ECLI:NL:GHAMS:2024:2124 - Gerechtshof Amsterdam - Hoger beroep curator tegen terugvordering en aansprakelij...

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.309.575/01

zaaknummer rechtbank Noord-Holland : C/15/269060/ HA ZA 18-37

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 30 juli 2024

in de zaak van

1.KROMME LEEK B.V.,

gevestigd te Zaandam (gemeente Zaanstad),

2.
[appellant] ,

wonende te [plaats 1] (gemeente [plaats 2] ),

appellanten,
tevens incidenteel geïntimeerden,

advocaat: mr. F. Eikelboom te Amsterdam,

tegen

[geïntimeerde] ,in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Source Food B.V.,

kantoorhoudende te [plaats 3] ,

geïntimeerde,

tevens incidenteel appellant,

advocaat: mr. F. Diepraam te Haarlem.

Partijen worden hierna Kromme Leek, [appellant] en de curator genoemd. Kromme Leek en [appellant] worden hierna gezamenlijk Kromme Leek c.s. genoemd.

1.De zaak in het kort

1.1.

Dit hoger beroep gaat over een aantal door de curator ter discussie gestelde betalingen van Source Food B.V. (hierna Source Food) aan Kromme Leek, die kort voor het faillissement van Source Food hebben plaatsgevonden. De curator heeft onder meer gesteld dat deze betalingen onverplicht waren, terugbetaling gevorderd van Kromme Leek en daarnaast [appellant] op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk gesteld voor de door de schuldeisers van Source Food als gevolg van een aantal van deze betalingen geleden schade.

1.2.

Voor zover in hoger beroep van belang heeft de rechtbank de vorderingen toegewezen. Kromme Leek c.s. hebben hiertegen hoger beroep ingesteld. Het incidenteel hoger beroep van de curator ziet op een tweetal vergissingen van de rechtbank. Het hof oordeelt dat het hoger beroep van Kromme Leek geen succes heeft en dat van de curator wel.

2.Het geding in hoger beroep

2.1.

Kromme Leek c.s. zijn bij dagvaarding van 5 april 2022 in hoger beroep gekomen van een vonnis van 16 februari 2022 van de rechtbank Noord-Holland (hierna: het Eindvonnis) en van twee daaraan voorafgaande tussenvonnissen van 14 april 2021 (hierna: Tussenvonnis 1) en van 29 september 2021 (hierna: Tussenvonnis 2), alle onder voormeld zaaknummer gewezen tussen de curator als eiser en Kromme Leek c.s. tezamen met NedAliment Holland B.V. (hierna: NedAliment) als gedaagden (deze drie vonnissen hierna gezamenlijk: de Vonnissen). NedAliment is in dit hoger beroep niet betrokken.

2.2.

De rechtbank heeft op 20 april 2022 een herstelvonnis gewezen (hierna: het Herstelvonnis), waarbij een kennelijke fout in het Eindvonnis is hersteld.

2.3.

De appeldagvaarding bevat de grieven tegen de Vonnissen. Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- akte overlegging producties van Kromme Leek c.s.;

- memorie van antwoord in het principaal appel, tevens houdende memorie van grieven in het incidenteel appel van de curator, met producties;

- memorie van antwoord in het incidenteel appel van Kromme Leek c.s.;

- akte overlegging producties van Kromme Leek c.s., met producties;

- akte overlegging producties, tevens akte wijziging eis in het incidenteel appel, van de curator, met een productie.

2.4.

Partijen hebben de zaak tijdens de mondelinge behandeling van 5 maart 2024 laten toelichten door hun voornoemde advocaten, beiden aan de hand van spreekaantekeningen, die zijn overgelegd.

2.5.

Ten slotte is arrest gevraagd.

3.Feiten

3.1.

De rechtbank heeft in Tussenvonnis 1 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. In hoger beroep is niet in geschil dat de feiten juist zijn weergegeven, zodat ook het hof van deze feiten uitgaat. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten komen de feiten neer op het volgende.

3.2.

Source Food is op 6 januari 2015 door de rechtbank Noord-Holland failliet verklaard met aanstelling van de curator als zodanig. Source Food handelde in diepgevroren vlees en gevogelte.

3.3.

Source Food werd bestuurd door Kromme Leek. [appellant] is enig aandeelhouder en bestuurder van Kromme Leek.

3.4.

NedAliment is enig aandeelhouder van Source Food. [appellant] houdt via Kromme Leek 49% van de aandelen in NedAliment. De overige aandelen in NedAliment worden gehouden door Te&Je Holding B.V. (hierna Te&Je), een vennootschap van de heer [naam 1] (hierna: [naam 1] ). Kromme Leek is bestuurder van NedAliment.

3.5.

Tussen Source Food en [naam 1] bestond niet alleen een (indirecte) aandeelhoudersband. Een belangrijk deel van de bedrijfsactiviteiten van Source Food was het verhandelen van kalkoenrestproducten, die zij geleverd kreeg van de aan [naam 1] gelieerde Duitse vennootschappen Heidemark GmbH en Heidemark Mäterkreis GmbH & Co (hierna gezamenlijk: Heidemark). Daarnaast was Heidemark met leverancierskredieten de belangrijkste financier van Source Food.

3.6.

Op 5 mei 2012 hebben Te&Je, Kromme Leek, [appellant] en [naam 1] een samenwerkingsovereenkomst gesloten, door partijen aangeduid als de Kooperationsvereinbarung (hierna: de Samenwerkingsovereenkomst), waarin zij – onder meer – hun onderlinge (samenwerkings)afspraken ten aanzien van Source Food hebben vastgelegd. Artikel 11 van Pro de Samenwerkingsovereenkomst bevat afspraken over de aan Kromme Leek met ingang van 1 januari 2011 toekomende managementvergoeding.

3.7.

[appellant] en [naam 1] hebben meerdere zakelijke geschillen met elkaar gekregen, die in juli 2014 hoog opliepen. Pogingen om eruit te komen zijn in juli/augustus 2014 stukgelopen.

3.8.

[naam 1] heeft aan [appellant] op 21 augustus 2014 een e-mail gestuurd waarin hij [appellant] verschillende verwijten maakt. Daarop heeft [appellant] bij brief van 5 september 2014 afwijzend gereageerd.

3.9.

Op 30 september 2014 heeft Kromme Leek aan Source Food over de jaren 2009 en 2010 een aanvullende managementvergoeding in rekening gebracht van in totaal € 328.515 (inclusief btw). Source Food heeft dit bedrag als memoriaalboeking in haar administratie opgenomen en in rekening-courant ten gunste van Kromme Leek geboekt.

3.10.

Heidemark heeft op 1, 2 en 5 december 2014 ten laste van Source Food conservatoire bankbeslagen en conservatoir beslag op voorraden laten leggen. Source Food heeft haar bedrijfsactiviteiten begin december 2014 gestaakt.

3.11.

Source Food heeft tussen 26 september 2014 en 23 december 2014 in totaal € 90.8921,19 aan facturen van Kromme Leek betaald.

3.12.

Op 25 november 2014 heeft Source Food via de bank € 166.000,- afgelost op haar rekening-courantschuld aan NedAliment. Op l december 2014 heeft Source Food € 115.000,- naar Kromme Leek overgemaakt met omschrijving "Aflossing RC Schuld".

3.13.

Op 4 december 2014 heeft Kromme Leek het faillissement van Source Food aangevraagd.

3.14.

Diezelfde dag heeft [appellant] namens Source Food het volgende aan [naam 1] / Heidemark gemaild:

“This week the business of Source Food B.V. has come to an immediate stop. This is the result of the fact that both Heidemark GmbH and Heidemark Mäterkreis GmbH & CO KG (“Heidemark”) have levied several prejudgment attachments under the bank of Source Food B.V. and some of its cold stores.

The financial difficulties of Source Food B.V. are compounded by Heidemark. Heidemark on the one hand demanded the payment of Source Food of its long-term loan in its letter of 4 June 2014 and of its outstanding invoices. On the other hand Heidemark refuses to compensate the damage it caused to Source Food B.V. by breaching its obligation to continue its business with Source Food B.V. on the level prior to May 2012. In fact, Heidemark even refused Source Food B.V. repeated invitations to discuss and settle each others claims. In the meantime the failure of Heidemark to continue its business with Source Food B.V. on the level prior to May 2012 has severely eroded its profitability.

In the recent past Source Food B.V. has repeatedly tried to discuss a restructuring of its business and debts with Heidemark and Te&Je (…) However, Heidemark and Te&Je have systematically evaded such talks, hiding behind information requests while at the same time refusing to receive this information.

The fact that Heidemark has now turned to the approach of chaining the business of Source Food B.V. makes it clear that a solution in cooperation with Heidemark is untennable.

Besides that, the financial situation of Source Food B.V. has also worsened as a result of the following circumstances.

(i) NedAliment Prod Srl. went recently into bankruptcy. As a result of this Source Food B.V. will have to write off its claim against NedAliment Prod Srl of more than EUR 5,4 mio.

(ii) The credit insurers (…) have ceased to insure claims on Source Food B.V.

(iii) And also the recent outbreak of H5N8 has a severe impact on the trade of poultry.

Under these circumstances Source Food B.V. has decided to cease the payment of the lease of the office building of Source Food B.V. (EUR 9.830 per month) and the management fee (EUR 20.000 per month) it owes to Kromme Leek B.V. as off the month of December 2014. Besides the lease and the management fee, Kromme Leek B.V. has also a current-account claim against Source Food B.V.

Since Kromme Leek B.V. has no prospect of payment of its claims against Source Food B.V. it decided to file a petition for bankruptcy against Source Food B.V. The court hearing regarding this request will probably be scheduled for 23 December 2014.

