ECLI:NL:GHAMS:2024:2122

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer: 200.315.488/01

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 30 juli 2024

inzake

[appellant],

wonend te [woonplaats 1] ,

appellant in principaal appel,

geïntimeerde in incidenteel appel,

advocaat: mr. A.A.M. Knol te Den Haag,

tegen

[geïntimeerde],

wonend te [woonplaats 2] ,

geïntimeerde in principaal appel,

appellant in incidenteel appel,

advocaat: mr. N.C. van Steijn te Leiden.

Partijen worden hierna [appellant] en [geïntimeerde] genoemd.

1.De zaak in het kort

Schadestaatprocedure

2.Het geding na cassatie en verwijzing door de Hoge Raad

Bij arrest van 10 juni 2022 heeft de Hoge Raad onder zaaknummer 21/00045 het in deze zaak door het gerechtshof Den Haag tussen [appellant] en [geïntimeerde] gewezen arrest van 6 oktober 2020 vernietigd en het geding ter verdere behandeling en beslissing verwezen naar gerechtshof Amsterdam (hierna: dit hof).

Bij exploot van 8 augustus 2022 heeft [appellant] [geïntimeerde] opgeroepen om voort te procederen voor dit hof.

[appellant] heeft vervolgens een memorie na verwijzing tevens houdende wijziging van eis ingediend, waarin hij naar zijn eerdere processtukken heeft verwezen, zijn standpunt nader heeft toegelicht en heeft geconcludeerd dat het hof de in deze zaak door de kantonrechter in de rechtbank Den Haag tussen partijen gewezen vonnissen van 17 juli 2013, 10 juni 2015, 16 september 2015 en 25 oktober 2017 zal vernietigen en de door [appellant] gestelde geleden schade zal vaststellen op de door [appellant] genoemde bedragen, zoals hierna gespecificeerd, te vermeerderen met rente, proceskosten en nakosten.

[geïntimeerde] heeft hierna een memorie van antwoord na verwijzing ingediend. Hierin heeft hij eveneens naar zijn eerdere procestukken verwezen, bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging, zijn standpunt nader toegelicht en geconcludeerd tot verwerping van het principale appel en toewijzing van het incidentele appel conform de eerdere memorie van antwoord voor zover een en ander na verwijzing nog aan de orde is, te vermeerderen met proceskosten.

Partijen hebben ter zitting van 12 februari 2024 de zaak mondeling toegelicht, inlichtingen verstrekt en vragen beantwoord, [appellant] bijgestaan door mr. Knol voornoemd en [geïntimeerde] door mr. Van Steijn voornoemd. Beide advocaten hebben zich bediend van spreekaantekeningen die aan het hof zijn overgelegd. [geïntimeerde] heeft bij deze gelegenheid nog producties in de procedure gebracht. Van de zijde van [appellant] is hiertegen bezwaar gemaakt, omdat daarvoor in dit stadium van de procedure geen plaats meer zou zijn. Aangezien deze producties tijdig zijn ingediend, eenvoudig zijn te doorgronden en [appellant] onvoldoende heeft toegelicht waarom dient te worden afgeweken van de regel dat bewijsstukken in beginsel bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep nog in het geding kunnen worden gebracht, ziet het hof geen reden dit bezwaar te honoreren.

Ten slotte is arrest gevraagd.

3.De feiten

Het hof zal uitgaan van de volgende feiten die de Hoge Raad in zijn arrest van 10 juni 2022 onder 2.1 heeft vermeld, aangevuld met andere onomstreden feiten.

a. [geïntimeerde] was eigenaar van een pand te [woonplaats 1] (hierna: het pand). [appellant] huurde sinds 1994 de begane grond en kelder van het pand. Hij exploiteerde daarin een horecagelegenheid, genaamd café Zoop (hierna: het café). Hij deed dit aanvankelijk in de vorm van een eenmanszaak. Nadien heeft [appellant] zijn eenmanszaak ingebracht in een besloten vennootschap, (hierna: de B.V.), waarvan hij (indirect) enig aandeelhouder en bestuurder was.

b. [geïntimeerde] heeft op de eerste verdieping van het pand een appartement gerealiseerd. In 2002 heeft hij de Milieudienst West-Holland (hierna: de Milieudienst) ingeschakeld in verband met geluidsoverlast in het appartement als gevolg van de exploitatie van het café. De Milieudienst heeft vervolgens een last onder dwangsom opgelegd aan het café. Dit heeft geleid tot het verbeuren van dwangsommen. Nadat de Milieudienst tevergeefs een termijn had gegeven om maatregelen te treffen ter voorkoming van geluidsoverlast, is het café op 17 mei 2006 gesloten. Op 24 januari 2007 is de B.V. failliet gegaan.

c. In een aan deze procedure voorafgegane procedure (hierna: de hoofdzaak), heeft de kantonrechter in de rechtbank Den Haag (i) [geïntimeerde] veroordeeld tot vergoeding van de door [appellant] geleden schade als gevolg van het moeten sluiten van het café door het toerekenbaar tekortschieten van [geïntimeerde] in zijn verplichtingen uit de huurovereenkomst, nader op te maken bij staat en (ii) [appellant] veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde] van € 107.029,05 wegens huurachterstand, vermeerderd met de contractuele rente. Het gerechtshof Den Haag heeft dit vonnis bekrachtigd bij arrest van 6 juli 2010.

4.De beoordeling

In eerste aanleg

4.1

Deze procedure betreft een schadestaatprocedure, in vervolg op de hoofdzaak. [appellant] heeft in eerste aanleg gevorderd veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van een bedrag van € 563.756,83 (€ 539.982,00 aan schade van [appellant] als aandeelhouder ten gevolge van het faillissement van de B.V. + € 20.774,83 aan kosten van rechtsbijstand in het executiegeschil + € 3.000,00 aan kosten voor het opstellen van de Sman-rapporten). De kantonrechter in de rechtbank Den Haag heeft deze vordering van [appellant] afgewezen, omdat, kort samengevat, [appellant] de door hem gestelde schade naar het oordeel van de kantonrechter niet had aangetoond. Nadat eerder was geoordeeld dat [appellant] nader bewijs diende te leveren van zijn schade door middel van een deskundigenbericht, had [appellant] te kennen gegeven financieel niet in staat te zijn het voorschot dat daarvoor is vereist te voldoen.

