ECLI:NL:GHAMS:2024:1188

• Datum uitspraak: 13 februari 2024
• Publicatiedatum: 30 april 2024
• Zaaknummer: 200.296.553/01
• Instantie: Gerechtshof Amsterdam
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Procedures: Hoger beroep
• Rechters: J.M. van den Berg; M.A.M. Vaessen; J.G. Sijmons
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Onrechtmatige concurrentie en misbruik van vertrouwelijke informatie tussen aandeelhouders en vennootschap

In deze zaak, die voor het Gerechtshof Amsterdam werd behandeld, ging het om een conflict tussen twee aandeelhouders, [appellant 1] en [appellant 2], en de vennootschap [geïntimeerde] B.V. Het hof oordeelde over de onrechtmatige handelingen van de aandeelhouders die, in strijd met een voorlopige voorziening van de voorzieningenrechter, klanten en software van de vennootschap naar zich toe probeerden te trekken. De zaak speelde tegen de achtergrond van een door de Ondernemingskamer bevolen onderzoek naar de gang van zaken binnen de vennootschap, waarbij de aandeelhouders betrokken waren bij een poging om de controle over de vennootschap over te nemen. Het hof oordeelde dat de handelwijze van [appellant 1] en [appellant 2] onrechtmatig was, vooral omdat zij vertrouwelijke informatie en contacten van [geïntimeerde] gebruikten om klanten weg te lokken naar Dmarcian Inc., een concurrent. Het hof bevestigde de eerdere uitspraak van de voorzieningenrechter en veroordeelde de aandeelhouders in de proceskosten. De uitspraak benadrukt de verantwoordelijkheden van aandeelhouders en de bescherming van bedrijfsinformatie in het kader van concurrentie.

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.296.553/01

zaaknummer rechtbank Noord-Holland : C/15/314124 / KG ZA 21-124

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 13 februari 2024

inzake

1. [appellant 1]

wonend te [woonplaats 1] ,
2. [appellant 2] wonende te [woonplaats 2]

appellanten,

advocaat: mr. T.S. Jansen te Amsterdam,

tegen

[geïntimeerde] B.V. ,
voorheen bekend als [X] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde,

advocaat: mr. A.P. Meijboom te Amsterdam.

1. Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna respectievelijk [appellant 1] , [appellant 2] en [geïntimeerde] genoemd.

[appellant 1] en [appellant 2] zijn bij dagvaarding van 20 mei 2021 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Noord-Holland van 23 april 2021, aangevuld op 7 mei 2021, onder het hierboven vermelde nummer in kort geding gewezen tussen [geïntimeerde] als eiseres en [appellant 1] en [appellant 2] als gedaagden.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, met producties;

- memorie van antwoord, tevens wijziging van eis, met producties;

- akte houdende bezwaar tegen wijziging eis;
- akte overlegging aanvullende productie aan de zijde van [appellant 1] en [appellant 2] ;
- akte overlegging aanvullende producties aan de zijde van [appellant 1] en [appellant 2] ;

[appellant 1] en [appellant 2] hebben geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog zal afwijzen, met beslissing over de proceskosten.

[geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot toewijzing van haar in hoger beroep gewijzigde eis en tot bekrachtiging van het bestreden vonnis voor het overige, met beslissing over de proceskosten.

Partijen hebben de zaak ter zitting van 12 oktober 2022 doen bepleiten, [appellant 1] en [appellant 2] door mrs. T.S. Jansen, M.C. Hoeba en J. van Hemel, advocaten te Amsterdam en [geïntimeerde] door mr A.P. Meijboom, advocaat te Amsterdam, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd.

Ten slotte is arrest gevraagd.

1. De zaak in het kort

Binnen [geïntimeerde] is op enig moment een conflict ontstaan tussen de beide aandeelhouders TDX en [naam 1] . Dat conflict heeft geleid tot ingrijpen van de Ondernemingskamer die een tijdelijk bestuurder en een onderzoeker heeft benoemd en ook tot een kort geding voor de voorzieningenrechter in de rechtbank Rotterdam, waarin de door [geïntimeerde] gevorderde voorzieningen tegen Dmarcian Inc en [naam 1] zijn toegewezen. [geïntimeerde] verwijt [appellant 2] en haar voormalig werknemer [appellant 1] dat zij ten behoeve van en betaald door Dmarcian Inc haar klanten bij haar zijn blijven weglokken, ook nadat zij kennis droegen van de beslissingen van de Ondernemingskamer en de Rotterdamse voorzieningenrechter. Zij stelt dat [appellant 1] en [appellant 2] daarmee ook zelf onrechtmatig jegens haar handelen, en heeft tegen hen voorzieningen gevorderd bij de voorzieningenrechter in de rechtbank Noord-Holland. De door deze voorzieningenrechter tegen [appellant 1] en [appellant 2] verleende voorzieningen zijn hangende het hoger beroep uitgewerkt en niet meer aan de orde. Vanwege hun belang bij een oordeel over de proceskostenveroordeling in eerste aanleg beoordeelt het hof of de voorzieningenrechter destijds terecht de door [geïntimeerde] gevorderde voorzieningen tegen [appellant 1] en [appellant 2] heeft toegewezen. Het hof beantwoordt die vraag bevestigend.

2. Feiten

De voorzieningenrechter heeft in het vonnis onder 2.1 tot en met 2.26 de feiten opgesomd die hij bij de beoordeling van de zaak tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die volgen uit niet weersproken stellingen van partijen dan wel de niet (voldoende ) bestreden inhoud van producties waarnaar zij ter staving van hun stellingen verwijzen, komen de feiten neer op het volgende.