At this moment Source Food B.V. has no reasoned defence it can put forward against the petition for bankruptcy filed by Kromme Leek B.V.

Nevertheless, Source Food B.V. is more than willing to enter into discussions with Te&Je Holding B.V. or Heidemark to discuss possibilities to avoid the bankruptcy of Source Food B.V. on very short notice.”

3.15.

Source Food heeft op 19 december 2014 aan Kromme Leek een bedrag van € 24.801,67 betaald voor door haar verschuldigde managementvergoeding, en op 22 december 2014 een bedrag van € 10.624,74 voor door haar verschuldigde huur (steeds inclusief btw). Source Food heeft daarmee na 4 december 2014 in totaal een bedrag van € 35.426,41 aan Kromme Leek betaald.

3.16.

Kromme Leek heeft de faillissementsaanvraag van Source Food doorgezet, waarna Source Food op 6 januari 2015 failliet is verklaard. Na het faillissement van Source Food heeft [appellant] een beperkte doorstart gemaakt.

3.17.

In het faillissement van Source Food is een bedrag van circa € 28.000 aan

preferente vorderingen ingediend. Aan concurrente vorderingen is voor een bedrag van circa € 8.800.000 ingediend, waarvan circa € 6.000.000 betrekking heeft op vorderingen van Heidemark. Ongeveer de helft van de door Heidemark ingediende vorderingen wordt door de curator betwist.

4.Eerste aanleg

4.1.

De curator heeft in eerste aanleg – samengevat – bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis gevorderd dat de rechtbank Kromme Leek en [appellant] hoofdelijk veroordeelt tot betaling van:

I. € 308.240,67 in verband met een memoriaalboeking van 30 september 2014;

II. € 90.921,19 in verband met de diverse bankbetalingen aan Kromme Leek;

III. € 115.000,- in verband met aflossing van de rekening-courantschulden;

IV. € 402.153,65 in verband met de betaling aan schuldeisers van Source Food;

V. € 166.000,- in verband met de aflossing van rekening-courantschulden,
te vermeerderen met wettelijke rente over deze bedragen en met hoofdelijke veroordeling in de proces- en nakosten, te vermeerderen met wettelijke rente.

4.2.

Bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard Eindvonnis (zoals hersteld in het Herstelvonnis) heeft de rechtbank:

- Kromme Leek veroordeeld tot betaling aan de curator van € 215.613,13, met wettelijke rente vanaf 27 december 2017;

- [appellant] veroordeeld tot vergoeding aan de curator van de schade die de gezamenlijke crediteuren van Source Food hebben geleden als gevolg van de paulianeuze betalingen die Source Food op 19 en 22 december 2014 aan Kromme Leek heeft gedaan,

- Kromme Leek c.s. veroordeeld in de proceskosten, met nakosten en rente.

De door de rechtbank toegewezen (hoofd)vorderingen hebben betrekking op (delen van) de vorderingen I en II.

5.De beoordeling

Inleiding

5.1.

Zoals hierna verder wordt toegelicht, is de omvang van het hoger beroep in essentie beperkt tot de door de rechtbank toegewezen vorderingen van de curator. Kromme Leek c.s. betogen dat de rechtbank (ook) deze vorderingen had moeten afwijzen. De curator betoogt dat de rechtbank een rekenfout heeft gemaakt en Kromme Leek tot een hoger bedrag had moeten veroordelen, en daarnaast heeft nagelaten in de tegen [appellant] uitgesproken veroordeling een verwijzing naar de schadestaat op te nemen. De vorderingen van de curator die de rechtbank niet heeft toegewezen (een deel van vordering II en de vorderingen II, IV en V) zijn in hoger beroep niet aan de orde.

Vorderingen in hoger beroep

5.2.

In het principaal appel komen Kromme Leek c.s. met acht grieven op tegen de Vonnissen en concluderen zij tot vernietiging van de Vonnissen en afwijzing van de (door de rechtbank toegewezen) vorderingen van de curator, met veroordeling van de curator in de kosten in beide instanties, met rente en tot terugbetaling van al hetgeen Kromme Leek c.s. ter uitvoering van de Vonnissen hebben voldaan, eveneens met rente.

5.3.

De curator heeft in het principaal appel geconcludeerd tot ongegrondverklaring daarvan, met (uitvoerbaar bij voorraad te verklaren) hoofdelijke veroordeling van Kromme Leek c.s. in de proceskosten.

5.4.

In het incidenteel appel heeft de curator – na wijziging van eis – één grief opgeworpen en – kort gezegd – geconcludeerd tot vernietiging van de Vonnissen en, uitvoerbaar bij voorraad, gevorderd:

- Kromme Leek te veroordelen tot betaling van € 295.209,72 en € 35.426,41, beide bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 27 december 2017;

- [appellant] te veroordelen tot vergoeding van de schade die de gezamenlijke crediteuren van Source Food hebben geleden als gevolg van de paulianeuze betalingen die Source Food op 19 en 22 december 2014 aan Kromme Leek heeft gedaan, nader op te maken bij staat,

alles met hoofdelijke veroordeling van Kromme Leek en [appellant] in de kosten van de procedure in beide instanties.

5.5.

Kromme Leek c.s. hebben in het incidenteel appel opgemerkt dat dit alleen behandeling behoeft indien de uitkomst van het principaal appel is dat (enig deel van) de vordering van de curator toewijsbaar is. Voor dat geval hebben Kromme Leek c.s. zich in het incidenteel appel gerefereerd aan het oordeel van het hof.

5.6.

Partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

5.7.

Kromme Leek c.s. hebben in hun processtukken veelal geen onderscheid gemaakt tussen Kromme Leek en [appellant] . Nu dit voor de uitkomst van dit hoger beroep niet van belang is, zal het hof dat in de regel ook niet doen.

In het principaal appel:

5.8.

Het principaal appel is in de kern gericht tegen de toewijzing door de rechtbank van de terugbetalingsvorderingen van de curator ten aanzien van door Source Food aan Kromme Leek betaalde posten, hierna genoemd onder A. en B, en de aansprakelijkheid van [appellant] ter zake de post onder B. Het principaal appel omvat kort gezegd de volgende onderwerpen:

de nabetaalde managementvergoeding op 30 september 2014 van € 328.515 (zie 3.9, hierna: de Nabetaling, grieven 1-4);

de betalingen voor managementvergoeding en huur op 19 en 22 december 2014 van in totaal € 35.426,41 (zie 3.15, hierna: de Betalingen, grief 5a);

ad A en B: Kromme Leek c.s. voeren meer subsidiair een verrekeningsverweer (grief 6);

ad B: Kromme Leek c.s. betwisten dat [appellant] als (middellijk) bestuurder aansprakelijk is voor de door crediteuren van Kromme Leek geleden schade door de (paulianeuze) Betalingen (grief 5b).

A. De Nabetaling (grieven 1-4)

5.9.

De Nabetaling ziet, kort gezegd, op het volgende. In verband met de management werkzaamheden van Kromme Leek voor Source Food heeft Kromme Leek in de jaren 2009 en 2010 een managementvergoeding ontvangen van respectievelijke € 50.000 en € 51.000 (exclusief btw). Op 30 september 2014 heeft Kromme Leek twee facturen gezonden aan Source Food. De eerste factuur kent als omschrijving ‘management fee 2009’ voor een bedrag van € 132.500 (exclusief btw). Hierop wordt een bedrag van € 50.000 in mindering gebracht als ‘already invoiced’, zodat een bedrag van € 82.500 (exclusief btw) resteert. Inclusief btw is dit € 99.825. De tweede factuur kent als omschrijving ‘management fee 2010’ voor een bedrag van € 240.000 (exclusief btw). Hierop wordt een bedrag van € 51.000 in mindering gebracht als ‘already invoiced’, zodat een bedrag van € 189.000 (exclusief btw) resteert. Inclusief btw is dit € 228.690. De bedragen die volgens de facturen nog verschuldigd zijn, tellen inclusief btw op tot € 328.515, het bedrag van de Nabetaling. Source Food heeft dit als memoriaalboeking in haar administratie opgenomen en in rekening-courant ten gunste van Kromme Leek geboekt.

5.10.

De curator stelt dat de Nabetaling zonder rechtsgrond door Source Food aan Kromme Leek is betaald en vordert terugbetaling hiervan op grond van artikel 6:203 BW Pro.

5.11.

Kromme Leek c.s. voeren ter betwisting het volgende aan:

- primair beroepen zij zich op artikel 6:140 BW Pro op grond waarvan volgens hen de curator geen beroep op artikel 6:203 BW Pro meer toekomt (grief 4);

- subsidiair betwisten zij dat de Nabetaling onverschuldigd is (grieven 1-2);

- meer subsidiair (grief 3) beroepen zij zich op artikel 7:405 lid 2 BW Pro (redelijk loon) althans 6:212 BW (ongerechtvaardigde verrijking).

5.12.

In navolging van partijen zal het hof hierna uitgaan van bedragen exclusief btw, tenzij anders vermeld.

Artikel 6:140 BW Pro (grief 4)

5.13.

Kromme Leek c.s. beroepen zich (voor het eerst in hoger beroep), en naar zij stellen: meest verstrekkend, op het verweer dat het saldo van de rekening-courant tussen Source Food en Kromme Leek na de boeking van de Nabetaling in september 2014 is vastgesteld in de zin van artikel 6:140 lid 2 BW Pro, dat Kromme Leek daartegen niet binnen redelijke termijn heeft geprotesteerd en dat de curator daarom geen beroep meer kan doen op het (in zijn visie ten onrechte) verwerken van de Nabetaling in de rekening-courant (artikel 6:140 lid 3 BW Pro).

5.14.

