage bij de e-mail meegestuurde brief staat, voor zover van belang, het volgende:

Indien het herstel in eigen beheer wordt uitgevoerd, dan dient een volledig herstelplan te worden gemaakt ter goedkeuring bewoners/eigenaren en worden de afspraken hiervan duidelijk op papier gezet.

Echter is ons advies m.b.t. het herstelwerk, om dit door derden te laten uitvoeren omdat het eerdere vertrouwen er bij de bewoners/eigenaren niet meer is en zodoende op basis van bovenstaande bedragen en het nog openstaande bedrag afgerekend kan worden. (…)

de heer en mevrouw [appellant 1] (…) stellen u in de gelegenheid de schade te herstellen uiterlijk vóór vrijdag 2 april 2021.

3.6

Per e-mail van 30 maart 2021 heeft [geïntimeerden] onder meer als volgt geantwoord:

Wat een manier om ons zo klem te zetten tegen de muur na het verlies van onze vader.

Wij zijn ook niet in staat om deze werkzaamheden uit te voeren voor 2 april.

We begrijpen dat de familie [appellant 1] deze werkzaamheden zo snel mogelijk willen gedaan worden.

Maar ik zou graag wel willen als de werkzaamheden door derden worden uitgevoerd dat deze van te voren naar ons toe op een offerte worden vermeld.

3.7

Bij e-mail van 9 april 2021 heeft ATC namens [appellanten] een kostenopstelling aan [geïntimeerden] gestuurd ter hoogte van € 30.559,25 inclusief btw.

3.8

Bij e-mail van 13 april 2021 heeft ATC namens [appellanten] aan [geïntimeerden] onder meer geschreven:

Er rest waarschijnlijk nu alleen nog maar de mogelijkheid van herbouw. D.w.z. de gehele aanbouw slopen en onderstempelen, de juiste constructie conform opgave van de constructeur aan te brengen en alles opnieuw op te bouwen. Uiteraard zullen een aantal onderdelen hergebruikt kunnen worden zoals de pui en de balklaag.

3.9

Bij e-mail van 13 april 2021 heeft [geïntimeerden] aan ATC geschreven:

Ik ben ook erg verbaasd wat er nu weer naar voren is gekomen met betrekking van de constructie. Ik ben ook van mening dat we dit op een andere manier kunnen oplossen zonder de aanbouw te hoeven demonteren. (…) Ik ben ook van mening dat ik dit nog steeds kan op lossen.

3.1

Bij e-mail van 28 april 2021 heeft de toenmalige advocaat van [appellanten] aan [geïntimeerden] een door ATC opgestelde kostenindicatie gestuurd ter hoogte van € 66.301,97 inclusief btw.

3.11

Bij e-mail van 29 april 2021 heeft [geïntimeerden] aan de toenmalige advocaat van [appellanten] geantwoord, voor zover hier van belang:

Wij hebben nog steeds het recht om het te herstellen hoe vervelend het ook allemaal is voor de opdrachtgever. (…) Wij wachten de gegevens van onze constructeur af en komen zo spoedig mogelijk met een herstel plan om over te gaan tot herstellen.

3.12

Bij e-mail van 5 mei 2021 heeft [geïntimeerden] aan de toenmalige advocaat van [appellanten] een herstelplan gezonden. De kosten voor herstel zijn daarin geraamd op € 25.619,00 inclusief btw. [appellanten] is niet akkoord gegaan met dit herstelplan. In de weken daarna is er over en weer gecorrespondeerd over het benodigde herstel.

3.13

Bij e-mail van 8 juli 2021 heeft de toenmalige advocaat van [appellanten] aan de toenmalige gemachtigde van [geïntimeerden] onder meer geschreven:

Uit bovenstaande volgt dat zowel het herstelplan als het aanbod ter vervangende schadevergoeding niet als deugdelijk/redelijk kunnen worden aangemerkt, reden waarom cliënten niets anders resteert dan het aanbod af te wijzen.

Alternatief voorstel

Teneinde de welles/nietes-discussie eindelijk te beëindigen, stemmen cliënten in met het voorstel een onafhankelijke deskundige in te schakelen met het verzoek een advies uit te brengen en een kostenberaming te maken aangaande de herstelkosten. (…) Om de onafhankelijkheid te waarborgen, stellen cliënten graag drie onafhankelijke deskundigen voor, waaruit [bedrijf 1] één kan kiezen (…).