In hoger beroep

4.2

[appellant] is van deze uitspraak in hoger beroep gekomen waarbij hij zijn eis heeft gewijzigd. In appel heeft [appellant] gevorderd, kort gezegd:

primaireen bedrag van € 832.974,83 (€ 239.000,00 aan schade ten gevolge van verloren goodwill + € 558.200,00 aan misgelopen salaris + € 20.774,83 aan kosten van rechtsbijstand in het executiegeschil + € 15.000,00 aan kosten voor het opstellen van de Sman-rapporten) en
subsidiaireen bedrag van € 575.756,83 (€ 539.982,00 aan schade van [appellant] als aandeelhouder ten gevolge van het faillissement van de B.V. + € 20.774,83 aan kosten van rechtsbijstand in het executiegeschil + € 15.000,00 aan kosten voor het opstellen van de Sman-rapporten). Het gerechtshof Den Haag heeft bij eindarrest het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd en het meer gevorderde evenmin toegewezen. Het gerechtshof Den Haag heeft daartoe bij tussenarrest onder meer overwogen dat de schadestaatprocedure slechts ertoe strekt de schade en de omvang van de schadeplichtigheid van een partij vast te stellen op basis van een aansprakelijkheid die in de voorafgaande hoofdprocedure is vastgesteld en op grond waarvan naar de schadestaatprocedure is verwezen (rov. 2.18) en voorts dat voor de uitleg van het dictum in de hoofdzaak relevant kan zijn wat partijen in die procedure ten aanzien van de schade en de oorzaken daarvan hebben aangevoerd; het dictum van de uitspraken van de kantonrechter en van het gerechtshof dient in de context van het partijdebat te worden uitgelegd (rov. 2.26). Bij eindarrest is onder meer als volgt overwogen:

(2.3) In (…) het tussenarrest heeft het hof de vraag aan de orde gesteld of de veroordeling van [geïntimeerde] in de hoofdzaak “tot vergoeding aan [appellant] van de door deze geledenschade als gevolg van het moeten sluiten van [het café]door het toerekenbaar tekortschieten van [geïntimeerde] in zijn verplichtingen uit de huurovereenkomst” (onderstreping toegevoegd, hof) geacht moet worden mede de thans door [appellant] gestelde schade gerelateerd aan gederfde winst en verlies van winstgevendheid van [het café] in de periode 2002-2005 (goedbeschouwd gaat het om de periode tot 17 mei 2006; het hof zal hierna refereren aan de periode 2002-mei 2006), dat wil zeggen voorafgaande aan die sluiting, te omvatten. (…) Het hof beantwoordt deze vraag thans in de door [geïntimeerde] voorgestane zin. In de conclusie van antwoord/eis in reconventie in de hoofdzaak is geen stelling te vinden die ertoe strekt dat [appellant] in deze periode schade heeft geleden, en in het eindvonnis in de hoofdzaak is hierover ook niets terug te vinden. Dit rechtvaardigt het dictum van dit eindvonnis op dit punt letterlijk te nemen, en in de daarin uitgesproken veroordeling en verwijzing naar de schadestaat in reconventie, niet die schade 2002-mei 2006 begrepen te achten.

(2.4) Gelet op de bekrachtiging door het hof van het eindvonnis in de hoofdzaak, met afwijzing van het meer of anders gevorderde (afgezien van toewijzing van schadevergoeding in reconventie), kan het betreffende arrest bezwaarlijk anders worden gelezen dan dat de gevorderde schadevergoeding 2002-mei 2006 daarin ook niet is toegewezen, en evenmin voor de begroting ervan naar de schadestaatprocedure is verwezen. Gelet op het in (…) het tussenarrest (…) overwogene, betekent dit dat deze gestelde schade in de onderhavige schadestaatprocedure niet voor begroting in aanmerking komt.

(2.5) In (…) het tussenarrest heeft het hof als voorlopig oordeel uitgesproken dat wanneer voor de bepaling van de reikwijdte van het dictum in de hoofdzaak de zienswijze van [geïntimeerde] zou moeten worden gevolgd (…) de goodwillwaarde van [het café] per mei 2006 niet groter was dan de negatieve waarde van het (negatief) eigen vermogen per dat moment. Realisatie van de goodwill (…) - de wanprestatie van [geïntimeerde] weggedacht - zou niet tot een positief eigen vermogen hebben geleid, zodat [appellant] door die wanprestatie dan geen schade kan hebben geleden. (…)

(2.6) Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de vorderingen van [appellant] dienen te worden afgewezen.

In cassatie

4.3

[appellant] heeft zich in cassatie onder meer gericht tegen de door het hof gegeven uitleg van de dicta van de hiervoor in 3 onder c genoemde uitspraken in de hoofdzaak.

4.4

De Hoge Raad heeft voorop gesteld dat uitgangspunt is dat de rechter in de hoofdprocedure de grondslag voor aansprakelijkheid vaststelt en dat de rechter in de schadestaatprocedure gebonden is aan dat oordeel. Daartoe dient de rechter in de schadestaatprocedure de uitspraak in de hoofdzaak uit te leggen. Het dictum van een uitspraak moet worden uitgelegd in het licht en met inachtneming van de overwegingen die tot de beslissing hebben geleid. Voor de uitleg van de dicta van de uitspraken in de hoofdzaak kan het daaraan ten grondslag liggende partijdebat mede van belang zijn.