Kromme Leek c.s. voeren, samengevat, het volgende aan. De Nabetaling is in september 2014 geëffectueerd door een boeking in rekening-courant door de boekhouder van Kromme Leek ( [naam 2] , hierna: [naam 2] ) in verband met diens naderende vertrek. Na de boeking berekende [naam 2] (na een verzoek daartoe) de hoogte van de rekening-courant op dat moment, deelde hij het saldo daarvan mee aan Kromme Leek, die dit saldo vervolgens erkende. Daarmee kwam hierover een vaststellingsovereenkomst tussen Source Food en Kromme Leek tot stand. Voor zover Kromme Leek het saldo niet heeft erkend, geldt dat dit saldo toch tussen partijen vaststaat omdat Kromme Leek daartegen niet binnen een redelijke termijn heeft geprotesteerd (artikel 6:140 lid 3 BW Pro). Kromme Leek c.s. stellen verder dat de curator de relevante feiten op dit punt gerechtelijk heeft erkend in de zin van artikel 154 Rv Pro. Kromme Leek c.s. wijzen op de volgende passages uit de punten 17 en 18 van de spreekaantekeningen van de curator in eerste aanleg:

17. De rekening-courantschuld aan Kromme Leek werd betaald omdat de hoogte daarvan op dat moment werdvastgesteld(...)18. De omvang van de rekening-courantschuld aan Kromme Leek was kennelijkvastgesteld.[onderstrepingen door Kromme Leek c.s.]

5.15.

De curator heeft de stellingen van Kromme Leek c.s. betwist. Hij voert in de eerste plaats aan dat de hiervoor genoemde passage geen gerechtelijke erkentenis betreft maar een parafrasering van het standpunt van Kromme Leek c.s. in eerste aanleg. Het hof volgt de curator op dit punt en verwerpt het beroep van Kromme Leek c.s. op artikel 154 Rv Pro. Bij een volledige lezing van de onderdelen van de spreekaantekeningen waar Kromme Leek c.s. zich op beroepen blijkt dat het in beide gevallen gaat om een weergave van het standpunt van Kromme Leek c.s. en niet om een eigen standpunt van de curator. De passage uit punt 17 wordt voorafgegaan door onder meer “
Gedaagden verweren zich met de stelling ...”, terwijl de passage uit punt 18 voorafgegaan wordt door onder meer “
Tegenbewijs kan wat de Curator betreft niet gevonden worden in de hierboven in punt 17 genoemde – niet onderbouwde stellingen ...”.

5.16.

De curator heeft verder betwist dat de rekening-courant tussen Source Food en Kromme Leek na de boekingen van de Nabetaling is afgesloten in de zin van artikel 6:140 lid 2 BW Pro. Hij voert onder meer het volgende aan. Artikel 6:140 BW Pro is van regelend recht en uit een tussen partijen bestaande contractuele of wettelijke rechtsverhouding kan anders voortvloeien (artikel 6:140 lid 5 BW Pro). Er geen enkele aanwijzing dat Source Food en Kromme Leek de rekening-courant jaarlijks afsloten overeenkomstig het bepaalde in artikel 6:140 lid 2 en Pro 3 BW. Er is ook geen enkel bewijs dat Source Food en/of Kromme Leek in 2014 aan [naam 2] heeft (hebben) verzocht de rekening-courant na de boekingen van de Nabetaling af te sluiten. [naam 2] is hooguit gevraagd om een berekening van de stand van de rekening-courant per de datum van zijn vertrek te maken maar niet om een afsluiting of vaststelling van de rekening-courant in de zin van artikel 6:140 lid 2 BW Pro. Het is ook onwaarschijnlijk dat een rekening-courant in de loop van een boekjaar wordt afgesloten of vastgesteld in de zin van artikel 6:140 lid 2 en Pro 3 BW. Dit gebeurt in de regel bij afsluiting van een boekjaar. Het boekjaar van Source Food voor 2014 is echter nooit formeel afgesloten en de jaarrekening voor dat jaar is niet vastgesteld.

5.17.

Kromme Leek c.s. hebben tegenover deze gemotiveerde betwisting door de curator geen concrete feiten en omstandigheden aangevoerd die tot het oordeel kunnen leiden dat zij zich met succes kunnen beroepen op artikel 6:140 lid 2 en Pro 3 BW. Zo is niet gebleken dat de rekening-courant op enig eerder moment is opgemaakt in de zin van artikel 6:140 lid 2 BW Pro en hebben zij ook geen verklaring gegeven waarom het wenselijk was dat in 2014, lopende het boekjaar van Source Food, de rekening-courant met Kromme Leek diende te worden vastgesteld. Dit brengt het hof tot het oordeel dat Kromme Leek c.s. ten aanzien van hun beroep op artikel 6:140 lid 2 en Pro 3 BW onvoldoende hebben gesteld, zodat het beroep daarop niet opgaat en daarmee grief 4 faalt.

Nabetaling onverschuldigd? Grieven 1 en 2

5.18.

Daarmee komt het hof toe aan de subsidiaire betwisting door Kromme Leek c.s. van het beroep van de curator op de onverschuldigdheid van de Nabetaling (grieven 1-2).

5.19.

Het hof stelt ter beoordeling daarvan het volgende voorop.

5.19.1.

Op grond van artikel 6:203 BW Pro is een betaling onverschuldigd indien deze zonder rechtsgrond is verricht: er mag (op het moment van presteren) geen rechtsverhouding – zoals een verbintenis – aanwijsbaar zijn die het verrichten van de prestatie rechtvaardigt.

5.19.2.

De curator heeft de stelplicht – en draagt, indien daaraan wordt toegekomen, de bewijslast – dat de Nabetaling onverschuldigd is betaald door Source Food. De curator beroept zich immers op de rechtsgevolgen daarvan, te weten terugbetaling door Kromme Leek.

5.19.3.

Ingevolge artikel 2:245 BW Pro wordt, voor zover bij de statuten niet anders is bepaald, de bezoldiging van bestuurders door de algemene vergadering van aandeelhouders vastgesteld. In deze zaak is van een afwijkende statutaire bepaling niet gebleken. Aan een besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders over de bezoldiging van bestuurders (een bezoldigingsbesluit) worden geen bijzondere vormvereisten gesteld. Het bestaan ervan kan ook worden aangenomen indien niet blijkt van een formele stemming (in vergadering) en de vastlegging van de uitkomst daarvan. In dat geval moeten de feiten en omstandigheden indicatief zijn voor het daadwerkelijk genomen zijn van een besluit.

5.19.4.

De vraag of een overeenkomst tot stand is gekomen, is afhankelijk van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen hebben afgeleid en in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten afleiden (HR 16 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:2043).

5.20.

Het partijdebat laat zich als volgt samenvatten:

5.21.

De curator stelt ter onderbouwing van zijn beroep op onverschuldigde betaling dat (een verplichting tot c.q. een recht op) enige nabetaling op de managementvergoeding over 2009 en 2010 niet is vermeld of voorbehouden in enige jaarrekening van Source Food of Kromme Leek, dat de verschuldigdheid van de Nabetaling niet is opgenomen in de Samenwerkingsovereenkomst, en dat ook overigens niet is gebleken dat Source Food en Kromme Leek een andere of aanvullende managementvergoeding over de boekjaren 2009 en 2010 zijn overeengekomen dan de betalingen zoals die feitelijk wél zijn verricht en wél zijn verantwoord in de jaarrekeningen over die jaren. Wat dit laatste betreft, voert de curator aan dat niet gebleken is van enig bezoldigingsbesluit of managementovereenkomst met betrekking tot de Nabetaling (de hiervoor genoemde stellingen hierna: de stelling van de curator).

5.22.

Kromme Leek c.s. voeren ter betwisting aan dat uit diverse feiten en omstandigheden volgt dat sprake is van een stilzwijgend of mondeling tot stand gekomen aandeelhouders(bezoldigings)besluit van Source Food en/of van een overeenkomst tussen Source Food en Kromme Leek op grond waarvan Source Food een managementvergoeding verschuldigd was aan Kromme Leek van in totaal € 132.500 over 2009 en € 240.000 over 2010. Source Food was volgens Kromme Leek c.s. daarom de Nabetaling (die bestaat uit het nog niet betaalde deel van die totaalbedragen) verschuldigd aan Kromme Leek, zodat daarvoor wél een rechtsgrond bestond (dit betoog hierna: de betwisting door Kromme Leek c.s.). Concreet onderbouwen Kromme Leek c.s. dit als volgt.

5.22.1.

ten aanzien van 2009

Kromme Leek c.s. voeren ten aanzien van de managementvergoeding over 2009 het volgende aan. Tot 1 november 2009 was naast Kromme Leek ook Caldessa B.V. bestuurder van Source Food. Beide bestuurders kregen (min of meer) dezelfde managementvergoeding. In de jaarrekening over
2008van Source Food staat een managementvergoeding van in totaal € 323.800 per jaar vermeld. Dat kwam neer op € 159.000 per jaar voor beide bestuurders. De hoogte van deze managementvergoeding is tot stand gekomen in onderhandelingen tussen de (indirecte) aandeelhouders. De jaarrekening over 2008 is vastgesteld door de algemene vergadering van aandeelhouders van Source Food. Aldus is ook de managementvergoeding van het bestuur vastgesteld.

Over
2009geldt dat Caldessa B.V. bij haar aftreden per 1 november 2009 aan managementvergoeding € 132.500 heeft ontvangen van Source Food, zijnde pro rata 10/12 x € 159.000. Kromme Leek ontving daarentegen over het gehele jaar 2009 slechts € 50.000. Er was geen reden waarom Kromme Leek minder managementvergoeding zou ontvangen dan Caldessa B.V. laat staan daarmee akkoord zou gaan. Hieruit blijkt dat de (indirecte) aandeelhouders van Source Food stilzwijgend hebben besloten dat de bestuurders over 2009 recht hadden op dezelfde managementvergoeding als over 2008, dus ieder € 159.000 op jaarbasis.