3.14

Bij e-mail van 13 juli 2021 heeft de toenmalige gemachtigde ( [naam 1] ) van [geïntimeerden] aan de toenmalige advocaat van [appellanten] onder meer geschreven:

[naam 1] zou een onafhankelijke expertise willen laten verrichten door Top Expertise (…), Lengkeek (….) of Dekra (….); dit alles echter wel onder de voorwaarde dat beide partijen deze bevindingen ook als bindend zullen aanvaarden zodat er niet achteraf opnieuw discussie ontstaat over de wijze waarop de gebreken dienen te worden hersteld en de kosten die dit met zich mee brengt.

3.15

Bij e-mail van 19 juli 2021 heeft de toenmalige advocaat van [appellanten] bevestigd akkoord te gaan met de inschakeling van Top Expertise B.V. (hierna: Top Expertise). Daarin heeft zij onder meer geschreven:

Stelt u een conceptverzoek/offerteaanvraag op, zodat ik die kan aanvullen?

3.16

Bij e-mail van 21 juli 2021 heeft de toenmalige gemachtigde van [geïntimeerden] aan de toenmalige advocaat van [appellanten] onder meer geschreven:

Bijgaand het concept van de brief die ik aan Top Expertise zou willen sturen (zie bijlage). (…) Graag verneem ik van u of u zich kunt vinden in deze aanpak;

3.17

Bij e-mail van 23 juli 2021 heeft de toenmalige advocaat van [appellanten] hierop geantwoord:
Bijgaand treft u aan de aangepaste versie van de brief.

In die bijgevoegde versie van de brief staat onder meer:

In onderhavige kwestie is het van belang om eerst een offerte van uw expertiseopdracht uit te brengen. Om misverstanden te voorkomen benadruk ik dat het een bindend advies betreft.

3.18

Bij e-mail van 23 juli 2021 heeft de toenmalige gemachtigde van [geïntimeerden] aan de toenmalige advocaat van [appellanten] onder meer geschreven:

Ik heb de opdrachtbrief inclusief bijlagen zojuist verstuurd. (…) mocht u derhalve stukken missen die u wel van belang acht dan ontvang ik deze graag nog van u, dan zal ik die alsnog aan Top Expertise toesturen. Laat u het ook weten wanneer u nog verder vragen en/of opmerkingen heeft?

3.19

Bij e-mail en per brief van 23 juli 2021 heeft de toenmalige gemachtigde van [geïntimeerden] aan Top Expertise verzocht om een offerte uit te brengen voor de in de brief nader omschreven expertiseopdracht. In de brief staat onder meer:

Het geschil is niet zo zeer gelegen in de vraag of de werkzaamheden deugdelijk zijn verricht, partijen zijn het er over eens dat dit niet het geval is, maar ziet met name op de vraag op welke wijze het herstel dient plaats te vinden en de kosten die hiermee gemoeid zijn.

In onderhavige kwestie is het van belang om eerst een offerte van uw expertiseopdracht uit te brengen. Om misverstanden te voorkomen benadruk ik dat het een bindend advies betreft. (…) Samengevat wenst de familie [appellant 1] de gehele aanbouw te demonteren en opnieuw op te bouwen, terwijl [bedrijf 1] betwist dat zulks noodzakelijk is.

3.2

Bij e-mail van 23 juli 2021 heeft Top Expertise een offerte ingediend bij de vertegenwoordigers van partijen en daarbij vermeld:

Ik bied graag de volgende werkzaamheden aan ten behoeve van eenbindend advies;

1. (…)

2. Visuele inspectie (…)

(…)

3.21

Vervolgens hebben de toenmalige gemachtigden van partijen zich akkoord verklaard met deze offerte en aldus gezamenlijk Top Expertise opdracht verstrekt om een onderzoek uit te voeren naar de geconstateerde gebreken en tekortkomingen in en aan de door [geïntimeerden] gebouwde aanbouw aan de woning van [appellanten] Aan Top Expertise zijn door partijen de volgende vragen voorgelegd:

1. Wat is de algemene indruk van de werkzaamheden die cliënte heeft verricht? Welke gebreken, tekortkomingen en/of gevolgschade kleven er aan de door cliënte uitgevoerde werkzaamheden waar zij aansprakelijk voor is?