2.1.

[geïntimeerde] is een in 2013 opgerichte vennootschap, oorspronkelijk met de naam Mailmerk B.V. met destijds Digital Xpedition Holding B.V. (hierna: TDX) als enig aandeelhouder en bestuurder van [geïntimeerde] .

2.2.

Dmarcian Inc is een Amerikaanse vennootschap waarvan [naam 1] (hierna: [naam 1] ) tot voor kort enig aandeelhouder was. Op dit moment is [naam 2] , de echtgenote van [naam 1] , CEO en bestuurder van Dmarcian Inc.

2.3.

Beide vennootschappen drijven een onderneming die zich bezighoudt met het leveren van producten en diensten op het gebied van identiteitsbeveiliging van e­mailadressen. [geïntimeerde] maakt daarbij gebruik van software die afkomstig is van Dmarcian Inc (verder: de Dmarcian software). Tevens doet [geïntimeerde] aan product- en softwareontwikkeling, onder meer via Dmarcian Bulgaria EOOD (hierna: Dmarcian Bulgaria), een Bulgaarse vennootschap waarin [geïntimeerde] alle aandelen houdt.

2.4.

[geïntimeerde] en Dmarcian Inc hebben in januari 2016 een mondelinge overeenkomst gesloten met betrekking tot het gebruik en de distributie van de Dmarcian software. Op grond van deze overeenkomst ontving [geïntimeerde] een licentie voor het distribueren en licentiëren van de Dmarcian software in Europa, Rusland en Afrika. In ruil daarvoor ontving Dmarcian Inc dan wel haar toenmalig enige aandeelhouder [naam 1] een optierecht op een meerderheidsbelang in [geïntimeerde] .

2.5.

In de praktijk maken Dmarcian Inc en [geïntimeerde] gezamenlijk gebruik van de website dmarcian.com. Potentiële klanten worden via deze site doorgeleid naar [geïntimeerde] indien de klant uit Europa, Afrika of Rusland komt. Andere klanten worden naar Dmarcian Inc doorgeleid.

2.6.

In juli 2018 heeft [naam 1] zijn optierecht uitgeoefend en daardoor 50,01% van de aandelen [geïntimeerde] verkregen.

2.7.

[geïntimeerde] heeft in 2019, mede door inspanningen van Dmarcian Bulgaria, de Dmarcian software aangepast en uitgebreid. Sinds november 2019 is alleen nog deze versie van de software te verkrijgen.

2.8.

In verband met een aandeelhoudersvergadering van [geïntimeerde] in 2019 heeft TDX aan [naam 1] de bij die gelegenheid te bespreken onderwerpen gezonden, waaronder het voorstel om te spreken over een auteursrechtlicentie voor Dmarcian Inc voor de nieuwste versie van de software. [naam 1] heeft in dit verband voorgesteld dat [geïntimeerde] haar deel van het gemeenschappelijk auteursrecht op de software aan Dmarcian Inc zou overdragen. Aangezien TDX dit weigerde heeft Dmarcian Inc op 6 december 2019 de toegang voor [geïntimeerde] tot de gemeenschappelijke systemen geblokkeerd. Deze blokkade is na 48 uur opgeheven.

2.9.

[appellant 1] is tot en met 31 december 2019 in dienst van [geïntimeerde] geweest als Senior Business Development Manager Europe. In die hoedanigheid was hij belast met het aantrekken van nieuwe klanten voor [geïntimeerde] in Europa. In zijn arbeidsovereenkomst zijn een geheimhoudingsbeding en een concurrentie- en relatiebeding opgenomen.

2.10.

[appellant 1] en [appellant 2] hebben samen op 16 juni 2020 Vision Management Europe B.V. (hierna: Vision) opgericht, van welke vennootschap zij (indirect) bestuurder en aandeelhouder zijn.

2.11.

[naam 1] heeft bij e-mail van 3 juli 2020 verzocht een aandeelhoudersvergadering van [geïntimeerde] bijeen te roepen, met op de agenda het voorstel TDX als bestuurder te ontslaan en Vision als zodanig te benoemen.

2.12.

De aandeelhoudersvergadering van [geïntimeerde] stond gepland op 13 augustus 2020. Naar aanleiding van de e-mail van 3 juli 2020 van [naam 1] is TDX tegen [geïntimeerde] een enquête-procedure gestart bij de Ondernemingskamer van dit hof. In verband hiermee is de aandeelhoudersvergadering verplaatst naar 7 september 2020. [naam 1] is als belanghebbende aangemerkt in de procedure bij de Ondernemingskamer.

2.13.

In de daarop volgende beschikking van de Ondernemingskamer van 7 september 2020 is onder meer het volgende overwogen:

“2.5 TDX en [naam 1] twisten over de afspraken die in 2016 aan de samenwerking tussen [X] en dmarcian, Inc. / [naam 1] ten grondslag zijn gelegd. Volgens TDX hebben [X] , dmarcian, Inc., TDX en [naam 1] op 22 januari 2016 een mondelinge overeenkomst gesloten waarop hun samenwerking is gebaseerd. Volgens [naam 1] hebben partijen de in december 2016 gevoerde e-mailcorrespondentie tussen hem en [naam 4] over het formaliseren van hun samenwerking, waarbij [naam 1] documenten ter ondertekening heeft toegestuurd (die niet zijn ondertekend), altijd beschouwd als de basis van hun samenwerking. In ieder geval staat tussen partijen vast dat zij in 2016 ten minste zijn overeengekomen:

- dat [X] een licentie heeft voor het gebruik en de verkoop van software afkomstig van dmarcian, Inc.;

- dat [X] verantwoordelijk is voor de verkoop van die software (en het leveren van bijbehorende diensten) aan klanten in Europa, Rusland en Afrika;

- dat dmarcian, Inc. en/of [A] in ruil daarvoor het meerderheidsaandelenbelang in [X] heeft kunnen kopen tegen betaling van € 1.