Er is geen besluit van de aandeelhoudersvergadering van Source Food tot verlaging van deze vergoeding – wat wel voor de hand had gelegen als de algemene vergadering die vergoeding over 2009 te hoog had gevonden – laat staan van instemming daarmee door Kromme Leek. Bij gebreke van enige wijziging van het bezoldigingsbesluit over 2008 liep de daaruit voortvloeiende overeenkomst tussen Source Food en Kromme Leek, mondeling of stilzwijgend, door voor 2009. De hoogte van managementvergoeding over 2008 liep daarom ook door voor 2009. Hiermee is de rechtsgrond gegeven voor de Nabetaling die ziet op de managementvergoeding over 2009. Aldus steeds Kromme Leek c.s.

5.22.2.

ten aanzien van 2010

Kromme Leek c.s. voeren ten aanzien van de managementvergoeding over 2010 het volgende aan. In eerste aanleg hebben zij – in het verlengde van hun hiervoor weergegeven standpunt over 2009 – betoogd dat na het vertrek van Caldessa B.V. het bestuur van Source Food in 2010 nog enkel bestond uit Kromme Leek zodat Kromme Leek dus over 2010 (eveneens automatisch en stilzwijgend) recht had op de volledige voor het bestuur vastgestelde managementvergoeding van € 323.800 zoals weergegeven in de jaarrekening 2008 van Source Food. Kromme Leek heeft zich echter coulant opgesteld en is uiteindelijk uitgegaan van een managementvergoeding over 2010 van € 240.000 in totaal.
Kromme Leek c.s. beroepen zich verder (voor het eerst in hoger beroep) op een na het vertrek van mede-bestuurder Caldessa B.V. gemaakte mondelinge afspraak tussen Te&Je ( [naam 1] ) en Kromme Leek ( [appellant] ) dat de managementvergoeding voor Kromme Leek over 2010 in totaal € 240.000 zou bedragen. Kromme Leek c.s. wijzen erop dat een managementvergoeding van € 240.000 over 2011 feitelijk uitbetaald is aan Kromme Leek. En met de Nabetaling die ziet op de aanvulling op de feitelijk reeds betaalde managementvergoeding over 2010 van € 51.000, is dit ook het geval geweest over 2010. Aldus steeds Kromme Leek c.s.

5.22.3.

overige factoren

Kromme Leek c.s. hebben ter onderbouwing van hun betwisting zich bovendien beroepen op de volgende andere feiten en bijzondere omstandigheden.

Zij voeren aan dat sprake is van een mondelinge afspraak tussen de (indirecte) aandeelhouders en Kromme Leek tot uitstel van volledige betaling van de aangevoerde bedragen aan managementvergoeding van totaal € 132.500 over 2009 en € 240.000 over 2010. Dit verklaart dat er slechts € 50.000 is betaald over 2009 en € 51.000 over 2010. Dit gebeurde vanwege een eventuele fiscale herallocatie van aan Kromme Leek toekomende managementvergoedingen waarbij zou worden herbezien welke rechtspersoon de managementvergoeding zou gaan betalen, in het kader van een internationale reorganisatie van de groep. In afwachting van de uitkomst daarvan is besloten niet over te gaan tot betaling van voornoemde volledige managementvergoedingen over 2009 en 2010. Kromme Leek heeft daarbij echter geen afstand gedaan van haar recht op die volledige betaling. Zij wilde eerst bezien hoe een en ander uiteindelijk zou worden geregeld. Daarmee was dus, toen bleek dat de herallocatie niet doorging, de rechtsgrond gegeven voor de Nabetaling aan managementvergoedingen bovenop de al betaalde € 50.000 over 2009 en € 51.000 over 2010, aldus steeds Kromme Leek c.s. Met name verwijzen Kromme Leek c.s. in dit verband naar (kort gezegd):

- een e-mail en een verklaring van de fiscaal adviseur van Kromme Leek, [naam 3] (hierna: [naam 3] );

- de facturen van 31 december 2013 van Kromme Leek aan NedAliment met identieke bedragen en omschrijving als de Nabetaling;

- het afzien van genoemde fiscale herallocatie in 2014.

Het hof zal de nadere invulling van deze verweren betrekken bij de hierna volgende beoordeling.

5.23.

De curator heeft op zijn beurt deze verweren betwist. Zijn standpunt zal worden verweven in de beoordeling hierna.

5.24.

Het hof overweegt als volgt.

5.24.1.

ten aanzien van 2009

Het hof stelt voorop dat niet in geschil is dat de jaarrekening 2009 van Source Food ingevolge artikel 2:210 BW Pro werd opgemaakt door het bestuur en vastgesteld door de algemene vergadering. Zoals de curator en Kromme Leek c.s. in hoger beroep ook hebben beaamd, is de vaststelling van een jaarrekening niet gelijk te stellen met een bestuursbezoldiging volgens artikel 2:245 BW Pro; de jaarrekening registreert alleen wat er in het boekjaar is betaald.

Uit de jaarrekening 2010 van Source Food in samenhang met de administratie van Source Food blijkt onweersproken dat over
2009Caldessa B.V. een managementvergoeding van € 132.500 heeft ontvangen en Kromme Leek een bedrag van € 50.000. Volgens Kromme Leek c.s. reflecteert de jaarrekening echter niet het totaalbedrag van € 132.500 waarop Kromme Leek volgens hen recht had. Zij voeren in de kern aan dat uit het feit dat over 2008 een managementvergoeding aan Caldessa B.V. en Kromme Leek van ieder totaal € 159.000 is uitgekeerd en er geen expliciet (schriftelijk) (verlagings)besluit is geweest over 2009, voortvloeit dat de verschuldigdheid over 2009 van dezelfde managementvergoeding als in 2008 automatisch is doorgelopen, wat neerkomt op een stilzwijgend aandeelhoudersbesluit daartoe.

Het hof overweegt dat evenwel niet is gebleken dat in enige jaarrekening van Source Food of Kromme Leek melding wordt gemaakt van een (latent /voorzien) hoger c.q. aanvullend bedrag aan managementvergoeding over 2009 dan de feitelijk in dat jaar betaalde € 50.000, laat staan dat de totaal verschuldigde managementvergoeding aan Kromme Leek € 132.500 zou bedragen over 2009. Als dit wél de bedoeling was geweest van de algemene vergadering, had een verwijzing daarnaar in de jaarrekening voor de hand gelegen, hetgeen – naar niet wordt betwist – gebruikelijk is.

Niet in geschil is bovendien dat de in de jaarrekeningen van Source Food weergegeven managementvergoedingen voor (i) de beide bestuurders over 2007 en 2008 en (ii) voor Caldessa B.V. over 2009, wél overeenkomen met de
totaalbedragen aan managementvergoeding die Source Food naar vaststaat aan hen verschuldigd was.

Uit het enkele feit dat de vergoeding die met Caldessa B.V. werd overeengekomen vanwege haar vertrek per 1 november 2009 wél pro rata (10/12) aansloot op de managementvergoeding over 2008, kan niet zonder meer volgen dat dit ook een automatisme was voor Kromme Leek over 2009. Daarbij wordt meegewogen dat instemming door Kromme Leek met € 132.500, zijnde 10/12 deel, over 2009 niet in de rede lag aangezien zij 12 maanden bestuurder was in 2009 en dan dus – de redenering volgend – recht zou hebben op € 159.000. Dat dit volgens de fiscaal adviseur van Kromme Leek, [naam 3] (verklaring 21 april 2022, zie ook hierna) waarschijnlijk een vergissing was en dat die in het voordeel uitviel van Source Food, biedt geen afdoende verklaring waarom Kromme Leek dit kennelijk toch zonder enig protest heeft geaccepteerd en dit wordt ook overigens niet door Kromme Leek c.s. nader toegelicht.

Bovendien is niet in geschil dat de door Source Food te betalen managementvergoeding per jaar kon fluctueren en afhankelijk was van onderhandelingen tussen de (indirecte) aandeelhouders. Over
2007ontving iedere bestuurder bijvoorbeeld circa € 80.000 en over 2008 € 159.000.

Het hof ziet dan ook geen aanknopingspunten dat Kromme Leek op grond van de bezoldiging over 2008 redelijkerwijs kon verwachten dat zij stilzwijgend en automatische aanspraak had op datzelfde bedrag over 2009.

5.24.2.

ten aanzien van 2010

Het hof overweegt dat uit de jaarrekeningen over 2010 en 2011 slechts volgt dat Source Food aan Kromme Leek € 51.000 aan managementvergoeding heeft betaald over 2010. Net als ten aanzien van 2009 geldt ook hier dat niet gebleken is dat in enige jaarrekening van Source Food of Kromme Leek wordt gerept over een verplichting tot betaling van een aanvullende managementvergoeding over 2010, laat staan dat Kromme Leek over 2010 recht zou hebben op een totaalvergoeding van € 240.000.

Uit hetgeen hiervoor is overwogen ten aanzien van 2009 volgt dat ook ten aanzien van 2010 Kromme Leek c.s. onvoldoende hebben toegelicht dat – zoals zij hebben aangevoerd in eerste aanleg – de bezoldiging over 2008 van in totaal € 323.800 voor beide bestuurders daarvoor een maatgevend automatisme zou zijn en zou neerkomen op een stilzwijgend besluit terzake over 2010.

