ECLI:NL:GHAMS:2024:220

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.301.282/01

zaak-/rolnummer rechtbank Noord-Holland : 8971220/CV EXPL 21-175

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 30 januari 2024

inzake

[appellant] h.o.d.n. Kapsalon [X]

wonende te Zaandam,

appellant,

advocaat: mr. L. Stolk-Hogeterp te Zaandam,

tegen

STICHTING HERVORMD CENTRUM PENNEMES,

gevestigd te Zaandam,

geïntimeerde,

advocaat: mr. G.J.F. Voss te Zaandam.

Partijen worden hierna [appellant] en Pennemes genoemd.

1.1. De zaak in het kort

[appellant] huurt van Pennemes een kapsalon in een woonzorgcentrum. Omdat de kapsalon niet voldoet aan de eis van artikel 7:290 BW dat deze voor het publiek toegankelijk is, is het wettelijke regime van artikel 7:230a BW van toepassing op de huurovereenkomst en mocht Pennemes de huurovereenkomst met [appellant] op 18 december 2019 tegen 1 maart 2020 opzeggen.

2.Het geding in hoger beroep

[appellant] is bij dagvaarding van 7 oktober 2021 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Holland van 29 juli 2021, onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen [appellant] als eiser en Pennemes als gedaagde.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven tevens inhoudende wijziging van eis, met producties;

- memorie van antwoord, met producties.

Tijdens de mondelinge behandeling van 9 februari 2023 hebben voornoemde advocaten het woord gevoerd, mr. Voss aan de hand van overgelegde spreekaantekeningen. Partijen hebben hun standpunt toegelicht en vragen van het hof beantwoord.

In overleg met partijen is de zaak ter zitting verwezen naar mediation. Bij akte van 26 juli 2023 heeft [appellant] , met instemming van Pennemes, het hof geïnformeerd dat de mediation niet is geslaagd. Partijen hebben om arrest gevraagd.

[appellant] heeft, na wijziging van eis ten aanzien van de door hem gevorderde (toekomstige) omzetschade, geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en – uitvoerbaar bij voorraad – zijn vorderingen zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten.
Pennemes heeft geconcludeerd tot bekrachtiging, met – uitvoerbaar bij voorraad – beslissing over de proceskosten, waaronder de nakosten en rente.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

3.Feiten

De door de kantonrechter onder 2.1. tot en met 2.5. van het bestreden vonnis vastgestelde feiten zijn niet betwist. Ook het hof zal daar van uitgaan, voor zover in hoger beroep nog van belang. Die feiten zijn, aangevuld met andere relevante feiten die in dit geding zijn komen vast te staan, de volgende.

3.1

Pennemes huurt met ingang van 15 oktober 2002 van Stichting Parteon een woonzorgcentrum in Zaandam (hierna: het woonzorgcentrum). Blijkens artikel 2.1 van de huurovereenkomst is het woonzorgcentrum uitsluitend bestemd om te worden gebruikt voor zorgfuncties en daaraan gelieerde activiteiten, zoals huisvesting van ouderen, alsmede dienstverlening door middel van een gezondheidscentrum en overige centrale voorzieningen. Naast huisvesting en zorg biedt Pennemes haar bewoners voorzieningen aan zoals een supermarkt, een schoonheidssalon en een gemeenschapsruimte met horeca. In het woonzorgcentrum zelf ontvangen ongeveer 50 bewoners verpleeghuiszorg en ongeveer 70 bewoners in aanleunwoningen thuiszorg en huishoudelijke zorg.

3.2

Tot 2010 knipte het personeel van Pennemes zelf de bewoners in een daarvoor geschikt gemaakte ruimte in een voormalig woonappartement in het woonzorgcentrum. In 2010 is besloten de dienstverlening met eigen kappers te stoppen en is [appellant] , die al een kapperszaak vlakbij het woonzorgcentrum exploiteerde, benaderd om deze dienstverlening vanuit de ruimte in het woonzorgcentrum te verzorgen.

3.3

Bij brief van 17 maart 2011 heeft Pennemes [appellant] het volgende geschreven:

Naar aanleiding van ons gesprek op 24 januari bevestig ik met deze brief de gemaakte afspraken.

Per 1 december 2010 neemt Kapsalon [X] de kapsalon van St. Hervormd Centrum Pennemes over.

Er is een termijn van 2 maanden afgesproken, aflopend op 31 januari 2011, als proefperiode om te bezien of dit voldoende perspectief biedt voor definitieve huur ruimte kapsalon.