2. Op welke wijze dienen de door u geconstateerde problemen te worden verholpen?

3. Met welke kosten gaat dit herstel gepaard?

3.22

Op 5 augustus 2021 heeft Top Expertise een onderzoek op locatie uitgevoerd. Op 18 augustus 2021 heeft Top Expertise een concept rapport uitgebracht en per e-mail verzonden aan beide partijen met als onderwerp ‘
Rapport van expertise + factuur // (…)- bindend advies (….)’.

3.23

Bij e-mail van 1 september 2021, met als onderwerp:
‘RE: Rapport van expertise + factuur // (…) - bindend advies (…)’, heeft de toenmalige advocaat van [appellanten] gereageerd op het concept rapport. Hierin zijn namens [appellanten] diverse opmerkingen gemaakt met het verzoek om deze in overweging te nemen en de zienswijze daaromtrent terug te koppelen.

3.24

Tussen 1 en 3 september 2021 heeft de deskundige van Top Expertise ( [naam 2] ) gereageerd op alle opmerkingen van [appellanten] door per opmerking een reactie toe te voegen.

3.25

Op 3 september 2021 heeft Top Expertise een definitief rapport uitgebracht. Daarin heeft Top Expertise een hersteladvies opgenomen en de kosten daarvan geraamd op een bedrag van € 35.520,00 exclusief btw (€ 42.979,20 inclusief btw).

3.26

Bij e-mail van 21 september 2021 heeft een kantoorgenoot van de toenmalige advocaat van [appellanten] , die de behandeling van de zaak heeft overgenomen, aan Top Expertise en aan de gemachtigde van [geïntimeerden] laten weten dat ATC zich niet kan verenigen met de inhoud van het rapport van Top Expertise.

3.27

Op 6 december 2021 heeft ATC een nieuwe begroting gemaakt van de herstelkosten ter hoogte van € 85.101,16 inclusief btw.

3.28

Op 13 januari 2022 heeft de mondelinge behandeling van een kort geding procedure tussen [appellanten] en [geïntimeerden] plaatsgevonden. Tijdens deze mondelinge behandeling heeft de toenmalige advocaat van [appellanten] het rapport van Top Expertise, voor zover dat als bindend advies zou worden aangemerkt, buitengerechtelijk vernietigd.

3.29

[geïntimeerden] heeft – ter voldoening aan het vonnis in kort geding van 20 januari 2022 – aan [appellanten] een voorschot op de vergoeding van de door [appellanten] geleden schade betaald van € 45.000,00.

3.3

Op 5 mei 2022 heeft [naam 3] in opdracht van [geïntimeerden] een rapport uitgebracht over de volgende vragen:

1. Acht u algehele sloop van de aanbouw noodzakelijk?

2. Acht u het bindend advies van Top Expertise juist?

3. Voor welk bedrag kan het benodigde herstel uitgevoerd worden?

[naam 3] (in de persoon van [naam 4] ) heeft in verband met zijn onderzoek op 23 maart 2022 een bezoek aan de woning gebracht, in aanwezigheid van [appellanten] , ATC en [geïntimeerde 1] . [geïntimeerde 1] .

3.31

[naam 3] heeft in zijn rapport geconcludeerd:

- dat er geen noodzaak is om de gehele aanbouw te verwijderen om de gebreken duurzaam te herstellen;

- dat het advies van Top Expertise juist is, met dien verstande dat in tegenstelling tot Top Expertise [naam 3] van mening is dat het platdak van de aanbouw verwijderd moet worden;

- dat de door Top Expertise gemaakte kostenopstelling ad € 42.979,20 inclusief btw redelijk en marktconform is maar wel dient te worden vermeerderd met de kosten voor het verwijderen en opnieuw aanbrengen van het platdak, geraamd op € 5.777,75 inclusief btw.

De totale herstelkosten heeft [naam 3] aldus vastgesteld op € 48.756,95 inclusief btw.

3.32

Op 13 april 2022 heeft ATC een rapport uitgebracht na destructief onderzoek te hebben gedaan aan de woning, buiten aanwezigheid van [geïntimeerden]

3.33

[appellanten] heeft de aanbouw laten slopen en opnieuw laten opbouwen door een derde, te weten aannemer Vastbouw (hierna: Vastbouw).