4.5

Vervolgens heeft de Hoge Raad het volgende vastgesteld op basis van de gedingstukken van de hoofdzaak.
- [appellant] heeft in eerste aanleg onder meer aangevoerd dat (i) [geïntimeerde] zijn verplichtingen niet naar behoren is nagekomen en er alles aan heeft gedaan om de exploitatie van het café te frustreren, (ii) [geïntimeerde] vanaf begin 2002 heeft getracht door het inschakelen van de Milieudienst de exploitatie van het café te beëindigen en dat (iii) [appellant] vanwege de (dreigende) tekortkoming van [geïntimeerde] heeft besloten om in 2003 de betaling van huurpenningen op te schorten. [appellant] heeft gevorderd [geïntimeerde] te veroordelen tot schadevergoeding op te maken bij staat, op grond van toerekenbaar tekortschieten in de nakoming van de verplichtingen voorvloeiend uit de huurovereenkomst.

- De kantonrechter te Den Haag heeft bij tussenvonnis van 15 november 2006 vastgesteld dat [geïntimeerde] in 2002 de Milieudienst heeft ingeschakeld en dat bij besluit van 1 augustus 2002 ten aanzien van het café een last onder dwangsom is opgelegd en dat vervolgens dwangsommen zijn verbeurd. In dat vonnis is voorts overwogen dat [geïntimeerde] zich jegens [appellant] niet als goed verhuurder heeft gedragen, omdat de hoofdverplichting van de verhuurder bestaat uit het verschaffen van het huurgenot en [geïntimeerde] er alles aan gedaan heeft om de exploitatie in het gehuurde onmogelijk te maken en [appellant] aldus het huurgenot te ontnemen. Als slotsom vermeldt het tussenvonnis dat [geïntimeerde] tekortgeschoten is in zijn verplichtingen als verhuurder en dus aansprakelijk is voor de daardoor door [appellant] geleden en te lijden schade en dat de vordering tot betaling van schadevergoeding op te maken bij staat dan ook zal worden toegewezen. In het eindvonnis van 29 augustus 2007 heeft de kantonrechter, zonder nadere overwegingen hieromtrent, [geïntimeerde] veroordeeld tot vergoeding aan [appellant] van de door deze geleden schade als gevolg van het moeten sluiten van het café door toerekenbaar tekortschieten van [geïntimeerde] in zijn verplichtingen uit de huurovereenkomst.

- In hoger beroep heeft [appellant] aangevoerd dat [geïntimeerde] in 2002 in verzuim is geraakt ten aanzien van zijn verbintenis het huurgenot te verschaffen. [appellant] heeft in hoger beroep zijn eis gewijzigd en primair gevorderd [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van € 517.430,00. [appellant] heeft een rapport van een door hem ingeschakelde deskundige overgelegd waarin de schade op dat bedrag wordt begroot. In het rapport staat dat de omzet van het café in de jaren 2003-2005 aanzienlijk lager is dan in de daaraan voorafgaande jaren en dat de omzetdaling volgens [appellant] een gevolg is van de geluidseisen van de Milieudienst. In het rapport worden de gederfde goodwill en het teloorgaan van het eigen vermogen berekend door de waarde daarvan per ultimo 2001 te vergelijken met de waarde ten tijde van de sluiting van het café. Voorts wordt in het rapport afzonderlijk de gederfde winst over de periode 2002-2006 begroot.

- [geïntimeerde] heeft de juistheid van het rapport bestreden, maar niet aangevoerd dat [appellant] geen vergoeding kan vorderen van schade die is geleden in de periode voorafgaand aan de sluiting van het café.

- Het gerechtshof Den Haag heeft het volgende overwogen. [geïntimeerde] wist bij het aangaan van de huur wat voor een soort café [appellant] wenste te exploiteren. [geïntimeerde] is in 2002 toch overgegaan tot verbouwing van het appartement teneinde dit te kunnen verhuren of verkopen aan een derde zonder zich te bekommeren om de belangen van [appellant] en zonder zorg te dragen voor een goede geluidsisolatie en [geïntimeerde] heeft de Milieudienst ingeschakeld en heeft aangedrongen op bestuursdwang, terwijl bewoning van het appartement de bedrijfsruimte feitelijk onbruikbaar maakt voor de overeengekomen bestemming als café. Dit een en ander levert een toerekenbare tekortkoming jegens [appellant] op. De omstandigheid dat [appellant] in reactie op bovengenoemde tekortkoming de huurbetaling (in 2003) heeft stopgezet, heeft deze tekortkoming niet ongedaan gemaakt. [geïntimeerde] was als eerste in verzuim.

4.6

De Hoge Raad heeft uit het bovenstaande afgeleid dat in de hoofdzaak (i) [appellant] heeft gevorderd [geïntimeerde] te veroordelen tot schadevergoeding op grond van toerekenbaar tekortschieten in de nakoming van de verplichtingen voorvloeiend uit de huurovereenkomst, waaraan hij ten grondslag heeft gelegd dat [geïntimeerde] in 2002 in verzuim is geraakt ten aanzien van zijn verbintenis het huurgenot te verschaffen en dat [appellant] in hoger beroep de schade heeft begroot over de periode vanaf 2002 en (ii) dat het hof heeft geoordeeld dat [geïntimeerde] vanaf 2002 in verzuim was met zijn verplichting tot het verschaffen van het genot van het gehuurde. In het licht daarvan en in aanmerking genomen hetgeen daarvoor is overwogen, is het oordeel van het hof dat alleen naar de schadestaatprocedure is verwezen ter vaststelling van de door [appellant] sinds mei 2006 geleden schade als gevolg van de sluiting van het café, naar het oordeel van de Hoge Raad onbegrijpelijk. De daarop gerichte klachten van [appellant] heeft de Hoge Raad dan ook doen slagen.

