ECLI:NL:GHAMS:2024:1582

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.318.235/01

zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam : C/13/707012/HA ZA 21-805

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 11 juni 2024

inzake

1.DROMORE B.V.

gevestigd te Amstelveen,

2.
[appellant],

wonende te [plaats 1] , Israël,

appellanten,

advocaat: mr. A.T. Eisenmann te Amsterdam,

tegen

EREZ HOLDING B.V.,

h.o.d.n.
EREZ TRUST MANAGEMENT B,V.,

gevestigd te Hilversum,

geïntimeerde,

advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam.

Appellanten worden hierna afzonderlijk Dromore en [appellant] genoemd en gezamenlijk Dromore c.s. Geïntimeerde wordt Erez genoemd.

1.De zaak in het kort

Deze zaak betreft de vraag of Erez op grond van een vrijwaringsbeding in de managementovereenkomst die zij met Dromore c.s. heeft gesloten aanspraak kan maken op de kosten van verweer in onder andere een Israëlische arbitrageprocedure. Daartoe wordt de managementovereenkomst uitgelegd en bezien wat de positie van Erez was in die procedure, waarin zij geen formele procespartij was. Daarnaast speelt de vraag of [appellant] als bestuurder van Dromore persoonlijk aansprakelijk is jegens Erez omdat hij het actief van Dromore ten behoeve van zichzelf zou hebben weggesluisd als gevolg waarvan Dromore niet meer kan betalen en geen verhaal meer biedt.

2.Het geding in hoger beroep

Dromore c.s. zijn bij dagvaarding van 28 juli 2022 in hoger beroep gekomen van een vonnis van 4 mei 2022 van de rechtbank Amsterdam, onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen Erez als eiseres en Dromore c.s. als gedaagden.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, met producties,

- memorie van antwoord.

De op 12 maart 2024 bepaalde mondelinge behandeling heeft geen doorgang gevonden. Erez heeft de in verband met de mondelinge behandeling op voorhand toegezonden nadere productie ingetrokken en partijen hebben arrest gevraagd.

Dromore c.s. hebben geconcludeerd dat het hof de zaak zal aanhouden totdat in een Israëlische procedure zal zijn beslist en verder dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en de vorderingen van Erez alsnog zal afwijzen, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van Erez tot terugbetaling van hetgeen Dromore c.s. uit hoofde van het bestreden vonnis aan haar hebben voldaan, met rente en kosten, en met veroordeling van Erez in de kosten van het geding in beide instanties.

Erez heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van Dromore c.s. in de kosten van het geding (het hof begrijpt:) in hoger beroep.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

3.Feiten

De rechtbank heeft onder 2 van het bestreden vonnis de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. In het kader van
grief IIheeft Dromore betoogd dat niet is aangetoond dat [Naam 1] in de periode 4 november 2013 tot 19 november 2014 werkzaam was voor Erez. De grief richt zich tegen rechtsoverweging 4.4, maar de rechtbank heeft dit onder 2.7 ook als feit vastgesteld. Het hof zal dit weglaten bij de feitenvaststelling en er zo nodig later op terugkomen. Voor het overige is in hoger beroep niet in geschil dat de feiten door de rechtbank juist zijn weergegeven, zodat ook het hof van deze feiten uitgaat, met dien verstande dat in 3.2 de datum van oprichting van de daar vermelde vennootschap en in 3.18 het vermelde bedrag aan proceskosten zijn verbeterd. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten, komen de feiten neer op het volgende.

3.1.

In 2013 heeft [Naam 1] (hierna: [Naam 1] ) een vastgoedinvestering gearrangeerd. Het betrof de aankoop van een kantoorpand in [plaats 2] , het Sony gebouw (hierna: het pand).

3.2.

Op 15 augustus 2013 heeft [Naam 1] Precision Investment II B.V. (hierna: Precision II) opgericht, met het oog op deze transactie. Enig aandeelhouder van Precision II was Precision Investment B.V. (hierna: Precision I). Bestuurder van Precision II was [Naam 1] .

3.3.

Op 29 augustus 2013 heeft Precision II een koopovereenkomst getekend voor de aankoop van het pand voor een koopsom van € 7.700.000,-. De aankoop werd gefinancierd met bankkrediet aangevuld met aandeelhoudersleningen.

3.4.

Op 3 november 2013 hebben Dromore, Precision I en [Naam 1] in Israël een in de Hebreeuwse taal opgestelde (vertaald) ‘
Founders and Owners Loan Agreement’ ondertekend (hierna: de aandeelhoudersovereenkomst). De aandeelhoudersovereenkomst is opgesteld door de Israëlische advocaten van [appellant] . In de aandeelhoudersovereenkomst wordt [Naam 1] aangeduid als ‘
stakeholder’. [Naam 1] heeft de aandeelhoudersovereenkomst in drie hoedanigheden ondertekend: als gemachtigde van Dromore, als bestuurder van Precision I en in persoon. In de aandeelhoudersovereenkomst staat een arbitrageclausule en een rechtskeuze voor Israëlisch recht.

3.5.