Voor 1 december 2010 t/m 31 januari 2011 was een huurbedrag afgesproken van € 330,00 per maand, afhankelijk van de klandizie.

Die is bijgesteld naar € 250,00 per maand, voor twee dagen per week.

Uitbreiding van dagen dient te geschieden in overleg met ondergetekende.

Ten aanzien van het gebruik van het materiaal vanaf 1-12-2010 is afgesproken dat er per 1-12-2011 een verrekening zal plaatsvinden.

De waarde van de inventaris en voorraad is op 1-12-2010 vastgesteld op € 3.000,00

Er zijn 4 evaluatiemomenten per jaar afgesproken:

in januari, april, augustus en december 2011.

Graag ontvang ik nog van u een voorstel voor korting t.b.v. medewerkers en vrijwilligers.

(…)

3.4

Uit de brief van Pennemes aan [appellant] van 16 april 2012, blijkt dat partijen na een jaar nadere afspraken hebben gemaakt, voor zover relevant, inhoudende:

Vanaf 1 januari 2012 is er een huur afgesproken van:

€ 425 per maand, voor 3 dagen per week.

Zoals vorig jaar is afgesproken, ontvangen onze bewoners en medewerkers een korting van 10% op de prijs.

Er zijn 2 evaluatiemomenten afgesproken: in juni en december 2012.

3.5

Vanaf 2013 hebben partijen contact gehad over het voornemen van Pennemes tot verbouwing van het woonzorgcentrum, waarbij de exploitatie van de kapsalon zou worden verplaatst naar een andere ruimte binnen het woonzorgcentrum.

3.6

Bij brief van 18 december 2019 heeft Pennemes [appellant] onder meer het volgende geschreven:
Hierdoor bevestigen wij de huurovereenkomst betreffende de ruimte Kapsalon Pennemes, tussen [appellant]’s en Pennemes met ingang van 1 maart 2020 te beëindigen. De verbouwing van de begane grond en foyer is na een lange voorbereiding inmiddels aangevangen. Daarin is zoals u weet de huidige ruimte kapsalon onderdeel van de verbouwing en de aanpassing van de indeling van de ruimtes. De nieuwe ruimte kapsalon zal gerealiseerd worden in de foyer nabij de entree en aan een derde partij worden verhuurd. U heeft hierin het eerste recht van huur conform de nieuwe huurovereenkomst (…).

3.7

De kapsalon is wegens de coronamaatregelen en de verbouwing gesloten geweest met ingang van 16 maart 2020.

3.8

Op 21 april 2020 heeft [appellant] de gehuurde ruimte ontruimd.

3.9

Op 22 september 2020 heeft Pennemes [appellant] een concepthuurovereenkomst toegestuurd voor de nieuw te realiseren kapsalon en meegedeeld dat deze per 1 november 2020 in gebruik zou kunnen worden genomen. [appellant] heeft met deze huurovereenkomst niet ingestemd en de nieuwe kapsalon niet per 1 november 2020 in gebruik genomen. Inmiddels heeft hij dat wel gedaan. Over een nieuwe huurovereenkomst zijn partijen het niet eens.

4.Beoordeling

De procedure bij de kantonrechter

4.1

[appellant] heeft in eerste aanleg, na wijziging van eis, gevorderd dat de kantonrechter voor recht zal verklaren dat tussen partijen een huurovereenkomst op de voet van artikel 7:290 e.v. BW bestaat en dat de opzegging van de huur door Pennemes per 1 maart 2020 niet rechtsgeldig was. Daarnaast heeft [appellant] gevorderd dat Pennemes zal worden veroordeeld tot betaling van bedragen wegens gederfd huurgenot en schadevergoeding voor misgelopen omzet, personeelskosten, kosten voor een andere vestiging en (toekomstige) omzetschade. Ook heeft [appellant] gevorderd dat de huur zal worden verlaagd met 50%. Dit alles met veroordeling van Pennemes in de proceskosten.
[appellant] heeft hieraan ten grondslag gelegd dat tussen partijen een huurovereenkomst voor bedrijfsruimte als bedoeld in artikel 7:290 BW bestaat. Deze huurovereenkomst is op grond van de wet met ingang van 1 december 2010 voor een periode van vijf jaren gesloten en per 1 december 2015 van rechtswege nog eens met een periode van vijf jaren verlengd. Door de onrechtmatige opzegging tegen 1 maart 2020 en de (uitgelopen) verbouwing heeft [appellant] geen gebruik kunnen maken van de kapsalon en schade geleden. Deze schade loopt verder op omdat [appellant] nog niet ten volle van de nieuwe kapsalon gebruik kan maken. Zijn omzet is nog niet op hetzelfde niveau als vóór de sluiting.