4.7

De Hoge Raad heeft verder op nadere klachten van [appellant] geoordeeld dat het gerechtshof Den Haag niet, althans uit de motivering niet kenbaar, heeft beslist over de door [appellant] gevorderde schadeposten betreffende (I) het gemis aan inkomsten uit zijn arbeidsbetrekking met de B.V.; (II) kosten van rechtsbijstand in een executiegeschil tussen partijen en; (III) kosten van een expertiserapport ten aanzien van het door hem gestelde verlies aan goodwill. Ook deze klachten zijn gehonoreerd. In dit verband heeft de Hoge Raad overwogen dat voor zover het oordeel van het hof zo moet worden begrepen dat de afwijzing van deze schadeposten besloten ligt in de uitleg van het dictum in de hoofdzaak – in die zin dat de reikwijdte van de schadestaatprocedure beperkt is tot schade als gevolg van sluiting van het café – uit hetgeen eerder is overwogen volgt dat dit oordeel niet in stand kan blijven. Voor zover het hof heeft geoordeeld dat de afwijzing van deze schadeposten volgt uit de afwijzing van de door [appellant] gevorderde goodwillschade, is het oordeel onbegrijpelijk. Indien het hof vergoeding van expertisekosten heeft afgewezen omdat het expertiserapport betrekking heeft op een schadepost (het verlies aan goodwill) die door het hof op nihil is begroot, gaat het uit van een onjuiste rechtsopvatting. Redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid kunnen immers ook voor vergoeding in aanmerking komen wanneer uiteindelijk niet komt vast te staan dat schade is geleden, aldus de Hoge Raad.

4.8

De overige cassatieklachten hebben geen succes gehad.

Na verwijzing

4.9

Het voorgaande betekent dat in deze procedure na verwijzing door de Hoge Raad opnieuw moet worden onderzocht of en in hoeverre genoemde door [appellant] opgevoerde schade voor vergoeding door [geïntimeerde] in aanmerking komt. In de hoofdzaak is hieromtrent reeds overwogen door het gerechtshof Den Haag in het arrest van 6 juli 2010 (rov. 3.11) dat aannemelijk is dat [appellant] , als huurder schade heeft geleden als gevolg van de tekortkoming van [geïntimeerde] , dat [geïntimeerde] is gehouden deze schade te vergoeden en dat in de schadestaatprocedure de vraag aan de orde kan komen of en zo ja in hoeverre de schade aan [appellant] zelf is toe te rekenen wegens eigen schuld. Het gerechtshof Den Haag heeft in datzelfde arrest vervolgens bekrachtigd de door de kantonrechter te Den Haag op 29 augustus 2007 uitgesproken veroordeling van [geïntimeerde] tot vergoeding aan [appellant] van de door deze geleden, nader bij staat op te maken schade als gevolg van het moeten sluiten van het café door het toerekenbaar tekortschieten van [geïntimeerde] in zijn verplichtingen uit de huurovereenkomst. Het hof begrijpt deze veroordeling aldus dat dit mede de schade betreft die is veroorzaakt door het verwijtbare handelen van [geïntimeerde] in de periode 2002 tot 17 mei 2006. De door [geïntimeerde] opnieuw bepleite beperkte uitleg van het dictum blijkt niet uit het door [geïntimeerde] aangehaalde arrest van 17 maart 2015 van het gerechtshof Den Haag.

4.1

[appellant] vordert thans:

1. de door [appellant] in persoon geleden schade vast te stellen op € 575.756,83, gespecificeerd als volgt:

( i) schade ten gevolge van het faillissement van de B.V. € 539.982,00

(ii) kosten van rechtsbijstand in het executiegeschil € 20.774,83

(iii) kosten voor het opstellen van de Sman-rapporten € 15.000,00

ofwel

2. de door [appellant] in persoon geleden schade vast te stellen op € 832.974,83, gespecifieerd als volgt:

(iv) schade ten gevolge van de verloren goodwill € 239.000,00

( v) misgelopen salaris € 558.200,00

(vi) kosten van rechtsbijstand in het executiegeschil € 20.774,83

(vii) kosten voor het opstellen van de Sman-rapporten € 15.000,00

steeds vermeerderd met rente.

4.11

[appellant] heeft hierbij naar voren gebracht dat de gevorderde totaalbedragen (die eerder als subsidiair en primair werden gevorderd, zie rov. 4.2 hierboven) als alternatieven van elkaar hebben te gelden; als een wordt toegewezen, dan behoeft de andere geen bespreking meer. Bewijslevering ten aanzien van de aanvankelijk primaire vordering kan, zo dit nodig zou worden geoordeeld, achterwege blijven, hetgeen tot tijdsbesparing zal [woonplaats 1] . Deze eiswijziging is voor [geïntimeerde] niet nadelig, aldus [appellant] . [geïntimeerde] heeft bezwaar gemaakt tegen deze eiswijziging met een beroep op de goede procesorde en de partijautonomie.

4.12

Het hof overweegt dat deze beginselen niet in de weg staan aan de nieuwe formulering van de vordering door [appellant] , wat daarvan ook verder zij, aangezien alle componenten daarvan materieel gezien al in de procedure bij gerechtshof Den Haag in de memorie van grieven zijn opgevoerd. [geïntimeerde] heeft ook niet toegelicht hoe hij procesrechtelijk wordt benadeeld. Hoe dan ook zal het hof in lijn met de oorspronkelijke formulering van de vordering van [appellant] in hoger beroep eerst het oorspronkelijk als primair opgevoerde deel van de vordering behandelen, waarop ook door [geïntimeerde] impliciet met zijn bezwaar tegen de eiswijziging wordt aangestuurd. Zoals vermeld is daarbij onder meer opgevoerd schade ten gevolge van de verloren goodwill ten bedrage van € 239.000,00 en misgelopen salaris ten bedrage van € 558.200,00.