Op 4 november 2013 is [appellant] enig aandeelhouder geworden van Dromore, een op 19 augustus 2013 opgerichte vennootschap.

3.6.

Op 6 november 2013 heeft Dromore 50% van de aandelen in Precision II geleverd gekregen van Precision I.

3.7. (

Indirect) aandeelhouders van Precision I waren [Naam 2] en [Naam 3] , ieder voor 45%, en Tally’s Holding B.V. – waarvan [Naam 1] en zijn echtgenote ieder voor 50% aandeelhouder zijn – voor 10%.

3.8.

Vanaf 18 november 2013 zijn [appellant] en [Naam 4] , de zoon van [Naam 1] , bij de Kamer van Koophandel ingeschreven als bestuurder van Dromore. [Naam 4] is of was indertijd werkzaam voor Erez. Erez is een trustkantoor dat zich bezighoudt met het beheren van vennootschappen waarvan de aandeelhouders buiten Nederland verblijven.

3.9.

Op 27 november 2013 hebben Dromore c.s. en Erez een ‘
Management Agreement’ ondertekend (hierna: de managementovereenkomst). Ingevolge die overeenkomst treedt Erez op als directeur van Dromore en voert zij het bestuur over de vennootschap overeenkomstig de door de aandeelhoudersvergadering te bepalen richtlijnen.

Artikel 6 van de managementovereenkomst bepaalt, voor zover relevant:

“
6. Indemnity

Erez shall not be liable for any claims, suits, actions, liability, damages, costs or expenses suffered or incurred by the Company, its Shareholder and beneficial owner or any third party as a result of or in connection with any act of omission by Erez in its capacity of director, supervisory director, legal representative or attorney-in-fact or provider of services to the Company, except in the event of gross negligence or wilful misconduct of Erez.

Any costs, including but not limited to legal fees, made by Erez to defend itself in any way regarding possible actions as above referred to will be borne by the Company.”

In de (considerans onder (iv) van de) managementovereenkomst is verder bepaald dat een verwijzing in de overeenkomst naar Erez haar “
affiliates and employees” omvat.

3.10.

In 2014 is [Naam 1] op zoek gegaan naar een koper voor het pand. Daarbij was haast, omdat Precision II door de hoge rente op de aandeelhoudersleningen de hypotheeklasten niet meer kon betalen en de aandeelhouders daarom de hypotheek wilden aflossen door het pand te verkopen.

3.11.

Op 5 november 2014 hebben Dromore en Precision I de aandelen in Precision II verkocht aan AY Holland B.V. (hierna: Corendon) op grond van een daartoe ondertekende
share purchase agreement(hierna: de verkoopovereenkomst). [Naam 1] heeft de verkoopovereenkomst zowel namens Precision I als namens Dromore getekend. De verkoopprijs was € 13.875.000, waarvan Corendon € 4.000.000 als voorschot heeft betaald waarmee de hypotheek kon worden afgelost.

3.12.

Op 7 november 2014 heeft [Naam 4] namens Dromore een volmacht ondertekend waarbij Dromore [Naam 1] volmacht verleent om de akte van levering te ondertekenen waarbij de aandelen van Dromore in Precision II worden overgedragen aan Corendon.

3.13.

Op 19 november 2014 is [Naam 4] geschorst als bestuurder van Dromore.

3.14.

Op 22 december 2014 hebben Dromore en Precision I hun aandelen in Precision II geleverd aan Corendon. [Naam 1] heeft Dromore daarbij vertegenwoordigd. Omdat Dromore en Precision I het niet eens waren over de verdeling van de resterende opbrengst (ruim € 7,8 miljoen) hebben zij die op de derdengeldenrekening van de notaris laten staan op grond van een akte van depot van 22 december 2014. Op enig moment heeft Corendon beslag gelegd op het depot onder de notaris, omdat Corendon meende dat de koopprijs te hoog was, en is zij verwikkeld geraakt in een gerechtelijke procedure met de verkopers over de verkoopprijs.

3.15.

Op 6 februari 2015 is [Naam 4] uitgeschreven als bestuurder van Dromore bij de Kamer van Koophandel.

3.16.

In augustus 2015 hebben Dromore c.s. [Naam 1] en twee van de onder 3.7 genoemde indirecte aandeelhouders van Precision I betrokken in een arbitrageprocedure in Israël.

3.17.

Op 15 oktober 2020 zijn de vorderingen van Dromore c.s. door de arbiter in Israël afgewezen. In het (vertaalde) arbitrale vonnis staat, onder meer (onder
Preface):

“
The central argument by the Plaintiffs[Dromore c.s., toevoeging hof]
(who were the holders of 50% of the Dutch Corporation[Precision II, toevoeging hof]
that was the holder of the Property[het pand, toevoeging hof])
is that the sale transaction was executed without the consent of Plaintiff 2[ [appellant] , toevoeging hof]
and contrary to his position for a low consideration that does not reflect the true value of the Property, while concealing information and making a misleading presentation. The main remedy argued by the Plaintiffs is for their relative share (50%) in the difference between the price for which the Property was sold and its appropriate value.”