3.34

[appellanten] heeft [naam 5] van EXP Schadebegeleiding & Bouwadvisering (hierna: [naam 5] ) ingeschakeld om de vraag te beantwoorden of de wijze van herstel zoals [naam 3] en Top Expertise hebben voorgesteld deugdelijk is. Bij rapport van 17 november 2022 heeft [naam 5] , op basis van dossierinformatie, geconcludeerd dat diverse posten niet zijn opgenomen in het rapport van Top Expertise en dat herbouw van de aanbouw benodigd was en dat de kosten van het benodigde herstel ongeveer € 95.000,00 inclusief btw bedragen. (overeenkomstig de begroting van Vastbouw). Bij brief van 10 januari 2023 heeft [naam 5] vragen beantwoord van de advocaat van [appellanten] over het rapport.

4.Eerste aanleg

4.1

[appellanten] heeft in eerste aanleg, kort samengevat en voor zover relevant, primair een verklaring voor recht gevorderd dat [geïntimeerden] aansprakelijk is voor de door zijn werkzaamheden veroorzaakte schade en toekomstige schade, met veroordeling van [geïntimeerden] tot betaling van € 69.935,16 aan (voorlopige) schadevergoeding. Subsidiair respectievelijk meer subsidiair heeft [appellanten] , naast voornoemde vorderingen, gevorderd een verklaring voor recht dat het bindend advies van Top Expertise buitengerechtelijk is vernietigd op 13 januari 2022 respectievelijk vernietiging van dat advies.

4.2

Bij het bestreden vonnis, voor zover in hoger beroep van belang, heeft de rechtbank voor recht verklaard dat [geïntimeerden] aansprakelijk is voor de door de werkzaamheden van [geïntimeerden] veroorzaakte schade en [geïntimeerden] veroordeeld die schade te vergoeden. Bij de bepaling van het toe te wijzen schadebedrag heeft de rechtbank het advies van Top Expertise alsmede het door [naam 3] genoemde totaalbedrag van € 48.756,95 inclusief btw tot uitgangspunt genomen. Laatstgenoemd bedrag bestaat uit het door Top Expertise geraamde schadebedrag vermeerderd met de door [naam 3] geraamde kosten voor het verwijderen en opnieuw aanbrengen van het platdak van de aanbouw. De rechtbank heeft in dit verband overwogen dat partijen hebben beoogd aan Top Expertise opdracht te geven een bindend advies uit te brengen (rov. 4.5) en dat dit bindend advies niet vernietigbaar is (rov. 4.6). Rekening houdend met het door [geïntimeerden] betaalde voorschot van € 45.000,00 heeft de rechtbank [geïntimeerden] veroordeeld tot betaling van € 3.756,95 inclusief btw en de proceskosten. Voor het overige is de (primaire) vordering van [appellanten] (in conventie) afgewezen.

5.Beoordeling

5.1

[appellanten] heeft in hoger beroep vier grieven aangevoerd tegen het bestreden vonnis. Tevens heeft [appellanten] in hoger beroep zijn eis gewijzigd. Hij vordert thans, samengevat:

I. een verklaring voor recht dat het advies van Top Expertise niet heeft te gelden als bindend advies, althans dat dit advies buitengerechtelijk is vernietigd op 13 januari 2022, althans vernietiging van dit advies;

II. hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerden] tot betaling aan [appellanten] van een bedrag aan schadevergoeding van € 72.062,31 (namelijk € 120.819,26 minus de reeds door [geïntimeerden] betaalde bedragen van € 45.000,00 en € 3.756,95), met rente;

III. hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerden] tot betaling aan [appellanten] van de buitengerechtelijke kosten van € 1.983,19, met rente.

[appellanten] heeft hiertoe gesteld dat [geïntimeerden] tekort is geschoten in de nakoming van zijn verplichtingen uit de overeenkomst en dat hij hierdoor schade heeft geleden van € 120.819,26. Hij verwijst voor de hoogte van het schadebedrag naar de facturen die Vastbouw bij hem in rekening heeft gebracht voor de sloop en herbouw van de aanbouw. Verder stelt [appellanten] dat het rapport van Top Expertise niet geldt als bindend advies, en voor zover dat anders blijkt te zijn, is dat vernietigd c.q. moet dat vernietigd worden.