Dat, zoals zij in hoger beroep voor het eerst – en anders dan in eerste aanleg – hebben aangevoerd, sprake zou zijn van een mondelinge afspraak tussen [appellant] en [naam 1] dat Kromme Leek in 2010 een managementvergoeding van € 240.000 zou krijgen, hebben Kromme Leek c.s. onvoldoende gespecificeerd. Het had op hun weg had gelegen nader te preciseren wanneer, waar, wat besproken zou zijn. Bovendien blijkt hieruit niet dat dit ook heeft geresulteerd in een (stilzwijgend of mondeling) besluit van de aandeelhoudersvergadering dan wel een (management)overeenkomst terzake van deze gestelde verhoging van de managementvergoeding tot € 240.000 over 2010, terwijl dat ook volgens Kromme Leek c.s. wel vereist is om te kunnen concluderen tot een rechtsgrond daarvoor.

Het enkele feit dat over 2011 tot en met 2013 € 240.000 aan Kromme Leek is betaald aan managementvergoeding maakt dit in de gegeven situatie niet anders. Dit geldt temeer nu de betaling over die jaren – anders dan over 2010 – wél in lijn is met de jaarrekeninggegevens en bovendien wél schriftelijk is vastgelegd in artikel 11 van Pro de Samenwerkingsovereenkomst. Daarin is met terugwerkende kracht met ingang van 1 januari 2011 een managementvergoeding van € 240.000 per jaar overeengekomen. Kromme Leek c.s. hebben zelf verklaard dat [naam 1] toen het aankwam op het vastleggen van de onderlinge afspraken in de Samenwerkingsovereenkomst alleen de afspraken vanaf 2011 wilde vastleggen. Dit pleit eerder tégen dan vóór de door Kromme Leek c.s. aangevoerde eerdere mondelinge afspraak met [naam 1] . Daarbij weegt het hof bovendien mee dat in de Samenwerkingsovereenkomst staat dat partijen daarmee beogen alle op dat moment tussen hen bestaande rechten en verplichtingen vast te leggen. Het had dan dus voor de hand gelegen dat de voorgestane afspraken over de Nabetaling daarin waren vastgelegd, behoudens nadere toelichting die ontbreekt. De opmerking van Kromme Leek c.s. dat de Samenwerkingsovereenkomst die verschuldigdheid niet uitsluit en dat het niet noodzakelijk was om oude afspraken opnieuw vast te leggen, volstaat in dit licht bezien niet.

5.24.3.

overige factoren

De andere door Kromme Leek c.s. aangevoerde overige factoren kunnen naar het oordeel van het hof niet leiden tot een ander oordeel. Het volgende is daarvoor redengevend.

i.
i) de e-mail van fiscaal adviseur [naam 3] aan [appellant] van 26 januari 2010

[naam 3] heeft ten aanzien van 2009 en 2010 in een e-mail aan [appellant] van 26 januari 2010 geschreven:

“Met het oog op de nieuwe structuur en jouw (toegenomen) werkzaamheden en verantwoordelijkheden voor (diverse andere) vennootschappen in het buitenland komt het ons reëel voor wanneer jij een lager salaris zou opnemen bij Kromme Leek B.V. (thans € 12.200 per maand) (…) We denken dus dat de 40k voor jou [als wettelijk ‘gebruikelijk loon’, hof] wel verdedigbaar is (met name dus gezien de nieuwe groepsstructuur) en zouden je willen voorstellen dit salaris voor 2009 aan te houden. Overigens gaan wij er wel vanuit dat (en dat is voor de argumentatie belangrijk) de management fee over 2009 van Kromme Leek BV naar Source Food BV (min of meer) naar verhouding later zal worden vastgesteld. NB: voor 2010 bedraagt het “gebruikelijk loon” overigens € 41.000. (..)”

[naam 3] adviseert dus een verlaging van de managementvergoedingen van Kromme Leek over 2009 en 2010. Dit advies correspondeert met de feitelijk toegepaste verlagingen van de managementvergoedingen ten opzichte van 2008 in 2009 (naar € 50.000) en 2010 (€ 51.000). [naam 3] merkt daarbij niét op dat deze geadviseerde verlagingen slechts voorlopig waren of dat Kromme Leek in de toekomst nog zou kunnen terugvallen op Source Food als zij haar beloning elders niet zou ontvangen. Ook overigens hebben Kromme Leek c.s. dat niet concreet gemaakt. Hierin valt dan ook geen voldoende gemotiveerde onderbouwing te vinden voor de betwisting door Kromme Leek c.s.

ii. de verklaring van fiscaal adviseur [naam 3] van 21 april 2022

In de latere verklaring van [naam 3] ‘to whom it may concern’ van 21 april 2022 verklaart hij als volgt ten aanzien van de managementvergoedingen over 2009 en 2010:

“(..) In feite lag de eindverantwoordelijkheid m.b.t alle belangrijke beslissingen (..) bij de heer [appellant] . Dit neemt niet weg dat de heer [naam 1] als meerderheidsaandeelhouder veel invloed en zeggenschap had. Onder meer dienden de besluiten over de beloning van de heren [appellant] en [naam 4] met de heer [naam 1] te worden besproken en moest hij hier als meerderheidsaandeelhouder ook mee instemmen (….). Verder wilde en werd de heer [naam 1] in detail op de hoogte gehouden en door middel van gedetailleerde rapportages die maandelijks werden toegestuurd en natuurlijk kon de jaarrekening niet worden vastgesteld zonder zijn instemming. De heer [naam 1] zou absoluut aan de bel hebben getrokken als hij in deze rapportages zou hebben gezien dat aan Kromme Leek BV en Caldessa BV meer werd betaald dan afgesproken.

In de periode 2009-2012 is een grote reorganisatie binnen de Source Food groep voorbereid en uitgevoerd. Dit resulteerde tevens in een nieuwe samenwerkingsovereenkomst tussen de heer [appellant] en de heer [naam 1] (…) op 5 mei 2012. (…)

De vraag is derhalve wat de totale vergoeding voor arbeid/management fee was of diende te zijn voor de jaren 2009 en 2010. Zelf ben ik destijds intensief betrokken geweest bij gesprekken en onderhandelingen. Vanwege de lange doorlooptijd van de onderhandelingen met [naam 1] wilde laatstgenoemde in de pas in 2012 ondertekende samenwerkingsovereenkomst alleen afspraken maken vanaf begin 2011. Dit ondanks het feit dat het bedrag van € 240.000 ook voor 2010 tussen [naam 1] en [appellant] eerder reeds – en dat kan ik bevestigen – mondeling akkoord was. (…) Gelet op het patroon van de hoogte van de management fees in die tijd, alsmede de toegenomen verantwoordelijkheid voor de sterk groeiende organisatie, had de heer [appellant] (Kromme Leek BV) over 2009 – dat kan ik bevestigen – minstens recht op € 159.000, zijnde de met de heer [naam 1] over 2008 overeengekomen management vergoeding (…)”.

Uit deze verklaring blijkt niet op welke momenten en tezamen met welke personen [naam 3] in de genoemde periode 2009-2012 betrokken was bij gesprekken en onderhandelingen en welke concrete onderwerpen die betroffen. Evenmin wordt duidelijk gemaakt of het genoemde recht op ‘minstens € 150.000’ over
2009louter [naam 3] visie betreft of dat dit (ook) correspondeert met enig concreet besluit dan wel een overeenkomst daartoe. Ook wordt niet duidelijk waarop zijn gestelde wetenschap van het genoemde mondeling akkoord tussen [appellant] en [naam 1] van € 240.000 over
2010berust, laat staan dat gespecificeerd wordt wanneer en binnen welk kader dat mondelinge akkoord zou zijn bereikt.

Daar komt bij dat volgens [naam 3] de reorganisatie in de periode van (al) 2009 - 2012 is voorbereid en uitgevoerd, terwijl volgens [naam 2] (zie hierna) de reorganisatie (pas) vanaf 2011 gaande was, wat zonder nadere toelichting door Kromme Leek c.s. niet met elkaar te rijmen valt.

Bovendien wordt niet nader verklaard waarom [naam 1] , die volgens [naam 3] een bepalende rol had en precies controleerde op basis van gedetailleerde periodieke schriftelijke informatie, zou hebben willen volstaan met slechts een mondeling akkoord, en hoe het ontbreken van een schriftelijke vastlegging in de Samenwerkingsovereenkomst zich verhoudt tot de door [naam 3] genoemde lange doorlooptijd van de onderhandelingen met [naam 1] .

Ook in deze verklaring van [naam 3] valt dus geen voldoende gemotiveerde onderbouwing te vinden voor de betwisting door Kromme Leek c.s.

iii) de facturen van 31 december 2013 aan NedAliment

Kromme Leek c.s. verwijzen naar een brief van de Belastingdienst aan Limes International van 11 november 2014 naar aanleiding van een met de belastingdienst op 6 november 2014 gehouden bespreking waar onder meer [naam 2] aanwezig was. [naam 2] was aanvankelijk werkzaam bij het accountantskantoor dat de jaarrekening van Source Food en NedAliment controleerde en trad vervolgens in dienst bij Source Food als financieel directeur. In deze brief staat:

“(..) De heer [naam 2] heeft een toelichting gegeven op de activiteiten van de werkmaatschappij Source Food B.V. en de rol van Kromme Leek B.V. als managementvennootschap. Daarnaast heeft hij de historische verhoudingen tussen de diverse vennootschappen geschetst en de reorganisatie toegelicht die vanaf 2011 gaande is (..). Volgens de heer [naam 2] is in 2013 gebleken dat de beloning van de heer [appellant] als DGA van Kromme Leek B.V. over 2009 en 2010 is achtergebleven bij hetgeen de overige bestuurders kregen. De vergoeding is alsnog gefactureerd, maar per abuis (…) aan Nedaliment Holland B.V. in plaats van aan Source Food BV. Inmiddels zijn creditnota’s uitgereikt en zijn nieuwe factoren verzonden aan Source Food BV.