De arbiter kwam tot de conclusie dat in de gegeven omstandigheden en gelet op artikel 9.2 van de aandeelhoudersovereenkomst (waarin staat dat partijen verkoop van het pand niet mogen weigeren als een bod van minimaal € 13 miljoen euro wordt ontvangen en dat de partij die toch weigert verplicht is de andere partij voor het geboden bedrag uit te kopen) geen toestemming van [appellant] voor de verkooptransactie was vereist, dat [appellant] bovendien geen duidelijke bezwaren tegen de transactie heeft geuit maar integendeel tegenstrijdige berichten heeft doen uitgaan die veeleer op zijn toestemming duidden en dat [appellant] ook niet heeft kunnen aantonen dat het pand voor een te lage prijs is verkocht.

3.18.

Dromore c.s. zijn door de arbiter in de proceskosten veroordeeld. Aan [Naam 1] is een bedrag van NIS 300.000 (circa € 76.700,-) toegekend. Dromore c.s. hebben aan die proceskostenveroordeling voldaan.

3.19.

Op 15 februari 2021 zijn Corendon, Precision I en Dromore een regeling overeengekomen inhoudende dat het nog resterende bedrag van circa € 2.900.000 in depot bij de notaris aan de verkopende partijen zou worden uitgekeerd. Nadat de advocaat van Erez daarvan op de hoogte is geraakt, heeft zij contact gezocht met de notaris en hem verzocht niet over te gaan tot betaling aan Dromore in verband met een vordering van Erez op Dromore.

3.20.

Op 16 februari 2021 heeft de advocaat van Dromore c.s. de advocaat van Erez gemaild dat Dromore geen kennis heeft van de vordering van Erez.

3.21.

De advocaat van Erez heeft in een e-mail aan de raadsman van Dromore van 18 februari 2021 de vordering toegelicht en Dromore gesommeerd om over te gaan tot betaling van de door Erez gemaakte juridische kosten van € 621.000,- en laten weten juridische stappen te zullen ondernemen als betaling uitblijft. Dromore heeft hier geen gehoor aan gegeven.

3.22.

Op 26 februari 2021 is aan Erez verlof verleend tot het leggen van conservatoir derdenbeslag met begroting van de vordering op € 650.000,-. Het vervolgens onder de notaris ten laste van Dromore gelegde beslag heeft geen doel getroffen.

4.Eerste aanleg

4.1.

Erez heeft, na eiswijziging, in eerste aanleg – samengevat – gevorderd dat bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:

- primair Dromore c.s. hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling aan haar van € 681.166,33, met de wettelijke rente, en daarnaast voor recht wordt verklaard dat [appellant] onrechtmatig heeft gehandeld jegens Erez en aansprakelijk is voor de dientengevolge door Erez geleden schade van € 681.166,33 en [appellant] wordt veroordeeld tot betaling van dit bedrag;

- subsidiair voor recht wordt verklaard dat Dromore c.s. jegens Erez onrechtmatig hebben gehandeld, althans zijn tekort geschoten in de nakoming van de managementovereenkomst, waardoor Erez schade heeft geleden, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, voor welke schade Dromore c.s. hoofdelijk aansprakelijk zijn, met hoofdelijke veroordeling van Dromore c.s. tot betaling aan Erez van een voorschot van € 200.000,-, en daarnaast voor recht wordt verklaard dat [appellant] onrechtmatig heeft gehandeld jegens Erez en aansprakelijk is voor de dientengevolge door Erez geleden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, voor welke schade [appellant] hoofdelijk aansprakelijk is, met veroordeling van [appellant] tot betaling van een voorschot van € 200.000,-;

een en andere met hoofdelijke veroordeling van Dromore c.s. tot betaling van de beslagkosten, met de wettelijke rente, alsmede de proceskosten, met de wettelijke rente en de nakosten.

4.2.

De rechtbank heeft de subsidiaire vordering van Erez toegewezen en voor recht verklaard dat Dromore tekort is geschoten in de nakoming van de managementovereenkomst en dat [appellant] onrechtmatig jegens Erez heeft gehandeld. Voor de als gevolg daarvan door Erez geleden schade heeft de rechtbank partijen verwezen naar de schadestaatprocedure. Daarnaast heeft de rechtbank Dromore en [appellant] ieder veroordeeld tot betaling van een voorschot van € 200.000,-. Dromore c.s. zijn ten slotte veroordeeld in de beslag- en proceskosten en het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

4.3.

De rechtbank heeft – kort weergegeven en voor zover hier van belang– het volgende overwogen. [Naam 1] is in de arbitrageprocedure in Israël betrokken in zijn hoedanigheid van gevolmachtigde van Dromore en daarmee als werknemer/vertegenwoordiger van Erez, aangezien de verwijten die hem zijn gemaakt betrekking hebben op die rol. Dromore was daarom op grond van artikel 6 van de managementovereenkomst verplicht de kosten te betalen die [Naam 1] in die procedure heeft gemaakt, waarmee Dromore in verzuim is geraakt. [appellant] heeft, hoewel hij op 16 februari 2021 wist dat Erez meende een vordering te hebben op Dromore, het enig actief van Dromore (het deel van de koopsom dat in depot stond bij de notaris) aan Dromore onttrokken waardoor Dromore haar betalingsverplichting jegens Erez niet meer kon nakomen en geen verhaal meer bood. Hem kan hiervan als enig bestuurder van Dromere persoonlijk een ernstig verwijt worden gemaakt, op grond waarvan hij naast Dromore aansprakelijk is voor de door Erez geleden schade. Omdat de hoogte van de schade onvoldoende onderdeel was geweest van het partijdebat, kon de rechtbank daarover geen beslissing nemen en verwees zij partijen daartoe naar de schadestaatprocedure. In het licht van de overgelegde facturen achtte de rechtbank het gevorderde voorschot toewijsbaar.