Is het advies van Top Expertise een bindend advies?

5.2

Met grief 1 komt [appellanten] op tegen het oordeel van de rechtbank dat het rapport van Top Expertise van 3 september 2021 als bindend advies moet worden beschouwd. Het hof stelt voorop dat het op grond van artikel 150 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) aan [appellanten] is om te stellen en zo nodig te bewijzen dat hij niet heeft beoogd om bindend te laten adviseren. [appellanten] beroept zich immers met vordering I (hiervoor genoemd onder 5.1) op de rechtsgevolgen van de door hem gestelde feiten omtrent zijn bedoeling bij het raadplegen van Top Expertise. Naar het oordeel van het hof heeft [appellanten] in het licht van de betwistingen van [geïntimeerden] op dit punt onvoldoende gesteld. Het volgende is daartoe redengevend.

5.3

Uit de hiervoor vermelde feiten (zie 3.5 tot en met 3.12) blijkt dat, nadat ATC in maart 2021 had vastgesteld dat [geïntimeerden] bij de verbouwingswerkzaamheden een fout had gemaakt, partijen een aantal maanden veelvuldig met elkaar hebben gecorrespondeerd over de vraag hoe, door wie (door [geïntimeerden] dan wel een derde) en tegen welke kosten de fout hersteld zou kunnen c.q. moeten worden. Partijen zijn toen niet tot een oplossing gekomen. Tegen deze achtergrond dient de e-mail van de toenmalige advocaat van [appellanten] van 8 juli 2021 (geciteerd in 3.13) te worden gelezen, waarin deze drie onafhankelijke deskundigen voorstelt
‘teneinde de welles/nietes-discussie eindelijk te beëindigen’en waaruit [geïntimeerden] één deskundige kan kiezen. In reactie op dit voorstel heeft de gemachtigde van [geïntimeerden] bij e-mail van 13 juli 2021 (geciteerd in 3.14) drie deskundigen voorgesteld, waaruit [appellanten] één deskundige kon kiezen, onder de voorwaarde dat ‘
beide partijen deze bevindingen ook als bindend zullen aanvaarden zodat er niet achteraf opnieuw discussie ontstaat over de wijze waarop de gebreken dienen te worden hersteld en de kosten die dit met zich mee brengt’. Gelet op deze duidelijke bewoordingen moet het [appellanten] op dat moment dan ook duidelijk zijn geweest dat [geïntimeerden] het aanvragen van een
bindendadvies voor ogen had. Deze bedoeling sluit aan bij wat [appellanten] zelf kennelijk ook wilde, te weten de ‘welles/nietes-discussie eindelijk […] beëindigen’. [appellanten] heeft vervolgens, met zijn e-mail van 19 juli 2021 (geciteerd in 3.15), gekozen voor Top Expertise en het aan [geïntimeerden] overgelaten om een concept opdracht op te stellen voor Top Expertise. [geïntimeerden] heeft daaraan gevolg gegeven door op 21 juli 2021 een concept opdracht op te stellen en toe te zenden aan [appellanten] met de vraag of [appellanten] zich daarin kon vinden (zie 3.16). [appellanten] heeft vervolgens op 23 juli 2021 de door hem aangepaste opdracht aan [geïntimeerden] teruggestuurd, in welke gewijzigde opdracht onder meer staat:
‘Om misverstanden te voorkomen benadruk ik dat het een bindend advies betreft’(zie 3.17). Aldus heeft [appellanten] zélf bevestigd dat het de bedoeling was om een bindend advies aan te vragen. Hieruit valt af te leiden dat partijen gedurende twee weken over en weer aan elkaar hebben duidelijk gemaakt dat het aan Top Expertise te vragen advies een bindend advies betrof. Ook is te lezen dat [appellanten] bij het opstellen van de brief aan Top Expertise door [geïntimeerden] op 21 juli 2021 en 23 juli 2021 in de gelegenheid is gesteld om opmerkingen daarover te maken. Niet gebleken is dat zij bezwaren heeft geuit tegen de bindende aard van het aan te vragen advies. Een en ander heeft geresulteerd in de aan Top Expertise gerichte opdracht van 23 juli 2021 (geciteerd in 3.19) waarin de hiervoor genoemde bewoordingen (
‘Om misverstanden te voorkomen benadruk ik dat het een bindend advies betreft’)worden vermeld. Voor Top Expertise was het overigens ook duidelijk dat het om een bindend advies ging, zoals blijkt uit haar offerte per e-mail van 23 juli 2021 (geciteerd in 3.20). [appellanten] heeft, net als [geïntimeerden] , uitdrukkelijk zijn akkoord gegeven op deze offerte. Tot slot blijkt ook nog eens uit het onderwerp van de e-mail van [appellanten] van 1 september 2021 (geciteerd in 3.23) dat [appellanten] het rapport van Top Expertise zelf ook als een bindend advies heeft beschouwd. [appellanten] heeft op geen enkel moment geprotesteerd tegen de (herhaalde) aanduiding door Top Expertise van het advies als een bindend advies.