(…)

De hogere waarde van de managementdienst in 2009 en 2019 is ook een aandachtspunt met betrekking tot de loonheffing (..) Voor de beoordeling van het heffingsmoment voor de omzetbelasting is afgesproken dat namens belanghebbende de managementovereenkomsten met Sourcefood en Nedaliment zullen worden overlegd en dat inzage wordt gegeven in de betalingen door Kromme Leek B.V. aan de heer [appellant] in de jaren 2009 en 2010.”

Kromme Leek c.s. voeren mede op basis van deze brief aan dat [naam 2] in 2013 al stappen heeft ondernomen om de Nabetaling aan Kromme Leek te realiseren. Kromme Leek c.s. verwijzen hiertoe tevens naar twee facturen aan NedAliment van 31 december 2013 en twee creditnota’s van 15 juli 2014, telkens gelijk aan de twee sub-bedragen van de Nabetaling met vermelding ‘management fee 2009’ resp. ‘management fee 2010’. Daaruit blijkt volgens Kromme Leek c.s. dat de Nabetaling al op 31 december 2013 is gefactureerd, zij het per abuis aan NedAliment, die ook heeft betaald, in plaats van Kromme Leek. Vervolgens heeft [naam 2] in de zomer van 2014 ter afronding van zijn werkzaamheden binnen de onderneming vanwege zijn voorgenomen vertrek, de kwestie van de managementvergoedingen over 2009 en 2010 aan de orde gesteld. Hij heeft toen (i) bij NedAliment de in 2013 per abuis in rekening gebrachte nabetaling rechtgezet via genoemde creditnota’s van 15 juli 2014 en (ii) bij Source Food de Nabetaling in rekening gebracht via een memoriaalboeking op 30 september 2014, aldus steeds Kromme Leek c.s.

Anders dan Kromme Leek c.s., ziet het hof in deze gang van zaken, in het bijzonder de facturen aan NedAliment van 31 december 2013, onvoldoende aanknopingspunten dat Kromme Leek op dat moment de intentie had om de Nabetaling in rekening te brengen bij Source Food, laat staan dat die intentie gegrond was op de rechtsgrond, bestaande uit een (bezoldigings)besluit dan wel overeenkomst, zijnde de kern van de betwisting van Kromme Leek c.s. Daarbij wordt meegewogen dat de curator heeft gesteld dat uit de brief van de Belastingdienst blijkt:

i. i) dat het ongedaan maken van de in eerste instantie aan NedAliment gefactureerde en door haar betaalde bedrag ter hoogte van de Nabetaling ertoe heeft geleid dat de Belastingdienst kritische vragen had en dat daarover verantwoording moest worden afgelegd, wat suggereert dat er ook bij de Belastingdienst twijfels waren over de gerechtvaardigdheid van de Nabetaling;

ii) dat de reden die in die brief wordt opgegeven wordt opgegeven voor de Nabetaling, te weten “dat de beloning van de heer [appellant] als DGA van Kromme Leek B.V. over 2009 en 2010 is achtergebleven bij hetgeen de overige bestuurders kregen” anders luidt dan in de onderhavige procedure is aangevoerd, namelijk een voorgenomen juiste allocatie van arbeidsbeloningen.

Kromme Leek c.s. heeft deze stellingen van de curator onbestreden gelaten.

Ook in deze gang van zaken kan dus geen voldoende gemotiveerde onderbouwing worden gevonden voor de betwisting door Kromme Leek c.s.

iv. het afzien van de fiscale herallocatie in 2014

Kromme Leek c.s. voeren aan dat in de loop van 2014 duidelijk was dat de Roemeense tak van de groep minder goed in staat was om een deel van de vergoeding te dragen, in september 2014 is besloten om af te zien van het elders onderbrengen van de managementvergoeding van Kromme Leek 2009 en 2010 en dat dit dus betekent dat Kromme Leek (alsnog) een aanspraak jegens Source Food had.

Wat er feitelijk verder zij van deze aangevoerde gang van zaken, het hof kan de conclusie van Kromme Leek c.s. dat daaruit – alsnog in 2014 – een rechtsgrond blijkt voor de Nabetaling niet volgen. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat deze weergave van Kromme Leek c.s. zich niet verdraagt met het feit dat (zoals hiervoor onder iii) besproken) al een jaar eerder in 2013 de aanvullende managementvergoedingen over 2009 en 2010 in rekening waren gebracht bij NedAliment en dat Kromme Leek die betalingen ook daadwerkelijk van NedAliment betaald heeft gekregen. Bovendien valt de weergave van Kromme Leek c.s. niet te rijmen met het feit dat, blijkens een door de curator overgelegde verklaring van de Duitse advocaat van Heidemark, [naam 1] (Te&Je) en [appellant] (Kromme Leek) elkaar na 25 juli 2014 niet meer hebben gezien of gesproken, terwijl voor een besluit of afspraak waarop Kromme Leek c.s. zich ter betwisting beroepen de instemming van beiden nodig was.

Kromme Leek c.s. heeft deze door de curator ingebrachte omstandigheden niet gemotiveerd bestreden. Kromme Leek c.s. hebben nog wel (bloot) gesteld dat op 23 december 2014 een gesprek tussen [naam 1] en [appellant] zou hebben plaatsgevonden maar dit was nadat de Nabetaling al (lang) was uitgevoerd. Kromme Leek c.s. hebben overigens nagelaten enige details omtrent dit gesprek te stellen, zodat het hof ook om die reden aan dit punt voorbij gaat. Bij gebreke van een nadere toelichting, kan ook dit betoog van Kromme Leek c.s. niet dienen ter onderbouwing van hun betwisting.

5.24.4.

Slotsom Nabetaling

De slotsom is dat Kromme Leek c.s. de stelling van de curator dat de Nabetaling onverschuldigd is betaald, onvoldoende gemotiveerd hebben betwist. Hetgeen Kromme Leek c.s. feitelijk ter bestrijding van die stelling hebben aangevoerd is onvoldoende concreet onderbouwd. Aanknopingspunten voor het wél bestaan van een rechtsgrond voor de verschuldigdheid van Source Food jegens Kromme Leek van een – grotendeels Nabetaling van – een managementvergoeding van in totaal € 132.500 over 2009 en € 240.000 over 2010 heeft het hof daaruit niet kunnen destilleren. Vaststaat dat er geen schriftelijke stukken zijn overgelegd waaruit die rechtsgrond kan blijken. Dit terwijl in de wel overgelegde jaarrekeningen slechts een feitelijke betaling van € 50.000 over 2009 en € 51.000 over 2010 is weergegeven zonder vermelding van een (latent/voorzien) hoger bedrag, waarbij geldt dat normaliter de jaarrekening op dit punt overeenkomt met een daaraan ten grondslag liggend besluit of overeenkomst. Dat sprake zou zijn van bijzondere omstandigheden waaruit een stilzwijgende dan wel mondeling besluit of overeenkomst valt af te leiden – zoals voorgestaan door Kromme Leek c.s. in 2009, 2010 dan wel daarna, zoals in 2013 of in 2014 – hebben Kromme Leek c.s. dus onvoldoende specifiek toegelicht. Dat betekent dat de stelling van de curator slaagt. Bij deze stand van zaken wordt aan bewijsvoering op dit punt niet toegekomen. Concluderend treffen de grieven 1-2 geen doel.

Gebruikelijk loon of redelijk loon / ongerechtvaardigde verrijking (grief 3)

5.25.

Het hof dient vervolgens het meer subsidiaire beroep van Kromme Leek c.s. op artikel 7:405 lid 2 BW Pro althans ongerechtvaardigde verrijking (artikel 6:212 BW Pro) te beoordelen.

5.26.

Artikel 7:405 lid 2 BW Pro bepaalt dat bij gebreke van een overeengekomen loon de opdrachtgever het op gebruikelijke wijze berekende loon, of bij gebreke daarvan, een redelijk loon aan de opdrachtnemer is verschuldigd. Het hof is met de curator van oordeel dat in dit geval Source Food en Kromme Leek wél een loon voor de management-werkzaamheden van Kromme Leek zijn overeengekomen. Dit loon betreft de aan Kromme Leek toekomende en uitbetaalde managementvergoeding zoals blijkend uit de jaarrekeningen van Source Food en beliep over de jaren 2009 en 2010 € 50.000,- respectievelijk € 51.000,-. Dat Kromme Leek van mening is dat zij daarnaast recht had op de Nabetaling, betekent niet dat er helemaal geen loon is overeengekomen. Het beroep van Kromme Leek c.s. op artikel 7:405 lid 2 BW Pro faalt daarom. Aangezien partijen een loon zijn overeengekomen, faalt ook het beroep van Kromme Leek c.s. op ongerechtvaardigde verrijking.

Tussenconclusie Nabetaling

5.27.

Concluderend falen de grieven 1 tot en met 4. Zoals hierna zal worden overwogen, leidt grief 6 (het verrekeningsverweer) niet tot een ander oordeel. De rechtbank heeft dus terecht ten aanzien van de Nabetaling de terugbetalingsvordering van de curator op grond van onverschuldigde betaling toegewezen.

Mededeling van [appellant] tijdens mondelinge behandeling van 5 maart 2024

5.28.

Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft [appellant] voor het eerst meegedeeld dat Kromme Leek in de jaren 2009 en 2010 maandelijks een bedrag van ongeveer € 12.500,- van Source Food ten titel van managementvergoeding heeft ontvangen.

5.29.