4.2

Pennemes heeft de vorderingen van [appellant] bestreden.

4.3

Bij het bestreden vonnis heeft de kantonrechter de vorderingen van [appellant] afgewezen en hem veroordeeld in de proceskosten.

De procedure in hoger beroep

4.4

[appellant] komt met drie grieven op tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering.

De stukken van [appellant] in de procedure bij de kantonrechter

4.5

Met zijn derde grief betoogt [appellant] dat de kantonrechter ten onrechte geen, dan wel onvoldoende, rekening heeft gehouden met een aantal stukken van [appellant] , waaronder een eiswijziging. De stukken zijn in hoger beroep als productie 3 overgelegd.

4.6

Bladzijde 2 van het proces-verbaal van de zitting bij de kantonrechter vermeldt het volgende:

Mr. G.J.F. Voss: in heb nadere stukken ontvangen van eiser. Daar zit ook een eiswijziging bij.

De kantonrechter constateert dat ter griffie geen nadere stukken van eiser zijn ontvangen en deelt mee dat met de barcode van het van eiser ter zitting aangeleverde verzendbewijs van 7 juli 2021 hiernaar een onderzoek zal worden ingesteld. De kantonrechter ontvangt van mr. G.J.F. Voss de nadere stukken van eiser, leest de door eiser geschreven toelichting en stelt vast dat daarin een vordering is opgenomen van € 21.600,00 en een verzoek om huurkorting van 50%.

Ook blijkt uit dit proces-verbaal dat een aantal van die stukken, namelijk de e-mail van Pellegrom van Pennemes van 2 november 2010 en een prijslijst (beiden productie 16), op die zitting ter sprake zijn gekomen. Verder heeft de kantonrechter onder 1.2 van het bestreden vonnis overwogen:
Voorafgaand aan de zitting heeft [appellant] bij brief, ter post aangeboden op 7 juli 2021, nog stukken toegezonden en zijn eis vermeerderd. Vervolgens heeft de kantonrechter bij de weergave van de vorderingen van [appellant] vermeld dat hij zijn eis heeft gewijzigd. Ook de weergave van de vorderingen is overeenkomstig de eiswijziging van [appellant] .

4.7

Uit het voorgaande volgt dat de kantonrechter kennis heeft genomen van de betreffende stukken en deze heeft meegenomen in haar beoordeling. Dit betekent dat de derde grief van [appellant] faalt.

De kwalificatie van de huurovereenkomst

4.8

In hoger beroep staat de vraag centraal of de huur van de ruimte waarin [appellant] een aantal dagen per week zijn kappersbedrijf exploiteerde in het woonzorgcentrum moet worden aangemerkt als de huur van een bedrijfsruimte zoals bedoeld in artikel 7:290 BW, zoals [appellant] betoogt, of van een gebouwde onroerende zaak in de zin van artikel 7:230a BW, zoals Pennemes aanvoert; daar zien de eerste twee grieven en de vorderingen van [appellant] in de kern op. Het antwoord op die vraag bepaalt welk wettelijk regime van toepassing is op de huur en, in het verlengde daarvan, of Pennemes de huurovereenkomst op 18 december 2019 tegen 1 maart 2020 mocht opzeggen. Het hof zal deze grieven gezamenlijk beoordelen.

4.9

Niet in geschil is dat moet worden gekeken naar de situatie vóór de verbouwing van het woonzorgcentrum. De discussie tussen partijen over de voorwaarden waaronder [appellant] het verlenen van kappersdiensten in de nieuwe ruimte in het woonzorgcentrum uiteindelijk heeft voortgezet (de nieuwe huurovereenkomst) is geen onderwerp van deze procedure. Partijen zijn het er verder over eens dat de uitoefening van het kappersbedrijf door [appellant] beschouwd moet worden als een ambachtsbedrijf en daarmee onder het begrip bedrijfsruimte van artikel 7:290 BW kan vallen. Echter, partijen verschillen van mening over de vraag of de gehuurde ruimte voor het publiek toegankelijk was, een andere eis die artikel 7:290 BW stelt aan de kwalificatie als huur van bedrijfsruimte in de zin van dat artikel.