5.Beoordeling

5.1.

Tegen de beslissing van de rechtbank en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komen Dromore c.s. met tien grieven op.

Erez als procespartij

5.2.

Met
grief Ikeren Dromore c.s. zich tegen rechtsoverweging 4.1 waarin de rechtbank het beroep van Dromore c.s. op niet-ontvankelijkheid van Erez in haar vorderingen heeft verworpen. Gedagvaard is door Erez Trust Management B.V., een handelsnaam van Erez Holding B.V. De rechtbank heeft overwogen dat gesteld noch gebleken is dat Dromore c.s. hierdoor in verwarring zijn geraakt over wie hun wederpartij is en daardoor in hun verweer zijn geschaad. Dromore c.s. voeren aan dat het aan een procespartij is om te verzoeken haar partijnaam in overeenstemming met de werkelijkheid te wijzigen – wat Erez niet heeft gedaan – en dat de rechtbank dit niet ambtshalve mocht doen.

5.3.

Deze grief faalt. Er was sprake van een duidelijke vergissing, zoals al direct kenbaar is uit de overgelegde managementovereenkomst. Het onderwerp is ter zitting in eerste aanleg aan de orde geweest; uit het proces-verbaal blijkt dat toen is bevestigd dat Erez Holding B.V. de eisende partij is. Enig rechtens te respecteren belang van Dromore c.s. bij de niet-ontvankelijkheid van Erez in haar vordering is ook in hoger beroep niet gesteld of gebleken. In het licht van het vorenstaande kon de rechtbank het beroep van Dromore c.s. op die niet-ontvankelijkheid verwerpen en ook zonder formeel verzoek overgaan tot herstel van de tenaamstelling.

De aangekondigde procedure in Israël

5.4.

In het kader van
grief VIIIhebben Dromore c.s. aangekondigd dat zij in Israël [Naam 1] en Erez (opnieuw) in rechte hebben betrokken om vastgesteld te krijgen dat het hen niet vrij staat de reeds in het kader van de arbitrageprocedure gevorderde en grotendeels afgewezen factuurbedragen nogmaals in Nederland te vorderen. Dromore c.s. verzoeken om redenen van proceseconomie aanhouding van de zaak om de uitkomst van die procedure af te wachten. Nu Dromore c.s. alleen een onvertaald stuk in de Hebreeuwse taal in het geding hebben gebracht waarvan zij stellen dat dit de dagvaarding betreft en Erez heeft betwist dat dit document conform het Haags Betekeningsverdrag aan haar is betekend, kan er niet vanuit worden gegaan dat een procedure in Israël aanhangig is en is het verzoek reeds daarom niet toewijsbaar, nog daargelaten de vraag naar de betekenis van een dergelijke procedure voor de onderhavige zaak. Het hof zal het hoger beroep derhalve thans inhoudelijk beoordelen.

De inhoud van de managementovereenkomst en de positie van Erez in de arbitrageprocedure in Israël

5.5.

De
grieven II tot en met VIIIlenen zich voor gezamenlijke bespreking. Met deze grieven keren Dromore c.s. zich tegen de rechtsoverwegingen 4.4 tot en met 4.8. van het bestreden vonnis. Dromore c.s. betogen, kort gezegd, het volgende.