Causaal verband

4.13

[appellant] , die ter zake van zijn schade en het causaal verband daarvan met de tekortkoming van [geïntimeerde] de stelplicht (en zo nodig ook de bewijslast) heeft, heeft gesteld dat [geïntimeerde] met het aansturen op handhaving door de Milieudienst heeft veroorzaakt dat [appellant] de muziek in het door hem via de B.V. geëxploiteerde studenten(feest)café vanaf 2002 veel zachter moest zetten. Het publiek vond het café hierdoor niet meer leuk en bleef grotendeels weg. Het café kon daardoor niet meer op de vóór 2002 uiterst succesvolle wijze worden geëxploiteerd en werd uiteindelijk gedwongen op 17 mei 2006 de deuren te sluiten. Met het daarop volgend door de teruglopende omzet veroorzaakt faillissement is de goodwill die met het inbrengen van de eenmanszaak van [appellant] in de B.V. mede is ingebracht, verloren gegaan. Deze goodwill zou bij verkoop van de onderneming bij pensionering van [appellant] bij hem zijn terechtgekomen. Hiernaast ontving [appellant] als directeur van de B.V. jaarlijks in persoon een salaris, dat hij als gevolg van de sluiting van het café is misgelopen en nog steeds misloopt, aldus [appellant] .

4.14

[geïntimeerde] heeft in deze schadestaatprocedure een aantal verweren gevoerd tegen deze door [appellant] gemaakte aanspraak op schadevergoeding. De verweren van [geïntimeerde] die eerder in de procedure zijn aangeduid met a., b., e., f. en h. zijn door het gerechtshof Den Haag behandeld en – inmiddels definitief – beslist ten nadele van [geïntimeerde] . Tussen partijen is ook niet in geschil, zo is ter zitting op 12 februari 2024 expliciet door partijen bevestigd, dat deze verweren geen nadere behandeling meer behoeven. Hierna zullen de overige verweren van [geïntimeerde] worden besproken. Voor zover [geïntimeerde] zich beroept op een alternatieve oorzaak, heeft hij daarvan de stelplicht (en zo nodig de bewijslast).

4.15

[geïntimeerde] heeft aangevoerd dat de door [appellant] gestelde schade voor [geïntimeerde] niet voorzienbaar was en te ver verwijderd van de tekortkoming van [geïntimeerde] , zodat het vereiste causaal verband met de schade ontbreekt. De gestelde omzetdaling in de jaren 2002 tot en met 2005 die [appellant] aan de door hem gestelde schade ten grondslag legt en [geïntimeerde] overigens betwist, is, voor zover die heeft plaatsgevonden ook niet het gevolg van de aan [geïntimeerde] verweten gedragingen maar van andere oorzaken. Zo hebben twee oud-werknemers van het café schuin tegenover het café in 2002 een ander café geopend, Storm genaamd. Deze vermoedelijk drijvende krachten achter het café hebben de klanten meegenomen naar dit nieuwe café. Het publiek was uitgekeken geraakt op het café en zijn herrie. [geïntimeerde] heeft ook betwist dat [appellant] het volume van de muziek heeft verlaagd in de jaren 2002 tot en met 2006. Het café draaide volgens hem in deze periode onverminderd harde muziek, hetgeen ook de reden was dat het café moest sluiten. De gestelde schade is dan ook veroorzaakt door eigen schuld van [appellant] .