4.1

Met de kantonrechter is het hof van oordeel dat de door [appellant] gehuurde ruimte niet is te beschouwen als de huur van bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:290 BW omdat de ruimte niet voor het publiek toegankelijk was, gelet op het volgende.

4.11

Voor de beantwoording van de vraag of een huurovereenkomst moet worden aangemerkt als huur van bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:290 BW dan wel in de zin van artikel 7:230a BW – en dus ook voor het aspect van de toegankelijkheid van de kapsalon die [appellant] in het gehuurde exploiteerde – is beslissend wat partijen bij het sluiten van de huurovereenkomst, mede in aanmerking genomen de inrichting van het gehuurde, omtrent het gebruik daarvan voor ogen heeft gestaan (vgl. HR 24 december 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC1198). Hiervoor is mede van belang wat daarover is opgenomen in de bevestiging van de gemaakte afspraken over de huur.

4.12

Niet in geschil is dat de schriftelijke bevestigingen van de gemaakte afspraken van 17 maart 2011 en van 16 april 2012 de tussen partijen gemaakte afspraken juist weergeven. Hoewel deze afspraken niet expliciet zien op de toegankelijkheid voor het publiek, anders dan bewoners en medewerkers van Pennemes (zie hierna), zijn zij wel relevant. Hieruit volgt namelijk dat partijen een lage huur van netto € 25,00 per dag hebben afgesproken. Deze huurprijs levert een indicatie op dat partijen niet de bedoeling hebben gehad een kapsalon te vestigen met een commerciële functie gericht op klanten van buiten het woonzorgcentrum. Ook de volgende afspraken geven geen aanwijzing voor een dergelijke partijbedoeling. Afgesproken is dat bewoners en medewerkers van Pennemes een korting van 10% op de gebruikelijke tarieven ontvangen, dat periodiek een evaluatie zou plaatsvinden, dat de ruimte slechts voor enkele dagen per week wordt gehuurd en dat [appellant] geen kosten hoefde te maken voor de inrichting van de kapsalon omdat Pennemes de inrichting zelf heeft gefinancierd. Deze afspraken passen juist wel bij een partijbedoeling om een huurovereenkomst aan te gaan waarbij de dienstverlening aan bewoners van het woonzorgcentrum centraal stond, en niet bij een gebruikelijke commerciële dienstaanbieding aan een algemeen publiek.

4.13

Naast de gemaakte afspraken zijn in dit geval ook andere feiten en omstandigheden van belang. Zo heeft [appellant] de bedrijfsvoering van zijn kapsalon in het woonzorgcentrum administratief en bedrijfseconomisch ingericht als één geheel met zijn (destijds) nabijgelegen kapperszaak. [appellant] heeft de kapsalon in het woonzorgcentrum naar buiten toe niet gepresenteerd als een zelfstandige nevenvestiging van zijn nabijgelegen kapsalon en hij heeft deze ook niet als zodanig geregistreerd bij de Kamer van Koophandel. Ook andere dienstverleners (de externe audicien en de orthopedisch schoenmaker) maakten gebruik van dezelfde ruimte op de dagen dat deze niet aan [appellant] was verhuurd. Dit zijn eveneens aanwijzingen dat partijen niet hebben bedoeld een kapsalon te vestigen met een commerciële functie gericht op klanten van buiten het woonzorgcentrum. Dat op het raam van de gehuurde ruimte aan de buitenkant de tekst
kapsalon [appellant]’sen een 06-nummer zichtbaar was, legt onvoldoende gewicht in de schaal om tot een ander oordeel te leiden.

4.14

Daarbij komt het volgende. Gebleken is dat de omzet van de kapsalon in het woonzorgcentrum grotendeels afkomstig was van een klantenkring die was verbonden aan het woonzorgcentrum. Immers, volgens [appellant] zorgden de klanten van buitenaf voor ongeveer 40% van de omzet. Die klandizie nam dus een ondergeschikte plaats in ten opzichte van de klantenkring die was verbonden aan het woonzorgcentrum. Pennemes heeft erkend dat zij een oogje toekneep als [appellant] in de rustige uurtjes ook directe buurtbewoners (klanten van buiten) knipte. Dat Pennemes oogluikend heeft toegestaan dat [appellant] in de rustige uurtjes ook klanten van buiten bediende, betekent niet dat daarmee de bedoeling van partijen zoals deze bestond bij aanvang van de huur anders is geworden. Ook is dit onvoldoende om te kunnen oordelen dat de huurovereenkomst stilzwijgend is gewijzigd, in die zin dat dit zou leiden tot toepasselijkheid van een ander regime. Met het oogluikend toestaan van klandizie van buiten is nog niet komen vast te staan dat Pennemes gedurende de loop van de overeenkomst heeft ingestemd met van de oorspronkelijke partijbedoeling afwijkend gebruik.