(…)

3.4

De Ondernemingskamer overweegt als volgt. De controverse over de intellectuele eigendomsrechten op de door [X] (en dmarcian Bulgaria) ontwikkelde software(applicaties) vormt de kern van het geschil tussen partijen. TDX stelt dat deze software(applicaties) los staat/staan van de door dmarcian, Inc. ontwikkelde software, zodanig dat de intellectuele eigendom daarvan aan [X] toekomt. Aan het mogen gebruiken en verkopen van deze software(applicaties) door dmarcian, Inc. dient een door [X] te verlenen licentie ten grondslag te liggen, aldus TDX. Daartegenover stelt [naam 1] dat de door [X] (en dmarcian Bulgaria) ontwikkelde software niet meer omvat dan aanvullende features voor verbeterd gebruik van de van dmarcian, Inc. afkomstige software, zodat de intellectuele eigendom daarvan eveneens bij dmarcian, Inc. berust. De Ondernemingskamer stelt voorop dat voor de juridische beoordeling van dat geschil slechts de gewone burgerlijke rechter bevoegd is. Wel kan de Ondernemingskamer constateren dat dit geschil ontwrichtend is voor de onderneming van [X] ; het ontwikkelen en verkopen van software is haar core business en de samenwerking met dmarcian, Inc. is daarvoor een noodzakelijke voorwaarde. Desondanks is deze samenwerking noch in het algemeen, noch ter zake van de intellectuele eigendomsrechten op ontwikkelde en te ontwikkelen software(applicaties) en (de reikwijdte van) de in verband daarmee verleende/te verlenen licenties in het bijzonder, door partijen voldoende geregeld. Hierover zijn geen eenduidig vastgelegde afspraken voorhanden, met als gevolg dat de samenwerking op het spel is komen te staan door de huidige discussie daarover, hetgeen een serieuze belemmering vormt voor de bedrijfsvoering van [X] . Naar het oordeel van de Ondernemingskamer levert het bestaan van voornoemde situatie voldoende gegronde redenen op om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van [X] . De Ondernemingskamer zal, gelijk door zowel TDX als [naam 1] is verzocht, een onderzoek gelasten naar het beleid en de gang van zaken van [X] , en wel vanaf 1 januari 2016 tot 20 augustus 2020.”

2.14.

Vervolgens heeft de Ondernemingskamer de benoeming van een onderzoeker aangehouden en bij beschikking van 10 september 2020 mr. [naam 3] (hierna: [naam 3] ) aangewezen als bestuurder van [geïntimeerde] en een beheerder van aandelen benoemd.

2.15.

Op 14 september 2020 heeft Dmarcian Inc de toegang van [geïntimeerde] tot haar systemen opnieuw geblokkeerd. Uiteindelijk is na enkele dagen de toegang tot de meest essentiële systemen hersteld.

2.16.

In een e-mail van 3 november 2020 schrijft [naam 1] onder meer het volgende aan de OK-bestuurder [naam 3] :

“( ... ) I'd like to introduce you to [appellant 1] and [appellant 2] , the principles of Vision Management.

[appellant 1] worked with and trained much of the existing BV team. Both [appellant 1] and [appellant 2] have worked in the email and security space long enough to be experts. [appellant 1] also worked as an executive team examiner on behalf of investment banks ( ... ).

I’m hoping that you three (or at least [appellant 1] and [naam 3] can connect to talk about how the BV (hof: [geïntimeerde] ) could benefit from the real growth planning, business process development (..), and a go-market-strategy that takes into consideration how different EU countries are looking to make DMARC mandatory.

(…)’

2.17.

Bij brief van 22 januari 2021 heeft Dmarcian Inc aan [geïntimeerde] bericht dat zij de samenwerking met [geïntimeerde] per 1 februari 2021 wenst te beëindigen en zij [geïntimeerde] vanaf die datum geen toegang meer verschaft tot haar systemen, tenzij [geïntimeerde] haar auteursrecht op de nieuwe software aan Dmarcian Inc overdraagt in ruil voor een licentie op grond waarvan zij 80% van haar inkomsten aan Dmarcian Inc afstaat.

2.18.

Op 22 januari 2021 heeft Dmarcian Inc de toegang van [geïntimeerde] tot haar systemen opnieuw geblokkeerd. Als gevolg hiervan heeft [geïntimeerde] geen toegang meer tot de gegevens van het overgrote deel van haar klanten en kan zij vragen van klanten om verlenging of vernieuwing van de licentie niet beantwoorden.

2.19.

Op verzoek van mr. [naam 3] als OK-bestuurder heeft de Ondernemingskamer op 29 januari 2021 een onderzoeker bij [geïntimeerde] benoemd.

2.20.