[Naam 1] was geen werknemer van Erez. Zijn werkzaamheden zagen niet op werkzaamheden in het kader van de managementovereenkomst, die bovendien voor Dromore en niet voor Erez werden verricht. Onderwerp van die overeenkomst waren uitsluitend trustdiensten. De managementovereenkomst was niet bedoeld om [Naam 4] of [Naam 1] zich te laten bezighouden met de commerciële belangen van de vennootschap. Die werden behartigd door [appellant] . En zelfs al zou [Naam 1] ultimo 2014 wel werkzaam zijn geweest voor Erez en zouden zijn werkzaamheden binnen de kaders van de managementovereenkomst vallen, dan nog staan de handelingen die onderwerp zijn geweest van de procedures – waaronder de Israëlische arbitrageprocedure – in geen enkel verband daarmee. [Naam 1] voerde die handelingen uit als spin in het web van de gelegenheidsinvestering/samenwerking, als bestuurder van Precision I en van Precision Holding en als medeaandeelhouder. Vanwege die rol is hij gedagvaard. [appellant] heeft alle drie de (indirect) aandeelhouders gedagvaard omdat zij hebben samengespannen. Voor het mede-aandeelhouderschap via Tally’s Holding ten tijde van de verkoop, is voldoende bewijs geleverd, onder meer op grond van door [Naam 1] zelf opgestelde stukken. [Naam 1] had grote belangen bij de totstandkoming van de deal en wilde gewoon zijn rendement pakken. [Naam 1] heeft namens alle aandeelhouders onderhandeld met Corendon en besloten met Corendon in zee te gaan en alvast een voorschot te bedingen. Slechts een van zijn rollen was het op basis van de (achter de rug van [appellant] om) verstrekte volmacht bewerkstelligen van de door [appellant] niet gewenste verkoop van het pand. Met het verstrekken van die volmacht is Erez buiten het gebied van haar werkzaamheden getreden en heeft zij willens en wetens de kans gecreëerd dat zij daarop zou worden aangesproken. Deze acties staan los van de trustwerkzaamheden van Erez voor Dromore. Ook de rechtbank in Tel Aviv in een incident en de arbiter hebben de stelling van [Naam 1] dat hij handelde als werknemer van Erez verworpen. De beslissing van de rechtbank in de onderhavige zaak verdraagt zich niet met het uitgangspunt dat niet twee keer over hetzelfde feit, dezelfde facturen en kosten wordt beslist. In ieder geval kan niet worden gezegd dat [Naam 1] uitsluitend in zijn hoedanigheid van gemachtigde van Dromore en daarmee als vertegenwoordiger van Erez in rechte is betrokken, aldus – nog steeds – Dromore c.s.

5.6.

De grieven van Dromore c.s. treffen deels doel. Het hof overweegt hierover het volgende.

5.7.

Tussen partijen is niet in geschil dat artikel 6 van de managementovereenkomst meebrengt dat Dromore gehouden is de kosten te vergoeden die Erez maakt in het kader van procedures die door Dromore tegen haar worden gevoerd in verband met de uitvoering van haar werkzaamheden, behoudens in geval van “
gross negligence or willful misconduct” aan haar kant. Voor zover de arbitrageprocedure de uitoefening van de managementtaken betreft, vallen de daarmee verbonden kosten derhalve onder dit beding.

5.8.

Dat brengt het hof op de vraag welke werkzaamheden Erez op grond van de managementovereenkomst diende te verrichten. Volgens Dromore c.s. waren dit alleen ‘trustwerkzaamheden’. Volgens Erez was haar taak ruimer.

5.9.

Erez profileerde zich als trustkantoor; op het papier waarop de managementovereenkomst is afgedrukt staat bovenaan iedere pagina ook haar handelsnaam “
Erez Trust Management”. De diensten die Erez als bestuurder van Dromore diende te leveren zijn omschreven in de artikel 2 van de managementovereenkomst. Artikel 2 heeft een algemene strekking en houdt, kort gezegd, in (artikel 2.1) dat Erez zich naar beste kunnen zal inspannen de
day-to-day businessvan Dromore uit te voeren, alle verplichtingen te vervullen die in redelijkheid van haar als bestuurder van een Nederlandse besloten vennootschap verwacht kunnen worden en zich te onthouden van handelingen die in strijd zijn met het belang van de vennootschap. Daarbij (artikel 2.2) heeft Erez zich te houden aan de Nederlandse wet, de statuten van de vennootschap en de
general guidelines and policiesdie de aandeelhoudersvergadering van tijd tot tijd zal vaststellen. In artikel 2.3 staan dan een aantal aanvullende, deels administratieve, diensten vermeld die Erez dient te verrichten, zoals het voorzien in een domicilie, het openen en onderhouden van bankrekeningen, het
up to datehouden van de
corporate filesen het voorbereiden en deponeren van de jaarstukken, het bijeenroepen van een jaarlijkse vergadering van aandeelhouders en het verzorgen van de belastingaangiften.

5.10.

De omschrijving van deze diensten sluit aan bij de werkzaamheden van een trustkantoor. Gesteld noch gebleken is dat de tekst van de overeenkomst met het oog op de dienstverlening aan Dromore c.s. specifiek is aangepast en anders luidt dan de overeenkomsten die Erez gewoonlijk met haar klanten sluit. In het algemeen houdt een bestuurder die op grond van een managementovereenkomst met een trustkantoor als zodanig is benoemd zich niet zelfstandig bezig met inhoudelijke beleidsbepaling en (de voorbereiding van) strategische beslissingen, maar zal hij zich ter zake richten naar de wensen en instructies van de aandeelhouder. Dat dit in het onderhavige geval anders lag, is wel door Erez gesteld maar zij heeft daarvoor geen duidelijke aanwijzingen verstrekt. Erez verwijst naar artikel 2.1 van de managementovereenkomst, maar in het licht van het vorenstaande kan hieruit niet worden afgeleid dat het, zonder specifieke opdracht daartoe, de taak van Erez was voor Dromore op zoek te gaan naar een koper van het pand en een verkoopovereenkomst voor te bereiden (werkzaamheden die overigens ook niet alleen Dromore aangaan maar in het belang zijn van alle aandeelhouders). Ook overigens kunnen in de tekst van de managementovereenkomst hiervoor geen aanwijzingen worden gevonden. Evenmin is gesteld of gebleken dat de beloning van Erez op een intensiever takenpakket dan gebruikelijk is afgestemd. Onverklaard is ook waarom [Naam 4] , de zoon van [Naam 1] , in dat geval als bestuurder is aangesteld in plaats van [Naam 1] , die zich van meet af aan intensief met de inhoudelijke kant van de vastgoedinvestering heeft beziggehouden. Dat [appellant] [Naam 1] in zijn hoedanigheid van werknemer van Erez (ervan uitgaande dat [Naam 1] een arbeidsovereenkomst met Erez had) de opdracht heeft gegeven namens Dromore naar een koper te zoeken en de verkoop te arrangeren, blijkt verder nergens uit. Ook overigens heeft Erez niet gewezen op verklaringen of gedragingen van [appellant] waaruit zij redelijkerwijs heeft kunnen afleiden dat dit, in het kader van de managementovereenkomst, de bedoeling was van [appellant] .

