Uitspraak
beschikking
___________________________________________________________________
GERECHTSHOF AMSTERDAM
ONDERNEMINGSKAMER
zaaknummer: 200.318.402/01 OK
beschikking van de Ondernemingskamer van 9 juli 2024
inzake
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[A] B.V.,
gevestigd te [....] ,
VERZOEKSTER,
advocaten:
mr. F.L.A. Roosmale Nepveuen
mr. R.A.J.C. Huijs, beiden kantoorhoudende te ’s-Hertogenbosch,
mr. F.L.A. Roosmale Nepveuen
mr. R.A.J.C. Huijs, beiden kantoorhoudende te ’s-Hertogenbosch,
t e g e n
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ERGO BUILDINGS B.V.,
gevestigd te Oss,
VERWEERSTER,
advocaat:
mr. H.G.A.M. Spoormans, kantoorhoudende te Breda,
mr. H.G.A.M. Spoormans, kantoorhoudende te Breda,
e n t e g e n
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ROSCH B.V.,
gevestigd te Oss,
BELANGHEBBENDE,
advocaat:
mr. H.G.A.M. Spoormans, kantoorhoudende te Breda.
mr. H.G.A.M. Spoormans, kantoorhoudende te Breda.
Hierna zullen partijen en andere (rechts)personen (ook) als volgt worden aangeduid:
- verzoekster als [A] ;
- verweerster als Ergo Buildings;
- belanghebbende als Rosch.
1.Het verloop van het geding
1.1
Voor het verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar haar beschikkingen van 6 april 2023, 14 april 2023, 16 juni 2023 en 11 januari 2024 in deze zaak.
1.2
Bij die beschikkingen heeft de Ondernemingskamer – voor zover thans van belang – een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van Ergo Buildings B.V. over de periode vanaf 1 januari 2018, mr. R.G. Roeffen (hierna ook: de onderzoeker) benoemd teneinde het onderzoek te verrichten, bepaald dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van Ergo Buildings B.V. en bepaalde onmiddellijke voorzieningen getroffen. Bij beschikking van 16 juni 2023 heeft de Ondernemingskamer het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vastgesteld op € 25.200, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen. Bij beschikking van 11 januari 2024 heeft de Ondernemingskamer het onderzoeksbudget verhoogd tot € 40.200, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet in begrepen.
1.3
Op 19 maart 2024 heeft de onderzoeker het conceptverslag van zijn onderzoek aan partijen toegestuurd en hen in de gelegenheid gesteld daarop te reageren. Partijen hebben vervolgens de onderzoeker verzocht om uitstel voor het geven van opmerkingen op het conceptverslag, omdat zij een minnelijke regeling wilden beproeven. De onderzoeker heeft dit uitstel verleend, maar geen nieuwe termijn gesteld. Partijen hebben geen regeling kunnen treffen, waarna de advocaat van [A] de onderzoeker heeft verzocht een aanvullend onderzoek te doen. Bij e-mail van 28 mei 2024 heeft de onderzoeker te kennen gegeven daartoe bereid te zijn, mits een aanvullend onderzoeksbudget beschikbaar zou worden gesteld van € 9.500, exclusief btw. Bij e-mail van eveneens 28 mei 2024 heeft de door de Ondernemingskamer benoemde bestuurder partijen laten weten dat de vennootschap op korte termijn een aanvullend voorschot van € 30.000 nodig heeft om aan haar lopende betalingsverplichtingen te kunnen voldoen.
1.4
Op 19 juni 2024 heeft mr. Roosmale Nepveu namens [A] de voorzitter van de Ondernemingskamer verzocht [A] machtiging te verlenen om, in afwijking van het bepaalde in artikel 2:351 lid 4 BW, mededelingen te mogen doen uit de inhoud van het conceptverslag van het onderzoek.
1.5
Bij e-mailbericht van 24 juni 2024 heeft de secretaris van de Ondernemingskamer partijen gevraagd op het verzoek van [A] te reageren. Bij e-mailbericht van 28 juni 2024 heeft de onderzoeker de Ondernemingskamer laten weten dat geen van partijen inhoudelijk op het conceptverslag heeft gereageerd en dat de onderzoeker zich refereert aan het oordeel van de Ondernemingskamer. Bij brief van 1 juli 2024 heeft mr. Spoormans namens Rosch de Ondernemingskamer verzocht het verzoek van [A] af te wijzen en verzocht om, indien het verzoek van [A] wordt toegewezen, aan Rosch een vergelijkbare machtiging te verstrekken.
2.De gronden van de beslissing
2.1
[A] heeft aangevoerd dat zij voornemens is een verzoek in te dienen bij de Ondernemingskamer tot het treffen van aanvullende onmiddellijke voorzieningen die er in de kern op neerkomen dat primair wordt bepaald dat Rosch het aanvullende voorschot van (minimaal) € 30.000 moet betalen, dan wel subsidiair dat het voor de door de Ondernemingskamer benoemde bestuurder mogelijk wordt om een perceel landbouwgrond van Ergo Buildings te verkopen op een zodanige wijze dat [A] en Rosch – die tevens hypotheekhouders zijn – geen gebruik kunnen maken van hun hypotheekrecht zodat de verkoopopbrengst toekomt aan Ergo Buildings. Het conceptverslag bevat nieuwe bevindingen die Van Erp-de Veer Holdimg nog niet bekend waren toen eerder werd verzocht om een enquête en onmiddellijke voorzieningen. Deze bevindingen zijn volgens [A] van groot belang voor de beoordeling van het nog in te dienen verzoek tot het treffen van aanvullende onmiddellijke voorzieningen.