In verband met genoemde blokkade heeft [geïntimeerde] Dmarcian Inc en [naam 1] in kort geding gedagvaard. Bij verstekvonnis van 1 februari 2021 van de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam (verder: het verstekvonnis) zijn de vorderingen van [geïntimeerde] toegewezen. In het verstekvonnis (waarin [geïntimeerde] wordt aanduid met [X] ) staat onder meer het volgende:

“
De beslissing

de voorzieningenrechter:

3.1

verleent verstek tegen de niet verschenen gedaagden;

3.2

gebiedt dmarcian Inc., bij wijze van ordemaatregel, gedurende het door de Ondernemingskamer gelaste onderzoek de tussen partijen bestaande overeenkomst na te komen en verbiedt haar gedurende die periode die overeenkomst te beëindigen;

3.3

gebiedt dmarcian Inc. binnen 24 uur na betekening van dit vonnis door blokkade van (de medewerkers van) [X] tot het SaaS-platform en de voor de uitoefening van haar bedrijfsactiviteiten vereiste (computer) systemen op te heffen en opgeheven te houden totdat de tussen partijen bestaande overeenkomst rechtsgeldig is beëindigd;

3.4

veroordeelt dmarcian Inc. om aan [X] een dwangsom te betalen van € 20.000 voor iedere dag of gedeelte daarvan dat zij niet aan de in dictum onderdeel 3.2 en 3.3 gegeven hoofdveroordeling voldoet, tot een maximum van € 500.000 is bereikt;

3.5

veroordeelt [naam 1] zich te onthouden van iedere handeling zelf of via een door hem bestuurde vennootschap waaronder expliciet begrepen dmarcian Inc., die de bedrijfsvoering van [X] belemmert, totdat dan wel als gevolg van het door de Ondernemingskamer gelaste onderzoek, dan wel als gevolg van een gerechtelijk bodemvonnis, duidelijkheid ontstaat over de inhoud en reikwijdte van de aan [X] verstrekte licentieovereenkomst en de eigendom van de IE-rechten op de dmarcian software;

3.6

veroordeelt [naam 1] om aan [X] een dwangsom te betalen van € 20.000 voor iedere dag of gedeelte daarvan dat hij niet aan de in dictum onderdeel 3.4 gegeven hoofdveroordeling voldoet, tot een maximum van € 500.000 is bereikt;

3.7

veroordeelt dmarcian Inc. en [naam 1] , hoofdelijk, in de proceskosten, aan de zijde van [X] tot op heden begroot op € 1408,81, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel zes: 119 BW over dit bedrag met ingang van 14 dagen na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling:

3.8

veroordeelt dmarcian Inc. en [naam 1] , hoofdelijk, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 163 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat dmarcian Inc. en [naam 1] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis hebben voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de nakosten met ingang van 14 dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening:

3.9

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

3.1

wijst het meer of anders gevorderde af.”

2.21.

Het verstekvonnis is aan Dmarcian Inc en [naam 1] betekend. Zij zijn bij verzetdagvaarding van 6 april 2021 tegen het verstekvonnis in verzet gekomen.

2.22.

Dmarcian Inc heeft [appellant 1] en [appellant 2] in januari 2021 aangesteld als salesmanager’s voor Europa met ingang van 1 februari 2021. Op 2 februari 2021 worden [appellant 2] en [appellant 1] op de website van Dmarcian Inc vermeld als ‘Sales-Europe’.

2.23.

Bij brief van 3 februari 2021 heeft de advocaat van [geïntimeerde] het volgende aan [appellant 1] en [appellant 2] geschreven:

(…)

You are also undoubtably aware of the fact that a dispute between Mr. [naam 1] , CEO of dmarcian Inc. and shareholder of [X] (" [naam 1] "), resulted in dmarcian Inc. blocking [X] 's access to its commercial data on 6 December 2019, 14 September 2020 and 22 January 2021. The first two blockades were (partly) lifted, the last blockade continues. Directly following the last blockade, dmarcian Inc. misappropriated [X] 's customers and leads listings and financial information, contacted customers and prospects of [X] , and appointing you as Sales representatives for Europe. We have evidence that dmarcian Inc. has actually referred [X] 's contacts to you.

I trust that you are also aware that the Enterprise Court at the Amsterdam Court of Appeal ('Ondernemingskamer''), on request of both shareholders of [X] - The Digital Xpedition (TDX) Holding B.V.
("TDX") and [naam 1] - ordered an investigation into [X] 's past governance, and decided that a director, investigator and custodian of [X] ’s shares would be appointed, in its decision of 7 September 2020. On 10 September 2020 the Enterprise Court appointed said custodian, just as Mr. [naam 3] as director of [X] . In its decision of 29 January 2021 the Enterprise Court appointed Mr. Wefers Bettink as investigator.

The intervention of the Enterprise Court was the direct consequence of Mr. [naam 1] 's attempt to replace TDX as director of dmarcian BV by Vision Management Europe B.V., (i.e. replace Messrs. [naam 4] and [naam 5] by the two of you) and take [X] 's intellectual property rights. The Enterprise Court put a stop to Mr. [naam 1] 's plan.

In its decision of the 1 February 2021 the preliminary relief judge ("kort gedingrechter") of the court or Rotterdam ordered dmarcian Inc. under pain of a penalty,
inter alia, to comply with the agreement between dmarcian Inc. and [X] and prohibited dmarcian Ine. from terminating that agreement during the investigation ordered by the Enterprise Court. Draegan was ordered, also under pain of a substantial penalty, to refrain from any action undertaken by himself or through a company managed by him, such as dmarcian Inc., which impedes the business operations of [X] , until or as a result of the investigation ordered by the Enterprise Court, or as a result of a judgment on the merits, clarity has been created about the contents and scope of the license agreement granted to [X] and the ownership of the IP rights to the dmarcian software. The decision has been served on dmarcian Inc. and [naam 1] and has direct effect, even if dmarcian Ine. and/or [naam 1] would appeal. I attach a copy of the decision.