5.4

Het argument in hoger beroep van [appellanten] dat hij enkel en alleen heeft ingestemd met de gezamenlijke benoeming van Top Expertise als deskundige en niet met de beëindiging van het geschil door een bindend advies, snijdt geen hout. De hiervoor genoemde correspondentie biedt hier geen aanknopingspunt voor. Het door [appellanten] genoemde citaat uit de brief van 21 juli 2021 van de gemachtigde van [geïntimeerden] evenmin. De opdracht aan Top Expertise alsmede de daarin verwoorde vragen zijn gezamenlijk opgesteld door partijen, althans [appellanten] heeft, uitgenodigd door [geïntimeerden] , alle gelegenheid gehad om daarop te reageren. [appellanten] heeft gelet op het voorgaande onvoldoende gesteld om te kunnen aannemen dat hij niet heeft beoogd om een bindend advies aan te vragen aan Top Expertise over het geschil met [geïntimeerden] Zijn op dit punt gedane bewijsaanbod (in punt 14 van de memorie van grieven) wordt daarom gepasseerd. Grief 1 slaagt dus niet.

Is het advies van Top Expertise vernietigbaar?

5.5

Met grief 2 komt [appellanten] op tegen het oordeel van de rechtbank dat het bindend advies namens [appellanten] niet op goede gronden buitengerechtelijk is vernietigd en dat geen grond aanwezig is om thans zelf tot vernietiging over te gaan. Hij voert hiertoe aan dat Top Expertise aantoonbaar op de hand van [geïntimeerden] is geweest, omdat deze heeft aangenomen dat [geïntimeerden] het werk zelf mag herstellen. Deze partijdigheid vormt een grond voor vernietiging. Daarnaast, zo stelt [appellanten] , is het advies gebaseerd op ondeugdelijk onderzoek (Top Expertise had niet kunnen volstaan met een louter visuele inspectie), en is onvolledig en onvoldoende gemotiveerd. Volgens [appellanten] heeft Top Expertise ten onrechte niet de schade (scheurvorming) aan de bovenverdieping meegenomen in de begroting van de schade, net zomin als de ontbrekende of onvoldoende isolatie van zowel de wand- als dakconstructie van de aanbouw. Ook ontbreken een post onvoorzien en het herstel van stuc- en schilderwerk en vloerafwerking. Dat het rapport van Top Expertise niet volledig is, wordt bevestigd door het feit dat een partijdeskundige van [geïntimeerden] , namelijk [naam 3] , ook heeft geconcludeerd dat het platdak verwijderd moet worden. [naam 3] is daardoor ook tot een hoger schadebedrag gekomen dan uit het rapport van Top Expertise voortvloeit. [appellanten] wijst bij dit alles nog op een rapport van ATC van 13 april 2022 naar aanleiding van destructief onderzoek (zie hiervoor, 3.32), waarin (onder andere) is geconcludeerd dat de werkzaamheden geheel afweken van berekeningen en tekeningen en er in de constructie geen stabiliteit bestaat en dat sprake is van grove nalatigheid van [geïntimeerden] , alsmede op een rapport van [naam 5] van 7 november 2022 (zie hiervoor, 3.34), aangevuld bij brief van
10 januari 2023. Uit dit laatste rapport blijkt volgens [appellanten] dat Top Expertise voorbij is gegaan aan het feit dat het ontbrak aan het benodigde reken- en tekenwerk voor de aanbouw en dat een funderingsplan en sonderingsgegevens ontbraken. In navolging van [naam 5] acht [appellanten] het onbegrijpelijk dat Top Expertise heeft volstaan met een aanname dat de bestaande vloer van de aanbouw voldoende draagkrachtig was. [appellanten] meent op grond van dit een en ander dat Top Expertise in redelijkheid niet heeft kunnen komen tot vaststelling van het voorgeschreven hersteladvies en de daarbij behorende schadebegroting en dat het rapport van Top Expertise daarom niet in stand kan blijven.