2.2
Rosch meent dat het verzoek prematuur en disproportioneel is. Het betreft een conceptverslag van het onderzoek en een debat over de op basis van de daarin opgenomen voorlopige bevindingen van de onderzoeker is onwenselijk. Zowel [A] als Rosch mogen zich nog uitlaten over de inhoud van het conceptverslag, waarna de onderzoeker zich nog dient te beraden of dit aanleiding geeft tot aanpassingen in het verslag. Op 2 april 2024 heeft mr. Spoormans namens Rosch de onderzoeker reeds laten weten dat er feitelijke onjuistheden in het conceptverslag staan en dat inhoud van het conceptverslag op sommige punten innerlijk tegenstrijdig is, zodat het conceptverslag aanleiding geeft voor een uitgebreide reactie en een aanvullende reactie van de accountant.
2.3
De voorzitter van de Ondernemingskamer overweegt als volgt.
2.4
Artikel 2:351 lid 4 BW houdt – voor zover hier van belang – in dat de onderzoeker degenen die in het verslag worden genoemd in de gelegenheid stelt om opmerkingen te maken ten aanzien van wezenlijke bevindingen die op henzelf betrekking hebben en dat het een ieder verboden is om mededelingen te doen uit de inhoud van het conceptverslag of delen daarvan die hem in het kader van dit wederhoor zijn voorgelegd.
2.5
Het in artikel 2:351 lid 4 BW neergelegde verbod strekt niet alleen ter bescherming van de rechtspersoon, maar ook van de personen ten aanzien van wie in het conceptverslag wezenlijke bevindingen zijn opgenomen en van de onderzoeker die de zorgvuldigheid van het onderzoek dient te bewaken. Het doel van hoor en wederhoor als onderdeel van het onderzoek is dat onjuiste bevindingen in het verslag zoveel mogelijk worden voorkomen, mede gelet op het mogelijk defamerende effect van wezenlijke bevindingen in het ter griffie gedeponeerde verslag voor de personen in kwestie. Het vermijden van onjuiste bevindingen is ook in het belang van de onderzoeker die verantwoordelijk is voor zorgvuldig onderzoek. De onderzoeker moet beoordelen of het conceptverslag een weerwoord oplevert dat aanleiding geeft tot aanpassing in het definitieve verslag. De onderzoeker heeft er belang bij dat slechts zijn definitieve bevindingen voorwerp van debat zijn (vgl. voorzitter Ondernemingskamer 13 februari 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:1068).
2.6
Op het in artikel 2:351 lid 4 BW neergelegde verbod mededelingen uit de inhoud van het conceptverslag te doen kan onder omstandigheden een uitzondering worden gemaakt. Een praktische en op de doeleinden van het enquêterecht toegesneden wetstoepassing brengt mee dat de voorzitter van de Ondernemingskamer betrokkenen kan machtigen mededelingen te doen aan elkaar uit het conceptverslag. (vgl. voorzitter Ondernemingskamer 13 november 2020, ECLI:NL:GHAMS:2020:3074 en 1 februari 2021, ECLI:NL:GHAMS:2021:304).
2.7
In dit geval bestaat geen aanleiding af te wijken van het in artikel 2:351 lid 4 BW neergelegde verbod mededelingen uit de inhoud van het conceptverslag te doen. De bevindingen in het conceptverslag zijn voorlopig van aard. Alle partijen, waaronder [A] , mogen zich daar nog over uitlaten en de onderzoeker dient zich nog te beraden of dit aanleiding geeft tot aanpassingen in zijn definitieve verslag. Op dit moment is onzeker wat de bevindingen van de onderzoeker zullen zijn. Een zinvol debat over de vraag of op basis van de inhoud van het conceptverslag aanvullende onmiddellijke voorzieningen moeten worden getroffen is bij die stand van zaken niet goed mogelijk. Het staat [A] vrij de Ondernemingskamer te verzoeken aanvullende onmiddellijke voorzieningen te treffen. Dat zij ter onderbouwing van dat verzoek mededelingen uit de inhoud van het conceptverslag wenst te doen is in het licht van het voorlopig karakter van de inhoud van het conceptverslag, geen voldoende zwaarwegend belang om af te wijken van het wettelijk uitgangspunt dat het een ieder verboden is om mededelingen te doen uit de inhoud van het conceptverslag.
2.8
Het bovenstaande leidt tot de slotsom dat het verzoek zal worden afgewezen.
3.De beslissing
De voorzitter van de Ondernemingskamer:
wijst het verzoek af.
Deze beschikking is gegeven door mr. A.W.H. Vink, voorzitter, in tegenwoordigheid van mr. D.I. Frans, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 9 juli 2024.