Consequently, the Rotterdam court ordered dmarcian Ine. and [naam 1] to immediately respect and comply with [X] 's exclusive distributorship for Europe, Africa and Russia, and to restore [X] 's access to the computer systems which were blocked by dmarcian Ine.
In this respect, employees, contractors and others working for or on behalf of dmarcian Ine. and/or on instruction of [naam 1] , and/or other companies he manages, are also bound by the decision. This include the both ofyou as well as Vision Management Europe B.V., Direct Project B.V., Cube CRM B.V. , i-Gotha B.V. and/or any other of your companies which may formally act as a contactor of dmarcian Inc. and/or [naam 1] .

Therefore, 1 hereby request you in person as well as your companies to
immediately

(a) refrain from acting as sales representative for Europe, Africa and/or Russia for dmarcian Ine. and/or another entity managed by [naam 1] and/or [naam 1] himself; and

(b) refrain from contacting any individual and/or company in Europe, Africa and/or Russia in connection with dmarcian software and /or seNices; and

(c) forward any request from an individual and/ company in Europe, Africa and/or Russia in connection with dmarcian software and/or services which you directly or indirectly receive from dmarcian Inc. and/or another entity managed by [naam 1] and/or [naam 1] himself to [X] at [e-mail] without comment and without replying the requester; and

(d) request dmarcian Inc. to immediately remove your title "sales - Europe" from dmarcian's website and other dmarcian Inc. digital and tangible materials, and not replace them with any other indication which suggests that either of you have responsibilities in connection to dmarcian software and/or services in Europe, Africa and/or Russia.

All such acts at least as long as the preliminary relief order of 1 February 2021 is in force.

2.24.

Per 5 februari 2021 is de aanduiding bij [appellant 1] en [appellant 2] op de website van Dmarcian Inc gewijzigd in ‘Sales’.

2.25.

Op 1 maart 2021 heeft binnen Dmarcian Inc een zogenaamde ‘All Hands meeting’ plaatsgevonden waarin [appellant 1] en [appellant 2] aan het woord komen. Voor zover relevant wordt bij deze gelegenheid het volgende gezegd:

‘ [naam 2] : ‘We’ve had [appellant 1] and [appellant 2] join us and working under the US but representing the EU that really, really know the market and they will take that on and they will influence what needs to be kind of delivered to that market’.
(…)
[appellant 1] : ‘Hi, so we are here for a month now and I’m seeing a lot of old customers of me, because I see a lot of customers that have to be renewed, that kind of things.

We just started, I think a week now, selling again and contacted customers because there are troubles with the European ex-partner.

It’s going well, we see not so many leads as I thought, because normally we got 20 to 26 leads and nowadays it’s 11 because I thank that 50% of the leads are going to Europe, but yeah, I had my first sales today. So a Plus via a new partner that I made (…) We have some troubles with Europe of course that we have to address. But we like it and I’m sure that we get a lot of customers in this way.
(…)
[appellant 2] : From a European point of view as a few days ago you suggested to [appellant 1] and me to pick up a number of the advisor cases for Europe which we’re now doing, but am I correct that the US advisors now don’t pick up any EU leads anymore or because the last few days I see a lot of them unassigned. And I just want to know if they’re waiting for [appellant 1] and me, all of them, or that we can share a little?
(…)’

2.26.

Dmarcian Inc is aan Europese relaties offertes gaan sturen die sterke gelijkenis vertonen met de door [geïntimeerde] gebruikte offertes en die afwijken van de gebruikelijke offertes van Dmarcian Inc. Op deze offertes aan Europese relaties staat bij de contactgegevens het e-mailadres [appellant 1] @dmarcian.com vermeld.

2.27.

Op 3 september 2021 heeft de door de Ondernemingskamer aangestelde onderzoeker zijn eindverslag gedeponeerd. Op 29 oktober 2021 is de door de Ondernemingskamer binnen [geïntimeerde] aangestelde bestuurder [naam 3] uit zijn functie ontheven.

3. De vorderingen in eerste aanleg

3.1.

In eerste aanleg heeft [geïntimeerde] gevorderd:

1. [appellant 1] en [appellant 2] , ieder afzonderlijk, zolang de door de Ondernemingskamer bij beschikking van 7 september 2020 benoemde bestuurder van [geïntimeerde] in functie is en het onderzoek van de door de Ondernemingskamer op 29 januari 2021 benoemde onderzoeker niet is afgerond, dan wel zolang er een bodemprocedure tussen Dmarcian Inc en [geïntimeerde] loopt:

(a) te verbieden om Dmarcian Inc, een ander bedrijf dat wordt bestuurd door [naam 1] , een ander bedrijf waarin [naam 1] beslissende zeggenschap en/of een meerderheidsbelang heeft en/of [naam 1] zelf, in Europa, Afrika, Rusland direct of indirect te vertegenwoordigen in verband met software en/of diensten van Dmarcian Inc, ongeacht op welke juridische titel dan wel in opdracht van welke rechtspersoon zij dit doen;

(b) te verbieden om met natuurlijke personen of rechtspersonen in Europa, Afrika en Rusland direct of indirect in contact te treden via e-mail, videoconferencing, briefwisseling, fysiek bezoek, of anderszins, in verband met software en/of diensten van Dmarcian Inc, ongeacht op welke juridische titel dan wel in opdracht van welke rechtspersoon zij doen;