4.15

Verder sluit ook de feitelijke situatie niet aan bij het standpunt van [appellant] . Het woonzorgcentrum biedt woonvoorzieningen met services en is dan ook, anders dan bijvoorbeeld een ziekenhuis, een locatie die door een beperkt publiek wordt bezocht. De gehuurde ruimte bevond zich in een zorgappartement aan het einde van een verpleeggang. De kapsalon had geen eigen toegang, maar was slechts toegankelijk via de hoofd- en de zijingang en voorbij de receptie van het woonzorgcentrum. Bezoekers van het woonzorgcentrum – en dus ook de externe klanten van [appellant] – moesten zich melden bij de receptie. Dat deze meldplicht in de praktijk niet werd gehandhaafd, maakt niet dat het gebouw, in het bijzonder de gehuurde ruimte, openbaar toegankelijk was, te meer omdat volgens Pennemes een bordje aanwezig was (en is) met vermelding
verboden voor onbevoegden. Dat dit bordje niet aanwezig zou zijn geweest heeft [appellant] onvoldoende gemotiveerd betwist. Het moge zo zijn dat buurtbewoners bij een aantal evenementen in het woonzorgcentrum welkom zijn (geweest), maar dat brengt in het voorgaande geen verandering. Het gaat slechts om een aantal evenementen ter bevordering van de gezelligheid en het onderlinge contact, waarbij ook dan geldt dat de bezoekers zich moesten melden. Afgezien daarvan doet de omstandigheid dat incidenteel bij evenementen ook buurtbewoners of andere derden in het woonzorgcentrum welkom zijn niet zonder meer en ook niet in samenhang met de overige omstandigheden zoals vastgesteld beschouwd, af aan het besloten karakter van het woonzorgcentrum en het uitgangspunt dat de daarin aanwezige voorzieningen primair bestemd zijn voor haar bewoners.

4.16

Het voorgaande in onderlinge samenhang bezien en gewogen leidt tot de conclusie dat in deze specifieke omstandigheden de kapsalon niet voor het publiek toegankelijk was in de zin van artikel 7:290 BW. Dit betekent dat de huur van de ruimte waarin [appellant] de kapsalon in het woonzorgcentrum exploiteerde kwalificeerde als de huur van een overige gebouwde onroerende zaak in de zin van artikel 7:230a BW. Het wettelijke regime van artikel 7:290 e.v. BW is dan ook niet van toepassing.

4.17

Artikel 7:228 lid 2 BW bepaalt dat een huur die betrekking heeft op een onroerende zaak die geen woonruimte of bedrijfsruimte is en voor onbepaalde tijd is aangegaan, eindigt door opzegging en dat de huur moet worden opgezegd tegen een voor huurbetaling overeengekomen dag op een termijn van tenminste een maand. Pennemes mocht de huurovereenkomst dan ook opzeggen op 18 december 2019 tegen 1 maart 2020. [appellant] heeft de gehuurde ruimte ontruimd op 21 april 2020 en geen verzoek tot verlenging van de ontruimingstermijn op de voet van artikel 7:230a BW ingediend. Het voorgaande betekent dat de huur door de opzegging tegen 1 maart 2020 is geëindigd.

4.18

Al met al falen de eerste twee grieven van [appellant] . Op het voorgaande stranden ook de vorderingen van [appellant] .

Slotsom en kosten

4.19

De slotsom is dat de grieven falen. Partijen hebben onvoldoende concrete feiten gesteld die, indien bewezen, kunnen leiden tot andere oordelen dan hiervoor gegeven, zodat hun bewijsaanbiedingen als niet ter zake dienend worden gepasseerd. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij de kosten van het hoger beroep moeten dragen.

5.Beslissing

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Pennemes begroot op € 2.106,00 aan verschotten en € 4.314,00 voor salaris en op € 173,00 voor nasalaris, te vermeerderen met € 90,00 voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;

verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.E. Hinskens-van Neck, D. Kingma en R.J.Q. Klomp en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 30 januari 2024.