4.16

Het hof overweegt dat voor vergoeding slechts in aanmerking komt die schade die in zodanig verband staat met het handelen waarop de aansprakelijkheid van [geïntimeerde] berust, dat zij hem, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, als een gevolg van dit handelen aan [geïntimeerde] kan worden toegerekend. Overeenkomstig deze leer van de redelijke toerekening dienen alle omstandigheden van het geval bij de beoordeling te worden betrokken. Het hof gaat hierbij ervan uit dat in de jaren 2002 tot 2006 de omzet van het café substantieel is gedaald, zoals duidelijk blijkt uit het in de ter zitting bij het hof overgelegde spreekaantekeningen van [geïntimeerde] opgenomen overzicht van de ontwikkeling van de omzet van 1998 tot en met 2005 en dat deze omzetdaling heeft geleid tot het faillissement van de B.V. Deze periode loopt gelijk met het handhavend optreden van de Milieudienst, daartoe aangestuurd door [geïntimeerde] . De betwisting door [geïntimeerde] van de stelling van [appellant] dat hij het volume van de muziek in het café heeft geminderd, zodat de terugloop van de omzet daaraan niet kan worden toegeschreven en daarmee dus ook niet aan het handelen van [geïntimeerde] , heeft [geïntimeerde] onvoldoende onderbouwd. Dit was wel aangewezen in het licht van de door [appellant] overgelegde verklaringen van de twee oud-werknemers die genoemd ander café schuin tegenover het café zijn begonnen. De ene oud-werknemer heeft verklaard dat toen het nieuwe café was geopend, de muziek in het café veel zachter stond en het veel minder druk was en de ander dat het vanaf 2002 significant minder druk was doordat de muziek op een aanzienlijk lager volume moest worden afgespeeld. [geïntimeerde] heeft opgemerkt dat deze verklaringen te laat zijn overgelegd, maar het hof gaat daaraan voorbij, aangezien zij alleen dienen ter nadere onderbouwing van een reeds eerder door [appellant] ingenomen stelling. Volgens [geïntimeerde] gaat het om subjectieve waarnemingen van bevriende relaties en blijkt uit de stukken van de Milieudienst dat deze verklaringen onjuist zijn. [geïntimeerde] heeft ter zitting in hoger beroep op 18 november 2019 verklaard alle rapporten van de Milieudienst te hebben ontvangen. Uit de door hem (ná het door gerechtshof Den Haag op 11 februari 2020 gewezen tussenarrest nader) in het geding gebrachte stukken van de Milieudienst blijkt echter onvoldoende dat [appellant] structureel het eerdere geluidsniveau handhaafde. De metingen concentreren zich vooral rond het begin van de van belang zijnde periode. Metingen vonden plaats eind 2006, eind 2005 en begin 2003 en de overige alle in 2002. Ook heeft de Milieudienst gefocust op de vraag of in de woning boven het café de geluidsnorm voor een woning werd overtreden en blijkt uit de rapportage niet in hoeverre vanuit het café het volume al dan niet was aangepast. In het in de hoofdzaak gewezen arrest van het gerechtshof Den Haag van 6 juli 2010 is in rov. 3.10 vastgesteld dat de geluidgevoeligheid van de woning zodanig was dat bewoning daarvan de bedrijfsruimte feitelijk onbruikbaar maakte voor de overeengekomen bestemming als café. Anders dan [geïntimeerde] betoogt spreken de door hem overgelegde stukken dus onvoldoende tegen dat [appellant] in de periode 2002-2006 het muziekvolume in het café substantieel heeft verlaagd. Dat hieruit in beginsel omzetderving en de door [appellant] gestelde schade zou voortkomen was wel degelijk voorzienbaar, ook waarschijnlijk en stond in beginsel ook in nabij verband met de tekortkoming van [geïntimeerde] in de nakoming van zijn verbintenisrechtelijke verplichtingen. Voorts speelt een hoge mate van verwijtbaarheid aan de zijde van [geïntimeerde] . De stelling dat [appellant] schadebeperkend had moeten optreden door elders aan de slag te gaan, heeft daarom geen succes, ook omdat deze stelling onvoldoende feitelijk is geconcretiseerd. De door [geïntimeerde] overigens in dit verband nog gevoerde verweren dat het faillissement van de B.V. toch al op de loer lag vanwege de verlieslatende exploitatie van het café en dat een ontbinding van de huurovereenkomst hoe dan ook aanstaande was vanwege de huurachterstand van [appellant] negeren dat deze feiten en omstandigheden in beginsel voortkwamen uit de door de tekortkoming van [geïntimeerde] ontstane financieel penibele exploitatie van het café. [geïntimeerde] heeft in dit verband ook nog als ‘te bedenken’ redenen naar voren gebracht de invoering van de euro en het niet goed bijhouden van de omzet, winst en inkoop door de B.V. Bij gebrek aan voldoende toelichting zullen deze argumenten worden gepasseerd. [geïntimeerde] heeft tevens aangevoerd dat [appellant] ook eigen schuld treft omdat hij heeft geweigerd mee te werken aan (nadere) geluidsisolatie. Het treffen van geluidsisolerende maatregelen is echter de verantwoordelijkheid van [geïntimeerde] . [geïntimeerde] heeft onvoldoende toegelicht dat deze maatregelen niet zonder de medewerking van [appellant] konden worden genomen, bijvoorbeeld door isolatie aan te brengen op de vloer van het bovengelegen appartement. Daarnaast is ook hier onvoldoende toegelicht in hoeverre [appellant] feitelijk weigerde om mee te werken. Bij deze stand van zaken ziet het hof geen aanleiding nadere bewijslevering te gelasten. In de memorie van antwoord na cassatie en verwijzing heeft [geïntimeerde] nog betoogd dat de huurovereenkomst na ommekomst van tien jaar, derhalve in 2006, hoe dan ook vanwege de ontstane onmin tussen partijen zou zijn beëindigd. Deze stelling, daargelaten dat die te laat in de procedure naar voren is gebracht, is evenmin voldoende toegelicht. Het hof overweegt dat voor toepassing van de zogenoemde omkeringsregel, zoals door [appellant] nog bepleit in zijn memorie na verwijzing, onvoldoende is gesteld.

4.17

De rol die het in 2002 geopende café schuin tegenover het café bij dit alles heeft gespeeld, heeft het hof nog niet betrokken bij het bovenstaande, evenals de mogelijk hiermee samenhangende, althans op hetzelfde vlak liggende stelling van [geïntimeerde] dat het publiek was uitgekeken geraakt op het café. [geïntimeerde] heeft van zijn stelling dat de omzetdaling van het café het gevolg is van het opstarten van dit concurrerend café tegenbewijs aangeboden door middel van het voordragen van genoemde twee oud-werknemers, genaamd H.Q.J. Fles en P.G.M. Spijker. Aangezien [geïntimeerde] hiermee een beroep doet op alternatieve causaliteit, is tegenbewijs niet aan de orde, maar heeft [geïntimeerde] de bewijslast van deze stelling. Hij zal tot bewijslevering worden toegelaten.

Omvang schade

4.18

Voor de situatie waarin de bewijslevering niet het zodanige effect heeft dat geen causaal verband resteert tussen de tekortkoming van [geïntimeerde] en de schade van [appellant] , wordt reeds het volgende overwogen. Het hof dient in dat geval de schade van [appellant] te begroten op de wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is en indien de omvang van de schade niet nauwkeurig kan worden vastgesteld, dan dient zij te worden geschat.

Misgelopen salaris

4.19

[appellant] heeft ter toelichting van de post misgelopen salaris, onder verwijzing naar de in eerste aanleg door hem overgelegde rapporten van [bedrijf] van Sman Register Valuators van 10 oktober 2007 en (aanvullend) 21 januari 2011 (hiervoor reeds en hierna ook: Sman-rapporten), het volgende gesteld. Uit deze rapportage blijkt dat [appellant] als directeur van de B.V. jaarlijks in persoon een salaris ontving van bruto € 45.000,00 / netto € 22.328,00. Naar het zich laat aanzien zal [appellant] vanwege zijn geboortedatum van 18 mei 1964 vanaf 2031 een AOW-uitkering ontvangen. [appellant] ziet geen reden om aan te nemen dat hij de exploitatie van de B.V. niet zou hebben voortgezet tot zijn pensioen. Het misgelopen salaris betreft daarmee de periode van 2006 tot 2031, derhalve 25 jaar. Hiermee komt de post misgelopen salaris naar de stellingen van [appellant] op een bedrag van € 558.200,00. [appellant] laat om financiële redenen de berekening van de inflatiecorrectie door een actuaris achterwege.