5.6

Grief 2 slaagt niet om de volgende redenen.

Ingevolge artikel 7:904 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) is een beslissing van een partij of van een derde vernietigbaar als gebondenheid hieraan in verband met inhoud of wijze van totstandkoming daarvan in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Bij dit oordeel dient de rechter terughoudendheid te betrachten. Deze strikte maatstaf brengt mee dat een partij bij een bindend advies niet elke onjuistheid in het advies kan inroepen teneinde de bindende kracht daarvan aan te tasten, doch zulks slechts hierop kan gronden dat het advies uit hoofde van zijn inhoud of wijze van totstandkoming zo zeer indruist tegen redelijkheid en billijkheid dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn dat zij aan dit advies zou kunnen worden gehouden. Alleen ernstige gebreken kunnen meebrengen dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is de wederpartij te houden aan de door een bindend adviseur in opdracht van partijen gegeven beslissing. Indien bij de totstandkoming van een bindend advies procedurele fouten zijn gemaakt, is voor de beantwoording van de vraag of een partij haar wederpartij aan een bindend advies mag houden, mede van belang of, en zo ja in welke mate, door de procedurefout nadeel aan de wederpartij is toegebracht (HR 2 juni 2023, ECLI:NL:HR:2023:822).

5.7

Wat betreft de wijze waarop het advies tot stand is gekomen merkt het hof allereerst op dat [geïntimeerden] in de e-mail van 13 juli 2021 (zie hiervoor, 3.14) de namen van drie deskundigen heeft genoemd, waaruit [appellanten] vervolgens Top Expertise heeft gekozen (zie hiervoor, 3.15). Partijen hebben gezamenlijk aan Top Expertise de opdracht verstrekt voor het advies en daarvoor drie vragen opgesteld (zie hiervoor, 3.21). [appellanten] heeft op het concept advies van 18 augustus 2021 kunnen reageren, waarna de adviseur van Top Expertise weer heeft gereageerd hierop (zie hiervoor, 3.22 – 3.24). Hoor- en wederhoor heeft dus plaatsgevonden. [appellanten] heeft onvoldoende aangevoerd om tot het oordeel te komen dat Top Expertise vooringenomen was. Dat de deskundige heeft geconcludeerd dat [geïntimeerden] het werk zelf kan herstellen duidt daar niet op, aangezien dit nu juist een antwoord was op de gezamenlijk door partijen gestelde vraag 2. Verder heeft [appellanten] ter zitting in hoger beroep erkend dat hij had ingestemd met een visuele inspectie door Top Expertise door zich akkoord te verklaren met de offerte van Top Expertise waarin is opgenomen dat Top Expertise een visuele inspectie ter plaatse zal doen (zie hiervoor, onder 3.20 en 3.21). Van een procedurele fout of een ander ernstig gebrek bij de totstandkoming van het advies is dus niet gebleken. Het argument dat [appellanten] ter zitting heeft aangevoerd dat inhoudt dat Top Expertise buiten de opdracht is getreden is, wat daar verder ook van zij, te laat ingebracht en in strijd met de twee-conclusieregel.

5.8

Over de bezwaren die [appellanten] heeft aangevoerd ten aanzien van de inhoud van het advies oordeelt het hof als volgt.