(c) te gebieden om ieder verzoek in verband met software en/of diensten van Dmarcian Inc van een natuurlijke persoon of rechtspersonen uit Europa, Afrika en Rusland dat de desbetreffende gedaagde direct of indirect ontvangt van of via Dmarcian Inc, een ander bedrijf dat wordt bestuurd door [naam 1] , een ander bedrijf waarin [naam 1] beslissende zeggenschap heeft en/of [naam 1] zelf, zonder commentaar en/of antwoord aan de verzender van het desbetreffende verzoek door te sturen en eiseres op het e-mailadres [e-mail] of een door [geïntimeerde] op te geven ander e-mailadres;

(d) gebieden binnen vijf dagen na betekening van het te dezen te wijzen vonnis schriftelijk aan [geïntimeerde] via haar advocaat, onder gelijktijdig overleggen van relevante kopieën van correspondentie, offertes, facturen en licentieovereenkomsten, opgave te doen van de namen, adressen en contactgegevens van alle natuurlijke personen of rechtspersonen uit Europa, Afrika en Rusland met wie zij vanaf 22 januari 2021 contact hebben of hebben gehad ter zake van gebruik van Dmarcian software, waaronder de aanschaf, verlenging en vernieuwing van bedoelde software;

(e) te verbieden om inbreuk te maken op het auteursrecht van [geïntimeerde] , onder meer door gebruik te maken van offertes en ander zakelijke documentatie waarvan het ontwerp is ontleend aan het ontwerp van soortgelijke documenten van [geïntimeerde] ;

(f) te gebieden om aan [naam 2] als CEO van Dmarcian Inc binnen 24 uur na betekening van het te dezen te wijzen vonnis een door hen ondertekende brief, dan wel e-mail aan het directe e-mailadres van de CEO van Dmarcian Inc te sturen met de volgende tekst in een standaard opmaak in lettertype Times Roman, pitch 12 (dan wel een in leesbaarheid en grootte vergelijkbaar lettertype) zonder toevoegingen of weglatingen:

“Dear Mrs. [naam 1] ,

in its preliminary position of [datum] 2021, the preliminary relief judge of the court of North Holland, location Haarlem (“voorzieningenrechter in de rechtbank Noord-Holland, locatie Haarlem”) ordered me to directly and indirectly refrain from any activities with respect to dmarcian software and services in Europe, Africa and the Russian Federation under pain of a penalty.

Consequently, I hereby request dmarcian Inc. to immediately relieve me from any duties that may violate such court decision and to amend my title “sales”… On dmarcian Inc.s websites, as well as in other promotional materials, including business cards, by adding to the current term “sales” “by order of preliminary relief judge of the court of North Holland, location Haarlem of [datum] , the Netherlands, [naam van betreffende gedaagde] may not be active in Europe, Africa and the Russian Federation”.

I also request you to instruct your staff to no longer to provide contacts in Europe, Africa and the Russian Federation my name as a contact person.

Sincerely yours,

[gevolgd door de volledige naam en het adres van de desbetreffende gedaagde].

dan wel een tekst door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen;

en een afschrift van dit bericht gelijktijdig middels een blank carbonkopie (BCC) te versturen en de advocaat van [geïntimeerde]

2. [appellant 1] en [appellant 2] , ieder afzonderlijk, te veroordelen tot betaling van een dwangsom van € 50.000 per dag dat ze niet, of niet volledig voldoen aan een of meer van de verboden en geboden van het onder een gevorderde.

3 [appellant 1] en [appellant 2] hoofdelijk te veroordelen in de proceskosten en de nakosten, alle kosten te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de datum van het vonnis tot aan de dag der algehele voldoening.

3.2.

[geïntimeerde] heeft een haar vorderingen onder meer ten grondslag gelegd dat [appellant 1] en [appellant 2] onrechtmatig handelen jegens haar, dan wel dat ze profiteren van de door Dmarcian Inc jegens [geïntimeerde] gepleegde wanprestatie en het onrechtmatig handelen van [naam 1] en Dmarcian Inc. Ze zijn bekend met de inhoud van het vonnis van de voorzieningenrechter in Rotterdam en van het feit dat [naam 1] en Dmarcian Inc de inhoud van het vonnis negeren, maar desondanks blijven zij actief ten behoeven van Dmarcian Inc als salesmanager in Europa en benaderen zij in die hoedanigheid klanten van [geïntimeerde] . Daarmee handelen [appellant 1] en [appellant 2] zelf onrechtmatig. [geïntimeerde] heeft zich bovendien op het standpunt gesteld dat als [appellant 1] en [appellant 2] deze handelingen verrichten via hun vennootschappen, hen daarvan als bestuurders van die vennootschappen een ernstig persoonlijk verwijt kan worden gemaakt.

3.3.

De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis onder 5.1 de vorderingen 1(a), 1(b) en 1(e), en onder 5.2 de vorderingen onder 1(c), 1(d) en 1(f) (grotendeels) toegewezen, alle voorzieningen voor zolang de door de Ondernemingskamer benoemde bestuurder in functie is en het onderzoek van de door de Ondernemingskamer benoemde onderzoeker niet is afgerond, en heeft onder 5.3 van het dictum daaraan tevens de volgende beperking in de tijd gesteld:

“Bepaalt dat [geïntimeerde] aan de onder 5.1 en 5.2 opgenomen veroordelingen niet langer rechten kan ontlenen indien de in het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Rotterdam van 1 februari 2021, hersteld bij vonnis van 2 februari 2021, uitgesproken veroordeling onder 3.2 van het vonnis in samenhang met overweging 2.14 van dat vonnis niet in stand blijft dan wel indien (in verzet dan wel appel) wordt geoordeeld dat dmarcian Inc. niet (langer) gehouden is de overeenkomst met [geïntimeerde] na te komen.”