De curator heeft zich in reactie hierop beroepen op schending van de waarheidsplicht van artikel 21 Rv Pro en het hof gevraagd daaraan de gevolgen te verbinden die het geraden acht. Kromme Leek c.s. hebben het hof verzocht een akte te mogen nemen. Het hof passeert deze mededeling van [appellant] als tardief en wijst het akteverzoek af. Gelet op de tussenconclusie over de Nabetaling heeft de curator geen belang bij een oordeel van het hof over de vraag of de waarheidsplicht is geschonden.

B. De Betalingen

Grief 5a – Kromme Leek dwangcrediteur?

5.30.

De curator stelt dat de Betalingen (als omschreven in 5.8 onder B) zijn verricht op een moment dat het faillissement van Source Food al (door Kromme Leek) was aangevraagd en dat zij paulianeus zijn in de zin van artikel 47 Fw Pro. Hij heeft de Betalingen vernietigd en vordert de terugbetaling daarvan op grond van onverschuldigde betaling. De rechtbank heeft deze vordering toegewezen.

5.31.

In hoger beroep hebben Kromme Leek c.s. geen grieven gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de Betalingen paulianeus zijn. Kromme Leek c.s. beroepen zich er in het eerste deel van grief 5 (grief 5a) evenwel op dat Kromme Leek als een dwangcrediteur van Source Food moet worden beschouwd en dat de curator daarom ten aanzien van de Betalingen geen beroep op artikel 47 Fw Pro toekomt.

5.32.

Volgens Kromme Leek c.s. was Kromme Leek een dwangcrediteur omdat Source Food (en haar schuldeisers) belang had (hadden) bij de door Kromme Leek ten behoeve van Source Food te leveren diensten (managementwerkzaamheden en verhuur van het bedrijfspand). Van Kromme Leek kon in de gegeven omstandigheden niet worden gevergd dat zij deze werkzaamheden onbezoldigd zou voortzetten. Indien Kromme Leek haar werkzaamheden zou staken, zou Source Food beroofd worden van haar management en haar kantoorruimte, terwijl Kromme Leek op dat moment recht en belang had om te werken aan het voortbestaan van Source Food. Tegenover de Betalingen stonden prestaties van Kromme Leek en daarom was er geen van benadeling van schuldeisers van Source Food. Dit rechtvaardigt een uitzondering op de toepassing van art. 47 Fw Pro, aldus nog steeds Kromme Leek.

5.33.

Het hof verwerpt dit betoog van Kromme Leek c.s. De curator heeft er terecht op gewezen dat Kromme Leek zich in het geheel niet als dwangcrediteur heeft gedragen. Uit niets blijkt dat Kromme Leek haar bestuurswerkzaamheden zou staken of tot ontruiming van het bedrijfspand zou overgaan als de managementvergoeding en de huurpenningen niet waren voldaan. Er bestaat bovendien geen algemene rechtsregel waaruit volgt dat een betaling aan een dwangcrediteur – die overigens voldoet aan de voorwaarden voor vernietiging ex art. 47 Fw Pro – niet op grond van dit artikel kan worden vernietigd. Art. 47 Fw Pro kent geen uitzondering voor betalingen aan dwangcrediteuren. Het hof is daarom van oordeel dat de curator ten aanzien van de Betalingen een beroep toekomt op artikel 47 Fw Pro.

5.34.

Daarmee faalt grief 5a. De curator heeft het rechtsgevolg van vernietiging terecht ingeroepen ten aanzien van de Betalingen en de rechtbank heeft de daarop betrekking hebbende vordering uit onverschuldigde betaling terecht toegewezen.

C. Het verrekeningsverweer

Grief 6 – verrekening ex 53 Fw?

5.35.

Grief 6 is subsidiair ingesteld voor het geval de grieven 1 tot en met 5 falen en Kromme Leek dus gehouden is de met de Nabetaling respectievelijk de Betalingen gemoeide bedragen aan de curator te voldoen. Voor dat geval beroept Kromme Leek zich op grond van art. 53 Fw Pro op verrekening (zie ook 5.8 onder C hierboven).

5.36.

Het hof begrijpt deze grief en de daaraan ten grondslag gelegde stellingen van Kromme Leek c.s. als volgt. Omdat de Nabetaling onverschuldigd is gedaan (en ongedaan moet worden gemaakt), krijgt Kromme Leek (wederom) een rekening-courantschuld aan Source Food. De vernietiging van de Betalingen leidt er toe dat Kromme Leek een niet-betaalde vordering terzake managementvergoeding en huur op Source Food heeft. Kromme Leek wil met een beroep op art. 53 Fw Pro de rekening-courantschuld verrekenen met de vordering op Source Food terzake managementvergoeding dan wel met andere vorderingen op Source Food.

5.37.

De curator heeft het verrekeningsberoep van Kromme Leek betwist en voert het volgende aan. Het feit dat de Nabetaling onverschuldigd is verricht, leidt er slechts toe dat de curator op grond van art. 6:203 lid 1 en Pro 2 BW het recht heeft om een bedrag gelijk aan de Nabetaling van Kromme Leek terug te vorderen. Dit betekent niet dat – zoals Kromme Leek c.s. stellen – eerst het rekening-courantsaldo opnieuw moet worden berekend en dat dan slechts dit saldo behoeft te worden voldaan. Daarnaast mag een verplichting tot terugbetaling naar aanleiding van een vernietiging op grond van de faillissementspauliana niet worden verrekend met een vordering op de gefailleerde, aldus steeds de curator.

5.38.

Het hof onderschrijft dit betoog van de curator en is van oordeel dat een verrekeningsberoep als door Kromme Leek c.s. voorgestaan in strijd is met de strekking van de actio Pauliana en dat het niet mogen verrekenen ziet op
allevorderingen die de wederpartij van de gefailleerde in verrekening wil brengen. Dit ziet dus niet alleen op (rekening-courant)vorderingen van Kromme Leek die ontstaan omdat de Nabetalingen ongedaan worden gemaakt, maar ook op vorderingen die ontstaan door de vernietiging van de Betalingen op grond van art. 47 Fw Pro (vgl. HR 30 september 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1465), dan wel op vorderingen van Kromme Leek op Source Food uit anderen hoofde. Dit betekent dat grief 6 faalt.

D. Aansprakelijkheid [appellant]

Grief 5b – onrechtmatig handelen [appellant] ?

5.39.

Met grief 5-b klagen Kromme Leek c.s. over het oordeel van de rechtbank dat [appellant] aansprakelijk is voor de schade van de gezamenlijke schuldeisers van Source Food als gevolg van de Betalingen (zie ook 5.8 onder D hierboven).

5.40.

De curator heeft, kort gezegd, het volgende over deze vordering gesteld. De Betalingen betreffen betalingen van Source Food aan Kromme Leek, die zijn verricht nadat Kromme Leek het faillissement van Source Food had aangevraagd. [appellant] was op dat moment indirect bestuurder van Source Food: Kromme Leek was de bestuurder van Source Food en [appellant] was (en is) de bestuurder van Kromme Leek. De Betalingen zijn selectieve betalingen aan een partij (Kromme Leek) die aan Source Food is gelieerd. Zij vonden plaats op een moment dat Source Food en [appellant] wisten althans redelijkerwijs behoorden te weten dat hierdoor andere schuldeisers van Source Food niet meer zouden worden voldaan respectievelijk dat er in het ophanden zijnde faillissement van Source Food een tekort zou zijn. Door in deze omstandigheden de Betalingen te (doen) verrichten heeft [appellant] als (middellijk) bestuurder van Source Food onrechtmatig gehandeld en is hij op grond van art. 6:162 juncto Pro 2:11 BW aansprakelijk voor de hieruit voortvloeiende schade jegens de gezamenlijke schuldeisers van Source Food.

5.41.

Bij het door de curator gestelde onrechtmatig handelen van [appellant] gaat het om de vraag of [appellant] terzake van het door Source Food verrichten van de Betalingen persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat [appellant] wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van Source Food tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Er kunnen zich echter ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden aangenomen (vgl. HR 8 december 2006, ECLI:NL:HR: 2006:AZ0758). Deze maatstaf geldt ook voor een indirect of middellijk bestuurder als [appellant] . De stelplicht – en indien daaraan wordt toegekomen: de bewijslast – terzake het onrechtmatig handelen van [appellant] rust op de curator.

5.42.

Kromme Leek c.s. hebben een aantal verweren tegen deze vordering aangevoerd, die het hof hierna bespreekt.

5.43.

Kromme Leek c.s. hebben aangevoerd dat de vordering van de curator – die zij aanduiden als een Peters / Gatzen-vordering (vgl. HR 14 januari 1983, ECLI:NL:1983: AG4521) – alleen kan worden ingesteld als de gezamenlijke schuldeisers van Source Food zijn benadeeld. Dat is, volgens Kromme Leek c.s., hier niet aan de orde omdat Kromme Leek ook een schuldeiser is van Source Food en zij nu juist niet is benadeeld. Het hof verwerpt dit betoog. Voor het instellen door de curator van de onderhavige vordering is niet vereist dat iedere individuele schuldeiser is benadeeld. Het gaat erom of de gezamenlijke schuldeisers zijn benadeeld en dat is, naar de curator heeft gesteld, bij de Betalingen aan de orde.

5.44.

Kromme Leek c.s. betwisten verder, op verschillende gronden, dat [appellant] – als indirect bestuurder van Source Food – een ernstig persoonlijk verwijt kan worden gemaakt terzake van het door Source Food verrichten van de Betalingen.

5.45.

Kromme Leek c.s. hebben zich er in dit verband op beroepen dat de Betalingen rechtmatig zijn gedaan aan dwangcrediteur Kromme Leek. Dit beroep faalt om de redenen die het hof hiervoor uiteen heeft gezet bij de bespreking van grief 5-a.

5.46.