5.11.

Duidelijk is dat [Naam 1] zich heeft beziggehouden met het zoeken naar een koper voor het pand en het sluiten van de deal met Corendon. Zoals volgt uit wat hiervoor is overwogen, is – mede in het licht van de aard en strekking van de overeenkomst – onvoldoende door Erez onderbouwd dat deze werkzaamheden onder de managementovereenkomst tussen Dromore c.s. en Erez vielen. Dat [Naam 1] hierbij namens Erez optrad ligt ook overigens niet voor de hand. Logischer is dat [Naam 1] deze werkzaamheden primair heeft verricht voor zichzelf en de overige bij het samenwerkingsverband betrokkenen, waaronder [appellant] via Dromore. In hoger beroep heeft [Naam 1] niet langer betwist dat hij indirect aandeelhouder was van Precision II. Zoals volgt uit zijn stellingen bij memorie van antwoord was hij, evenals zijn echtgenote Tally [Naam 1] , via Tally’s Holding B.V. waarin zij ieder 50% van de aandelen houden, indirect aandeelhouder van Precision I. Tally’s Holding B.V. had indirect 10% van de aandelen van Precision I (zie 3.7), waarmee Bik derhalve tevens een indirect aandelenbelang had in Precision II.

5.12.

[Naam 1] is degene die het pand als zakelijke kans heeft geïdentificeerd, ervoor heeft gezorgd dat het pand door Precision II werd aangekocht en zich heeft ingespannen daartoe de financiering rond te krijgen. Van het begin af aan was duidelijk dat verkoop van het pand op gunstige voorwaarden het doel was van de samenwerking tussen [appellant] en de (indirecte) aandeelhouders van Precision I. De werkzaamheden die [Naam 1] heeft verricht voor het sluiten van de transactie met Corendon (daartoe aangespoord door de financiële situatie van Precision II, zie 3.10) kunnen derhalve geacht worden hun grondslag te vinden in dit samenwerkingsverband en het daarmee beoogde doel, waarbij [Naam 1] , zoals gezegd, een eigen belang had, doch waarbij hij tevens handelde in het belang van de overige betrokkenen waaronder Dromore als vehikel van [appellant] .

5.13.

Wat hier over de rol van Erez als (trust)bestuurder van Dromore is overwogen neemt echter niet weg dat voor het formaliseren van de transactie met Corendon de medewerking van de kant van Dromore was vereist. Deze medewerking is uiteindelijk verkregen doordat [Naam 4] een volmacht aan [Naam 1] heeft verstrekt op grond waarvan deze namens Dromore kon meewerken aan de levering van de aandelen van Dromore in Precision II.

5.14.

Voor de vraag in welke hoedanigheid [Naam 1] betrokken is geweest in de Israëlische arbitrageprocedure komt het hof op grond van het vorenstaande tot de volgende conclusie. Dromore c.s. hebben de vorderingen in die procedure, die zij hebben aangespannen tegen [Naam 2] , [Naam 3] en [Naam 1] (allen (indirect) aandeelhouders van Precision II en [Naam 1] tevens ‘stakeholder’ in het kader van de aandeelhoudersovereenkomst) gebaseerd op hun stelling dat zij de transactie met Corendon zonder de toestemming van [appellant] hebben doorgeduwd. Het gaat daarbij om de rol die zij allen in dat verband hebben gespeeld. Dat [Naam 1] , behoudens voor zover het gaat om de medewerking aan de levering, daarbij niet betrokken was uit hoofde van de managementovereenkomst tussen Dromore c.s. en Erez, volgt uit hetgeen het hof heeft overwogen over de inhoud, aard en strekking van die overeenkomst. [Naam 1] heeft nog aangevoerd dat zijn echtgenote, eveneens indirect aandeelhouder van Precision II, niet mede is gedagvaard en dat daaruit volgt dat [appellant] [Naam 1] niet als aandeelhouder in de procedure heeft betrokken, maar als vertegenwoordiger van Dromore, wat hij was in zijn hoedanigheid van medewerker van Erez. Dit argument gaat niet op. [appellant] heeft [Naam 1] primair in de procedure betrokken vanwege zijn rol bij de transactie, die is ingegeven door zijn positie in het samenwerkingsverband (zie 5.12).