Het enkele feit dat een (kosten)post ontbreekt is nog geen ernstig gebrek. Zo heeft [appellanten] het in zijn reactie van 1 september 2021 op het concept advies niet gehad over het platdak. Daar is [naam 3] , de adviseur van [geïntimeerden] naderhand voor het eerst mee gekomen. Evenmin heeft [appellanten] in zijn reactie een opmerking gemaakt over het ontbreken van een post ‘onvoorzien’. Het is juist dat [appellanten] in zijn reactie van 1 september 2021 heeft opgemerkt dat de scheuren op de eerste verdieping moeten worden hersteld en gesausd (onder punten 13 en 21), maar het enkele feit dat de kosten voor schadeherstel van de bovenverdieping niet zijn begroot, is geen ernstig gebrek. Verder heeft [appellanten] in zijn reactie van 1 september 2021 onder punt 19 inderdaad gesproken over de isolatiewaarde van de complete aanbouw, maar Top Expertise heeft daarop gereageerd met de toelichting waarom zij hiervoor geen post heeft opgenomen.

Aan de door [appellanten] ingebrachte rapporten van ATC van 13 april 2022 en van [naam 5] van 7 november 2022, aangevuld bij brief van 10 januari 2023 kent het hof niet die waarde toe die [appellanten] daaraan toegekend wil zien. Daarbij is met name van belang dat zowel ATC als [naam 5]
partijdeskundigen van [appellanten] zijn en dat [geïntimeerden] op geen enkele wijze bij deze onderzoeken is betrokken. Ook is van belang dat de bevindingen van ATC zijn gedaan ná (gedeeltelijke) sloop van de aanbouw door de nieuwe aannemer van [appellanten] (Vastbouw), terwijl partijen aan Top Expertise de opdracht hadden gegeven een visuele inspectie te doen. De bevindingen van [naam 5] , ten slotte, berusten enkel op dossieronderzoek (waaronder de bevindingen van ATC en de kostenraming van Vastbouw) en niet op eigen waarnemingen ter plaatse, wat ook niet meer mogelijk was omdat de aanbouw toen al was gesloopt en herbouwd door Vastbouw. Uit deze rapporten valt dan ook niet af te leiden dat het advies van Top Expertise ernstige gebreken in de zin van artikel 7:904 lid 1 BW bevat.

5.9

Het hof komt tot de conclusie dat [appellanten] onvoldoende heeft aangevoerd om tot het oordeel te kunnen komen dat het advies uit hoofde van zijn inhoud of wijze van totstandkoming zo zeer indruist tegen redelijkheid en billijkheid dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn dat hij aan dit advies zou kunnen worden gehouden. Aan het door [appellanten] gedane bewijsaanbod (punt 46 van de memorie van grieven) wordt daarom niet meer toegekomen.

5.1

Aangezien de grieven 1 en 2 geen succes hebben, geldt dat eveneens voor de hiermee samenhangende grief 3 (inzake de vaststelling van de omvang van de schade).

Buitengerechtelijke incassokosten

5.11

Met grief 4 komt [appellanten] op tegen de overweging van de rechtbank dat [appellanten] wel een stelling in de inleidende dagvaarding heeft ingenomen over de buitengerechtelijke kosten, maar daaraan geen vordering heeft verbonden, zodat de rechtbank daar geen beslissing op kan nemen. [appellanten] heeft in hoger beroep alsnog een vordering geformuleerd inzake de buitengerechtelijke kosten (zie hiervoor onder 5.1). [geïntimeerden] heeft hiertegen onder meer aangevoerd dat uit niets blijkt dat er ook daadwerkelijk werkzaamheden zijn verricht anders dan die ter normale voorbereiding van een gerechtelijke procedure. Dit verweer slaagt. De grief faalt daarom.

Slotsom

5.12

Het bestreden vonnis, voor zover voorgelegd aan het hof, zal worden bekrachtigd. Het meer of anders gevorderde zal worden afgewezen. [appellanten] is in het hoger beroep in het ongelijk gesteld en zal daarom worden veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep. Het hof stelt deze kosten als volgt vast:

- griffierecht € 5.689,00

- salaris advocaat
€ 4.426,00(tarief IV, 2 punten)

Totaal € 10.115,00

6.Beslissing

Het hof:

6.1

bekrachtigt het bestreden vonnis voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;

6.2

veroordeelt [appellanten] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerden] vastgesteld op € 5.689,00 aan verschotten, € 4.426,00 aan salaris en op € 178,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 92,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;

6.3

wijst af het in hoger beroep door [appellanten] meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. E.J. Bellaart, C.A.H.M. ten Dam en S. van Gulijk en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 27 augustus 2024.