4.2

[geïntimeerde] heeft verweer gevoerd tegen deze schadepost. Hij heeft allereerst verwezen naar de uitspraak van het gerechtshof Den Haag van 29 januari 2019 in het incident waarin [appellant] een voorschot van € 100.000,00 op de gevorderde schadevergoeding bij wege van voorlopige voorziening had gevorderd en de desbetreffende verweren opnieuw aangevoerd; [appellant] heeft zijn aanspraak volgens [geïntimeerde] onvoldoende onderbouwd. Ook staat de vermeende schade tot 2031 in een veel te ver verwijderd verband met de oorzaak van de schade. Van voorzienbaarheid daarvan kan niet worden gesproken. [appellant] zal ook moeten bewijzen dat hij het café tot 2031 had kunnen exploiteren; hij heeft dat niet aangetoond. Uit de door [appellant] aan een eerder te benoemen deskundige ter beschikking gestelde aangiften IB van 2002 tot en met 2005 blijkt dat hij in 2005 geen bruto jaarsalaris genoot van € 45.000,00 maar slechts € 5.000,00 ontving. In 2004 was het jaarsalaris zelfs € 0 en in 2003 € 6.000,00. Het relevante salaris van [appellant] betrof dus in de periode 2002-2005 gemiddeld circa € 3.600,00 bruto per jaar, aldus [geïntimeerde] .

4.21

Het hof overweegt dat de overwegingen van het gerechtshof Den Haag in genoemd tussenarrest een voorlopig karakter hebben en ook als zodanig zijn geformuleerd in dit arrest. Zoals de Hoge Raad ook heeft vastgesteld, is op de misgelopen salarispost nog niet kenbaar beslist. In de Sman-rapporten is ter onderbouwing van het salaris van [appellant] verwezen naar een resultaatsoverzicht van de exploitatie van de B.V. over de jaren 1998 tot en met 2005. Van [appellant] mocht echter worden verwacht dat hij zou toelichten waarom de in dit overzicht genoemde bedragen niet corresponderen met de door [geïntimeerde] aangedragen, niet door [appellant] weersproken aangiften IB. Nu [appellant] dat niet heeft gedaan, zal het hof in beginsel van deze aangiften IB uitgaan. Uit de door [geïntimeerde] overgelegde aangifte IB van 2002 blijkt dat [appellant] in dit jaar € 9.529 aan loon van de B.V. heeft ontvangen. De precieze (bruto) loonbedragen van de andere jaren zijn € 6.352 (2003), € 0 (2004) en € 5.780 (2005). [appellant] heeft over deze jaren dus blijkens deze aangiften gemiddeld (€ 21.661:4 =) € 5.415 aan (bruto) salaris ontvangen. Deze stukken vragen om een toelichting van [appellant] , waarbij [appellant] zijn netto salaris over deze jaren uit de B.V. nader dient te preciseren. Het hof zal de zaak naar de rol verwijzen teneinde [appellant] hiertoe in de gelegenheid te stellen. [geïntimeerde] zal hierop mogen reageren. Een aan salaris toe te wijzen bedrag zal voorshands over een periode van vijf jaar worden toegewezen. Een langere periode oordeelt het hof vooralsnog in te ver verwijderd verband staan van de tekortkoming van [geïntimeerde] .

Goodwill

4.22

De in de Sman-rapporten op het bedrag van € 239.000,00 gewaardeerde goodwill die met het inbrengen van de eenmanszaak van [appellant] in de B.V. is ingebracht en door het faillissement verloren is gegaan, komt, zoals hierboven reeds vermeld, volgens [appellant] eveneens voor vergoeding in aanmerking, omdat niet valt in te zien waarom de goodwill niet bij [appellant] zou zijn terechtgekomen bij verkoop van zijn onderneming bij pensionering.

4.23

In het Sman-rapport van 10 oktober 2007 staat onder meer het volgende vermeld:

Per 31 maart 1999 is de exploitatie[van het café]
, met terugwerkende kracht per 1 januari 1998, ondergebracht in de (…) B.V. (voorheen: kwam de exploitatie voor rekening van [appellant] privé). Bij de inbreng per 1 januari 1998 is een goodwill geactiveerd van (…) € 227.835.

(…)

A. Gederfde goodwill

Bij de inbreng van de exploitatie van[het]
café (…) in (…)[de]
B.V. per 1 januari 1998 is daaraan een goodwill toegekend van € 227.835. De resultaatontwikkeling is nadien positief geweest, tot en met het jaar 2001. Op grond van onze analyse zoals uitgewerkt in de bijlage bij deze notitie concluderen wij dat de goodwill van[de]
B.V. op basis van de verbeterde rentabiliteitswaardemethode ultimo 2001 rond € 239.000 heeft bedragen. Wij concluderen dat de goodwill ultimo 2001 kan worden vastgesteld op een bedrag van indicatief € 239.000.Vanaf het jaar 2002 is sprake van een teruglopende omzet en een verlieslatende exploitatie.[De]
B.V. heeft de activiteiten in het café moeten beëindigen op 17 mei 2006. Per die datum was geen sprake meer van goodwill. Ook bij het faillissement dat nadien volgde is, naar wij begrijpen, geen bate gerealiseerd uit hoofde van overdracht van immateriële vaste activa.