5.15.

De verdediging die [Naam 1] heeft gevoerd in de Israëlische procedure had derhalve in de eerste plaats betrekking op het eigen handelen en de eigen aansprakelijkheid van [Naam 1] . Deze verdediging diende echter mede ter bescherming van de belangen van Erez, namelijk om daarmee aan te tonen dat er in de gegeven omstandigheden weinig grond was om op basis van het sluitstuk van de transactie, de leveringshandeling namens Dromore – die door [Naam 4] als (trust-)bestuurder mogelijk is gemaakt door [Naam 1] daartoe een volmacht te verstrekken – aansprakelijkheid van Erez op basis van de managementovereenkomst aan te nemen. In de Israëlische procedure is hoofdzakelijk de voorfase van de transactie aan de orde gesteld, maar deze is rechtstreeks van invloed op de beoordeling van de slothandeling.

5.16.

De kosten die door [Naam 1] in de Israëlische arbitrageprocedure zijn gemaakt, strekken er derhalve mede toe om te doen vaststellen dat Erez in de gegeven omstandigheden in redelijkheid kon optreden als zij heeft gedaan en er in ieder geval van haar zijde geen sprake is geweest van “
gross negligence or willful misconduct” in de zin van artikel 6 van de managementovereenkomst. Dat dit ook de visie van Erez is geweest, volgt uit de omstandigheid dat zij op de uitkomst van die procedure heeft gewacht alvorens beslag te leggen. Voor zover Dromore c.s. zich in de onderhavige procedure nog op het standpunt stellen dat Erez zich met het verstrekken van de volmacht op grond waarvan de verkoop aan Corendom is geeffectueerd schuldig heeft gemaakt aan “
gross negligence or willful misconduct”, verwerpt het hof deze stelling. Volstaan kan worden met de constatering dat in de door Erez overgelegde onderdelen van het arbitrale vonnis, waarnaar zij verwijst, uitvoerig gemotiveerd wordt ingegaan op de houding en gedragingen van [appellant] met als conclusie dat [appellant] geen bezwaar heeft gemaakt tegen het doorgaan van de transactie, nog los van het feit dat zijn toestemming niet was vereist (zie ook hiervoor onder 3.17). Hiertegenover hebben Dromore c.s. onvoldoende toegelicht waarom het handelen van Erez dan toch als “
gross negligence or willful misconduct” kan worden gekwalificeerd.

De aan Erez te vergoeden kosten

5.17.

De kosten die ten behoeve van de Israëlische procedure zijn gemaakt en die door Erez zijn gedragen vallen derhalve voor een beperkt deel onder artikel 6 van de managementovereenkomst. In zoverre zijn de grieven II tot en met VIII gegrond. Welk deel dat betreft moet naar redelijkheid worden vastgesteld. Het hof acht, met inachtneming van het vorenstaande redelijk de gemaakte kosten voor 1/3 deel aan te merken als kosten die ten behoeve van Erez zijn gemaakt. Ook het hof kan, om dezelfde reden als de rechtbank, de hoogte van de schade niet vaststellen en zal de verwijzing naar de schadestaatprocedure derhalve handhaven. Daarbij heeft het hof ook in aanmerking genomen dat Dromore c.s. geen grief hebben opgeworpen met betrekking tot de vraag of de vordering van Erez onderwerp van een schadestaatprocedure kan zijn en Erez evenmin aandacht aan deze vraag heeft besteed, zodat dit punt kennelijk niet in geschil is tussen partijen en het hof overigens, mede gelet op HR 8 januari 2021, ECLI:NL:HR:2021:38, ook geen reden ziet om deze vraag in negatieve zin te beantwoorden.

5.18.

De bepaling van de schade dient voor wat de Israëlische procedure betreft als volgt te geschieden. Bepaald moet worden wat het totaalbedrag aan kosten is geweest voor de Israëlische procedure. Hierop dient het in die procedure toegewezen bedrag aan proceskostenvergoeding in aftrek worden gebracht (NIS 300.000, zie arbitraal vonnis onder 547). Van het resterende bedrag is een derde deel toewijsbaar. Over de wettelijke rente kan worden beslist in de schadestaatprocedure. Opmerking verdient nog dat het hier, anders dan [appellant] betoogt, niet gaat om kosten die in de Israëlische procedure al zijn afgewezen. De onderhavige kosten betreffen de kosten die op grond van de managementovereenkomst zijn verschuldigd, voor zover daar niet al in is voorzien door de proceskostenveroordeling in de arbitrageprocedure.

5.19.

In het kader van grief VIII, tegen rov. 4.8, hebben Dromore c.s. er wel op gewezen dat Erez meer heeft gevorderd dan alleen de kosten van de procedure in Israël, maar zij hebben niet kenbaar gegriefd tegen rov. 4.14. Hier heeft de rechtbank overwogen dat in de schadestaatprocedure onder meer ook aan bod kan komen of de facturen die betrekking hebben op juridische kosten die zijn gemaakt voor in Nederland gevoerde procedures door Dromore c.s. moeten worden vergoed. Nu hiertegen geen grief is gericht, valt dit onderwerp buiten de rechtsstrijd in hoger beroep.