Ook heeft de voorzieningenrechter de gevorderde dwangsommen verlaagd en gemaximeerd. Voorts heeft de voorzieningenrechter [appellant 1] en [appellant 2] veroordeeld in de proceskosten.

4. De beoordeling

4.1.

Tegen het bestreden vonnis komen [appellant 1] en [appellant 2] op met negen grieven.

Vermeerdering van eis

4.2.

In hoger beroep heeft [geïntimeerde] bij wijze van eisvermeerdering haar oorspronkelijke vordering onder 1(d) gewijzigd in die zin dat, kort samengevat, aan [appellant 1] en [appellant 2] zal worden bevolen aan [geïntimeerde] en aan haar bovengenoemde advocaat schriftelijk en met overlegging van relevante kopieën van bescheiden, opgave te doen van alle natuurlijke personen of rechtspersonen uit Europa, Afrika en Rusland met wie zij vanaf 22 januari 2022 contact hebben gehad ter zake van de Dmarcian software, een en ander op straffe van een dwangsom. Uit de toelichting op deze vordering blijkt dat [geïntimeerde] daarmee bedoelt dat [appellant 1] en [appellant 2] Dmarcian Inc moeten dwingen deze gegevens uit haar systemen (aan hen) te verstrekken, en dat zij daartoe ook in staat zijn.

4.3.

[appellant 1] en [appellant 2] hebben bezwaar gemaakt tegen deze eisvermeerdering. Daartoe hebben zij onder meer betoogd dat de vordering niet toewijsbaar is omdat zij daaraan niet kunnen voldoen zonder medewerking van Dmarcian Inc, die geen procespartij is.

4.4.

Het hof is van oordeel dat de eisvermeerdering niet in strijd is met een goede procesorde, zodat zij wordt toegestaan. Het door [appellant 1] en [appellant 2] aangevoerde bezwaar is echter in zoverre terecht dat de aldus vermeerderde eis niet met een dwangsom kan worden versterkt omdat zij het niet in hun macht hebben of Dmarcian Inc hen de kennelijk benodigde toegang zal verschaffen. Daar komt bij dat, zoals hierna zal blijken, de werking van het vonnis is geëindigd vanwege de door de voorzieningenrechter aangebrachte beperking in tijd, waartegen in hoger beroep niet is opgekomen. Bij die stand van zaken bestaat er geen belang bij de beoordeling van de vermeerderde eis.
Ontvankelijkheid van het hoger beroep

4.5.

Ter zitting van 12 oktober 2022 is gebleken dat beide partijen er van uit gaan dat de ordemaatregelen die de voorzieningenrechter in het bestreden vonnis onder 5.1 en 5.2 heeft getroffen, met ingang van 3 september 2021 zijn vervallen als gevolg van het feit dat het door de Ondernemingskamer bevolen onderzoek was afgerond en inmiddels ook de door de Ondernemingskamer aangestelde bestuurder van zijn functie was ontheven. Tegen die beperking in tijd is door [geïntimeerde] ook geen incidenteel appel ingesteld.

4.6.

Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling van het hoger beroep op 12 oktober 2022 hebben partijen tevens medegedeeld dat Dmarcian Inc en [naam 1] tegen het verzetvonnis van de Rotterdamse voorzieningenrechter hoger beroep hadden ingesteld en dat de verwachting was dat daarin uitspraak zou worden gedaan op 1 november 2022. Het hof heeft ambtshalve kennisgenomen van het arrest dat het hof Den Haag op 23 mei 2023 heeft gewezen in dat hoger beroep (ECLI:NL:GHDHA:2023:1029). In dat arrest heeft het hof Den Haag geoordeeld dat ten tijde van het verzetvonnis [geïntimeerde] geen (spoedeisend) belang meer had bij de gevorderde voorzieningen, en op die grond zowel het verzetvonnis van 31 mei 2021 als het voorafgaande verstekvonnis van 1 februari 2021 (verbeterd op 2 februari 2021) grotendeels vernietigd. Ook op grond van 5.3 van het bestreden vonnis is dat vonnis derhalve uitgewerkt en kan [geïntimeerde] aan dat vonnis geen rechten meer ontlenen jegens [appellant 1] en [appellant 2] .

4.7.

Aangezien de in het bestreden vonnis getroffen ordemaatregelen al vanaf 3 september 2021 zijn vervallen, hadden [appellant 1] en [appellant 2] al ten tijde van de mondelinge behandeling van het hoger beroep op 12 oktober 2022 in zoverre geen belang meer bij het door hen ingestelde hoger beroep. Wel hebben [appellant 1] en [appellant 2] bij hun hoger beroep (in ieder geval) nog belang gehouden waar het gaat om hun proceskostenveroordeling in het bestreden vonnis.

4.8.

Op grond van vaste rechtspraak (HR 15 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:666 rov 3.6) dient het hof daarom, met het oog op die proceskostenveroordeling, op basis van de door [appellant 1] en [appellant 2] aangevoerde grieven tegen het bestreden vonnis en het in appel gevoerde partijdebat, de vraag te beantwoorden of de voorzieningenrechter in het bestreden vonnis van 23 april 2021, aangevuld op 5 mei 2021, terecht de door [geïntimeerde] gevorderde ordemaatregelen tegen [appellant 1] en [appellant 2] heeft toegewezen. Het hof overweegt daarover het volgende.

Beoordeling van het handelen van [appellant 1] en [appellant 2]

4.9.