Kromme Leek c.s. betogen voorts dat een persoonlijk ernstig verwijt bij [appellant] ontbreekt omdat er tot en met in elk geval 22 december 2014 een mogelijkheid was om het faillissement van Source Food af te wenden zodat dat faillissement op het moment dat de Betalingen werden verricht nog niet onvermijdelijk was. Kromme Leek c.s. verwijzen hierbij naar een arrest van dit hof van 13 februari 2018 (ECLI:NL:GHAMS:2018:476; bekrachtigd in HR 17 januari 2020, ECLI:NL:HR:2020:73) in een zaak tussen de curator als (oorspronkelijk) eiser en Kromme Leek c.s., tezamen met Source B.V. als (oorspronkelijk) gedaagden. In het arrest van 13 februari 2018 heeft dit hof in r.o. 3.7 onder meer het volgende overwogen:

“Voorts is van belang dat door de curator niet is weersproken dat Source Food gebukt ging onder een aandeelhoudersgeschil en dat Kromme Leek c.s. gemotiveerd hebben gesteld dat zij ten tijde van de betaling aan Limes nog trachtten met de (indirect) meerderheidsaandeelhouder van Source Food, [naam 1] (die gelieerd was aan de belangrijkste leverancier en financier van Source Food, Heidemark), tot een regeling te komen waardoor het faillissement mogelijk had kunnen worden afgewend en dat de faillissementsaanvraag mede diende om druk op [naam 1] uit te oefenen.”

5.47.

Anders dan Kromme Leek c.s. menen, komt hun ten aanzien van deze beslissing geen beroep toe op het gezag van gewijsde als bedoeld in artikel 236 Rv Pro. De beslissing betreft niet de rechtsbetrekking die in de onderhavige zaak in geschil is maar een andere, namelijk een vordering van de curator wegens onrechtmatige selectieve betaling van een factuur van Limes International Tax + Expat B.V. van ruim € 29.000 op 22 december 2014.

5.48.

Ook afgezien van het zojuist besproken beroep van Kromme Leek c.s. op het eerdere hof-arrest, gaat hun betoog niet op. In de onderhavige zaak moet ervan worden uitgegaan dat Kromme Leek en [appellant] als (indirect) bestuurder van Source Food vanaf 1 december 2014 wisten, althans er rekening mee moesten houden dat het faillissement van Source Food onvermijdelijk was. De rechtbank heeft dit in r.o. 4.3.4. van Tussenvonnis 1 overwogen en Kromme Leek c.s. hebben daartegen niet kenbaar gegriefd zodat dit het hof tot uitgangspunt strekt.

5.49.

Het hof is bovendien van oordeel dat [appellant] , als indirect bestuurder van Source Food, een ernstig persoonlijk verwijt valt te maken van het door Source Food verrichten van de Betalingen. Zoals hiervoor is overwogen wist [appellant] , althans had hij redelijkerwijs moeten begrijpen, dat op het moment dat de Betalingen werden uitgevoerd, het faillissement van Source Food onvermijdelijk was. Daarvan uitgaand wist [appellant] , althans had hij redelijkerwijs moeten begrijpen dat het (laten) uitvoeren van de Betalingen – waarvan vaststaat dat zij paulianeus zijn – schade ten laste van de gezamenlijke schuldeisers van Source Food tot gevolg zou hebben. Het hof weegt hierbij mee dat het gaat om betalingen aan Kromme Leek, een vennootschap waarvan [appellant] bestuurder en (enig) aandeelhouder is. [appellant] heeft niet alleen bewerkstelligd of toegelaten dat de paulianeuze Betalingen werden verricht met schade bij de gezamenlijke crediteuren van Source Food tot gevolg; hij heeft daar ook (in elk geval indirect) van geprofiteerd omdat de Betalingen ten gunste kwamen van Kromme Leek, een vennootschap die volledig door [appellant] wordt gecontroleerd.

5.50.

Het voorgaande betekent dat ook grief 5-b faalt.

Verwerping bewijsaanbod principaal appel

5.51.

Het hof verwerpt het bewijsaanbod van Kromme Leek c.s. Hiervoor is al overwogen dat wat betreft de grieven 1 en 2 niet aan bewijslevering wordt toegekomen. Voor het overige geldt dat Kromme Leek c.s. geen bewijs hebben aangeboden van voldoende concrete stellingen die, indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden.

Slotsom principaal appel

5.52.

De slotsom in het principaal appel is dat de grieven 1 tot en met 6 van Kromme Leek c.s. falen. Grief 7 ziet op een vergissing van de rechtbank in het Eindvonnis met betrekking tot de ingangsdatum van de toegewezen rente. Die vergissing is hersteld in het Herstelvonnis. Kromme Leek c.s. hebben dus geen belang meer bij deze grief. Grief 8 betreft de proceskostenveroordeling en deelt het lot van de andere grieven.

5.53.

Kromme Leek en [appellant] zullen als in het ongelijk gestelde partijen hoofdelijk in de kosten van het geding in hoger worden veroordeeld. Het hof stelt deze kosten als volgt vast:

- griffierecht € 1.780

- salaris advocaat
€ 8.856(tarief VI, 2 punten)

Totaal € 10.636

In het incidenteel appel

5.54.

De curator heeft één grief tegen de Vonnissen geformuleerd. De grief heeft betrekking op een door de rechtbank in het Eindvonnis gemaakte rekenfout, waardoor het in het dictum van het Eindvonnis onder 3.1. vermelde bedrag van € 215.636,13 onjuist is. Dit bedrag had € 295.209,72 moeten zijn, aldus de curator. De curator heeft dit onderbouwd met een berekening van RSM Netherlands Evaluent B.V.

5.55.

Kromme Leek c.s. hebben bij memorie van antwoord in het incidenteel appel, op zich zelf terecht, opgemerkt dat het incidenteel appel alleen behandeling behoeft indien de uitkomst van het principaal appel is dat (enig deel van) de vordering van de curator toewijsbaar is. Voor dat geval hebben Kromme Leek c.s. zich in het incidenteel appel gerefereerd aan het oordeel van het hof. Het hof overweegt dat het incidenteel appel moet worden beoordeeld, gelet op de uitkomst van het principaal appel.

5.56.

Het hof is van oordeel dat de rechtbank inderdaad de door de curator gestelde rekenfout heeft gemaakt, zodat de grief slaagt.

5.57.

De curator heeft ook nog gewezen op een verdere omissie in het dictum van het Eindvonnis. Onder 3.2. van dit dictum is de rechtbank volgens de curator vergeten de verwijzing naar de schadestaatprocedure te vermelden, terwijl in r.o. 2.11 van het Eindvonnis is geoordeeld dat deze verwijzing zal plaatsvinden. Kromme Leek c.s. hebben op dit punt geen verweer gevoerd. Het hof is van oordeel dat de gevorderde verwijzing naar de schadestaat toewijsbaar is en zal die in het dictum van dit arrest opnemen.

5.58.

Hoewel de incidentele grief slaagt, ziet het hof aanleiding geen kostenveroordeling in het incidenteel appel ten laste van Kromme Leek c.s. uit te spreken. Het incidenteel appel is een gevolg van omissies van de rechtbank en niet uitgelokt door een (proces)handeling van Kromme Leek c.s. of door een door hen in het incidenteel appel verdedigd standpunt. Het hof zal de kosten van het incidenteel appel compenseren en bepalen dat iedere partij de eigen kosten draagt.

Conclusie in het principaal en incidenteel appel

5.59.

Het principaal appel faalt en het incidenteel appel slaagt. Het hof zal uit praktische overwegingen de onderdelen 3.1 en 3.2 van het Eindvonnis (wat 3.1 betreft: zoals hersteld in het Herstelvonnis) vernietigen en het dictum op die punten opnieuw formuleren met inachtneming van hetgeen in dit arrest is overwogen. Deze vernietiging gebeurt slechts voor de leesbaarheid en betekent niet dat hetgeen ingevolge de Vonnissen is voldaan, onverschuldigd is betaald. Voor het overige zullen de Vonnissen, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, worden bekrachtigd. Zoals hiervoor overwogen, worden Kromme Leek c.s. veroordeeld in de kosten van het principaal appel en worden de kosten van het incidenteel appel gecompenseerd.

6.Beslissing

Het hof:

rechtdoende in het principaal en het incidenteel appel:

6.1.

vernietigt de onderdelen 3.1 en 3.2 van het Eindvonnis (wat 3.1 betreft: zoals hersteld in het Herstelvonnis), en in zoverre opnieuw rechtdoende:

6.2.

veroordeelt Kromme Leek tot betaling aan de curator van een bedrag van € 295.209,72, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro vanaf 27 december 2017 tot aan de dag van volledige voldoening;

6.3.

veroordeelt Kromme Leek tot betaling aan de curator van een bedrag van € 35.426,41, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro vanaf 27 december 2017 tot aan de dag van volledige voldoening;

6.4.

veroordeelt [appellant] tot vergoeding van de schade die de gezamenlijke crediteuren van Source Food hebben geleden als gevolg van de paulianeuze betalingen die Source Food op 19 en 22 december 2014 aan Kromme Leek heeft gedaan, nader op te maken bij staat;

6.5.

bekrachtigt de Vonnissen, voor zover onderworpen aan het oordeel van het hof, voor het overige;

6.6.

veroordeelt Kromme Leek en [appellant] hoofdelijk in de kosten van het geding in het principaal appel, tot op heden aan de zijde van de curator vastgesteld op € 10.636;

6.7.

verklaart de hiervoor genoemde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

6.8.

bepaalt dat partijen in het incidenteel appel hun eigen proceskosten dragen;

6.9.

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. K.A.J. Bisschop, P.J. van Eekeren en J.L.M. Groenewegen en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 30 juli 2024.