Persoonlijke aansprakelijkheid [appellant]

5.20.

Met
grief IXkeren Dromore c.s. zich tegen de beslissing van de rechtbank [appellant] persoonlijk aansprakelijk te achten voor de door Erez geleden schade omdat hem er persoonlijk een ernstig verwijt van kan worden gemaakt dat Dromore niet meer aan haar betalingsverplichting jegens Erez kan voldoen en geen verhaal meer biedt.

5.21.

Deze grief faalt. Nadat Dromore uit hoofde van een schikking tussen de partijen bij de koopovereenkomst de beschikking kreeg over gelden die tot dan toe nog onder de notaris berustten, is [appellant] ervan op de hoogte gesteld dat Erez meende dat Dromore haar op grond van artikel 6 van de managementovereenkomst nog een bedrag verschuldigd was. Dit heeft [appellant] er niet van weerhouden het hele actief van Dromore (ten behoeve van zichzelf) naar Israël weg te sluizen, daarmee bewerkstelligend dat betaling of verhaal van de vordering van Erez illusoir zou worden. [appellant] heeft [Naam 1] persoonlijk in een langdurige en kostbare arbitrageprocedure betrokken die hij heeft verloren en hij heeft er redelijkerwijs rekening mee moeten houden dat de vordering van Erez, die verband hield met de kosten van die procedure, mogelijk (in ieder geval deels) toewijsbaar zou zijn. In dat verband is van belang dat de door Erez verstrekte volmacht een rol speelde in die procedure. Dat [appellant] zich niets aan de belangen van Erez gelegen heeft laten liggen – terwijl [Naam 1] , die nauw bij Erez was betrokken, ook nog degene is geweest die ervoor heeft gezorgd dat hij in korte tijd een transactiewinst van € 3 miljoen heeft behaald – valt hem ernstig te verwijten. Dat Erez zelf niet eerder beslag heeft gelegd – de reden daarvoor heeft zij overigens verklaard: in verband met de betekenis van het arbitrale vonnis voor haar vordering wachtte zij de uitspraak af en zij had de wetenschap dat er voldoende geld bij de notaris in depot stond waarop een door Corendon gelegd beslag rustte – maakt dat niet anders. Ook dat [appellant] mogelijk zelf een vordering had op Dromore kan niet billijken dat hij de overboeking van het depotbedrag (en daarmee het hele overgebleven actief van Dromore) heeft bewerkstelligd in de wetenschap dat voor Erez niets zou overblijven.

Voorschot

5.22.

Grief Xbetreft de hoogte van het toegewezen voorschot. Het onder 5.17 overwogene brengt mee dat het in eerste aanleg toegewezen voorschotbedrag reeds vanwege het andere uitgangspunt in hoger beroep niet passend is. Het hof zal dit verlagen tot een bedrag van € 100.000,- en Dromore en [appellant] hoofdelijk veroordelen tot betaling van dit bedrag.

Slotsom

5.23.

De grieven treffen gedeeltelijk doel. Dit leidt ertoe dat het bestreden vonnis zal worden vernietigd, dat de veroordeling onder 5.1 wordt aangepast en dat Dromore c.s. hoofdelijk zullen worden veroordeeld een voorschot van € 100.000,- aan Erez te voldoen. Voor het geval al enig bedrag is betaald uit hoofde van het bestreden vonnis, zal Erez, conform de vordering van Dromore c.s., worden veroordeeld tot terugbetaling van hetgeen Dromore meer heeft betaald dan de thans toe te wijzen bedragen. De beslagkosten blijven ten laste van Erez. Aangezien partijen over en weer in het ongelijk zijn gesteld zullen de proceskosten zowel in eerste aanleg als in hoger beroep worden gecompenseerd, aldus dat partijen elk de eigen kosten dragen.

6.Beslissing

Het hof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep

en opnieuw rechtdoende:

verklaart voor recht dat Dromore is tekortgeschoten in de nakoming van de managementovereenkomst en, met inachtneming wat hiervoor onder 5.17 tot en met 5.19 is overwogen, aansprakelijk is voor de dientengevolge door Erez geleden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

verklaart voor recht dat [appellant] onrechtmatig heeft gehandeld jegens Erez in de onder 5.21 bedoelde zin en aansprakelijk is voor de dientengevolge door Erez geleden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

verwijst de zaak naar de schadestaatprocedure;

veroordeelt Dromore en [appellant] – uitvoerbaar bij voorraad – hoofdelijk tot betaling van een voorschot op de schadevergoeding van € 100.000,- aan Erez;

veroordeelt Erez tot terugbetaling van hetgeen Dromore dan wel [appellant] uit hoofde van het bestreden vonnis meer hebben betaald dan het hiervoor toegewezen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het moment van betaling;

bepaalt dat partijen hun eigen proceskosten dragen, zowel van de procedure in eerste aanleg als van de procedure in hoger beroep;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.M.M. Tillema, E.E. van Tuyll van Serooskerken-Röell en J.L.M. Groenewegen en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 11 juni 2024.