4.24

[geïntimeerde] heeft in algemene zin betoogd dat de Sman-rapporten geen basis kunnen vormen voor vergoeding van schade, omdat zij uitgaan van verkeerde en onbewezen premissen, gezien alle door [geïntimeerde] opgevoerde redenen voor de omzetdaling van het café. De feitelijkheden die [geïntimeerde] in dit kader heeft aangevoerd, zijn hierboven al behandeld en afgedaan. [geïntimeerde] heeft de Sman-rapporten hierbuiten en buiten de aanvankelijke vordering en de salarisvordering niet aangevochten en evenmin genoemd bedrag van € 227.835,00 noch de in dit rapport beschreven ontwikkeling van deze waarde van de goodwill voldoende nader betwist, zodat het hof zal uitgaan van een als gevolg van het faillissement van de B.V. door [appellant] gederfde goodwill ten bedrage van € 239.000,00. Dat afschrijving nog van invloed is op de vaststelling van de hoogte van de goodwill, heeft [geïntimeerde] onvoldoende toegelicht.

Kosten Sman-rapporten

4.25

[appellant] heeft zich in hoger beroep ook gekeerd tegen de afwijzing van de, door [geïntimeerde] betwiste, gevorderde vergoeding van de kosten die het opstellen van de Sman-rapporten met zich hebben gebracht. Volgens [appellant] bedroegen de kosten voor het eerste rapport € 12.000,00 en de kosten voor het tweede rapport € 3.000,00. In eerste aanleg had [appellant] slechts het laatste bedrag gevorderd. Het laatste bedrag is ook slechts onderbouwd met een factuur van Sman van 24 september 2007. Ter zitting in hoger beroep op 12 februari 2024 heeft de advocaat van [appellant] verklaard dat voor het eerste rapport een bedrag van € 9.000,00 is gefactureerd en voor het aanvullend rapport € 3.000,00. Hij heeft vervolgens de vordering aldus verminderd tot € 12.000,00 en bewijs aangeboden dat genoemde bedragen zijn gefactureerd. [appellant] zal op dit punt, en betreffende de betaling van deze facturen, worden toegelaten tot bewijslevering.

Kosten rechtsbijstand executiegeschil

4.26

[appellant] heeft ten slotte vergoeding van kosten van rechtsbijstand gevorderd betreffende een eerder tussen partijen gevoerde procedure in een executiegeschil. [appellant] had deze procedure aangespannen teneinde de uitvoerbaarbijvoorraadverklaring te doen schorsen van zijn veroordeling tot betaling van de huurachterstand aan [geïntimeerde] . In de procedure in het executiegeschil is de uitvoerbaarheid bij voorraad geschorst zoals gevorderd en [geïntimeerde] verboden executiemaatregelen te nemen. Ondanks het feit dat destijds de exacte hoogte van de schade van [appellant] nog niet in rechte vaststond, was het zeer aannemelijk dat die schade aanzienlijk hoger zou uitvallen dan de vordering van [geïntimeerde] uit achterstallige huur op [appellant] . De executiemaatregelen die [geïntimeerde] voornemens was te treffen, waren derhalve disproportioneel. De kosten van rechtsbijstand die [appellant] dientengevolge heeft moeten maken dienen daarom voor rekening van [geïntimeerde] te komen, aldus [appellant] .

4.27

Het hof overweegt dat het enkele winnen van een executiegeschil onvoldoende grond vormt voor toewijzing van deze vordering. In de procedure van het executiegeschil is een proceskostenveroordeling uitgesproken overeenkomstig het gebruikelijk gehanteerde liquidatietarief. Voor een nadere vergoeding dient misbruik van recht te worden vastgesteld; daarvoor heeft [appellant] niet voldoende aangevoerd. De enkele verwijzing naar de motivering van de voorzieningenrechter volstaat niet. De vordering wordt dan ook afgewezen.

Verrekening

4.28

Zoals reeds hierboven vermeld is [appellant] bij vonnis van 29 augustus 2007 veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 107.029,05, vermeerderd met contractuele rente, aan [geïntimeerde] wegens huurachterstand. [appellant] had deze huurbetalingen destijds opgeschort. [geïntimeerde] heeft in de memorie van antwoord na verwijzing zich beroepen op verrekening hiervan. Mocht [geïntimeerde] worden veroordeeld tot betaling van enig bedrag aan [appellant] , dan zal het hof deze verrekening toepassen, echter zonder genoemde rente, omdat deze nog niet is betaald door [appellant] en op grond van artikel 6:129 BW de verrekening dan terugwerkt tot het tijdstip waarop de bevoegdheid tot verrekening is ontstaan en dit bedrag in mindering brengen. Uit de uitlatingen van de advocaat van [appellant] ter zitting op 12 februari 2024 begrijpt het hof dat [appellant] hiertegen geen bezwaar heeft.

4.29

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

4.De beslissing

Het hof:

rechtdoende in principaal appel:

laat
[geïntimeerde]toe tot het bewijs van zijn stelling dat het omzetverlies van het café in de periode van 2002 tot en met 2006 het gevolg is van het opstarten van café ‘Storm’ in 2002 door H.Q.J. Fles en P.G.M. Spijker schuin tegenover het café;

laat
[appellant]toe tot het bewijs van zijn stelling dat voor het eerste Sman-rapport een bedrag van € 9.000,00 is gefactureerd en betaald en voor het aanvullend Sman-rapport € 3.000,00;

beveelt dat, indien partijen getuigen willen doen horen, een getuigenverhoor zal plaatshebben voor mr. R.J.Q Klomp, daartoe tot raadsheercommissaris benoemd, in het Paleis van Justitie, IJdok 20 te Amsterdam op een nader te bepalen dag en uur;

bepaalt dat de advocaten van partijen uiterlijk op 27 augustus 2024 aan (het enquêtebureau van) het hof dienen te doen toekomen de verhinderdata van partijen, hun advocaten en de voor te brengen getuigen in de periode september tot en met december 2024;

verwijst de zaak naar de rol van 27 augustus 2024 teneinde [appellant] in de gelegenheid te stellen zich bij akte uit te laten als hierboven onder 4.21 overwogen, waarna [geïntimeerde] eenzelfde termijn krijgt voor uitlating bij antwoordakte;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. E.K. Veldhuijzen van Zanten, M.E. Hinskens-van Neck en R.J.Q. Klomp en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 30 juli 2024.