Het geschil tussen [geïntimeerde] en [appellant 1] en [appellant 2] speelt af zich in de context van het geschil tussen [geïntimeerde] en Dmarcian Inc/ [naam 1] en is daar in wezen een afgeleide van. Het bestreden vonnis haakt dan ook aan bij de ontwikkelingen in dat conflict. Uit de beslissing onder 5.3 van het bestreden vonnis blijkt immers dat de voorzieningenrechter de duur van de tegen [appellant 1] en [appellant 2] verleende voorzieningen niet alleen heeft gekoppeld aan afronding van het door de Ondernemingskamer bevolen onderzoek, maar ook afhankelijk heeft gemaakt van het, in verzet of in hoger beroep, al dan niet in stand blijven van de tegen dmarcian Inc. en [naam 1] getroffen voorzieningen van de Rotterdamse voorzieningenrechter.

4.10.

Het hof stelt vast dat de voorzieningenrechter in het bestreden vonnis onder 4.5 heeft overwogen dat de handelwijze van Dmarcian Inc/ [naam 1] onrechtmatig jegens [geïntimeerde] moet worden geoordeeld. Tegen dat oordeel is geen grief gericht, zodat ook het hof er van uit moet gaan dat in dit hoger beroep over die onrechtmatigheid tussen partijen geen verschil van mening bestaat.

4.11.

Geplaatst in deze context moet in dit hoger beroep worden beoordeeld of ook [appellant 1] en [appellant 2] persoonlijk, op grond van hun handelwijze en rol in het conflict tussen [geïntimeerde] en Dmarcian Inc/ [naam 1] , onrechtmatig jegens [geïntimeerde] hebben gehandeld. Het hof beantwoordt die vraag bevestigend. Daartoe wordt het volgende overwogen.

4.12.

Tussen partijen staat vast (2.11) dat Dmarcian Inc op 3 juli 2020 heeft laten weten Vision te willen benoemen als bestuurder van [geïntimeerde] , en dat Vision op dat moment nog maar twee weken bestond (2.10). Kennelijk – een andere gang van zaken laat zich realiter niet voorstellen – had [naam 1] , naar aanleiding van het inmiddels gerezen conflict met TDX, al in het voorjaar [appellant 1] en [appellant 2] benaderd om de door hem gewenste nieuwe bestuurders van [geïntimeerde] te worden en hebben [appellant 1] en [appellant 2] toen specifiek voor dat doel (naar eigen zeggen: vanwege fiscale en civielrechtelijke voordelen) Vision opgericht. Dat Vision enige andere activiteit heeft verricht, is ook overigens niet gebleken. Dat het Dmarcian Inc en [naam 1] voor de verwezenlijking van hun plannen om [geïntimeerde] buiten spel te zetten vooral te doen was om de persoon van [appellant 1] (en niet om de vennootschap Vision) ligt bovendien voor de hand, gegeven het feit (2.9) dat [appellant 1] tot voor kort bij [geïntimeerde] had gewerkt en in die rol niet alleen kennis had verkregen van de interne werkprocessen en vertrouwelijke bedrijfsinformatie van [geïntimeerde] , maar met name ook contactpersoon was geweest voor de klanten van [geïntimeerde] .

4.13.

Nadat dit oorspronkelijke plan van Dmarcian Inc/ [naam 1] om via een aandeelhoudersvergadering TDX als bestuurder van [geïntimeerde] te vervangen door Vision ( [appellant 1] en [appellant 2] ) was doorkruist door het ingrijpen van de Ondernemingskamer, heeft Dmarcian Inc bij e-mail van 3 november 2020 van [naam 1] (2.16) de door de Ondernemingskamer benoemde bestuurder [naam 3] benaderd en hem gevraagd eens te gaan praten met [appellant 1] en [appellant 2] over de bedrijfsontwikkeling van [geïntimeerde] . In die e-mail wordt weliswaar vermeld dat zij de bestuurders waren van Vision, maar werden vooral de persoonlijke kwaliteiten van hen beiden benadrukt, namelijk dat [appellant 1] het team van [geïntimeerde] goed kende en had getraind, en dat ook [appellant 2] kennis en ervaring had van de markt waarop [geïntimeerde] actief was. In die e-mail heeft [naam 1] bovendien [appellant 1] en [appellant 2] meegekopieerd met hun privé e-mailadressen. Het hof leidt daaruit af dat de inhoud van die e-mail vooraf met [appellant 1] en [appellant 2] besproken was – al was het maar om zeker te weten dat zij bereid en beschikbaar zouden zijn - en hun instemming had. Dat [appellant 1] en [appellant 2] , voor zover zij dat al niet wisten, zich voorafgaand aan het verzenden van die e-mail niet uitgebreid hebben laten informeren over wat er allemaal speelde sinds het mislukken van het eerdere plan, acht het hof niet geloofwaardig.

4.14.

In de Consulting Agreement die Dmarcian Inc en Vision op 29 januari 2021 met elkaar hebben gesloten, is overeengekomen (in Exhitbit A) dat de door Vision aan Dmarcian Inc te leveren diensten zullen worden verricht door [appellant 1] en [appellant 2] . Ook daaruit blijkt, opnieuw, dat het Dmarcian In. te doen was om [appellant 1] en [appellant 2] persoonlijk.

4.15.

Ook bevat de Consulting Agreement een specifieke vrijwaring voor Vision voor elke aansprakelijkheid betreffende gebeurtenissen, benoemingen en gevolgen die verband houden met [geïntimeerde] . Die specifieke vrijwaring strekt zich bovendien ook uit over gebeurtenissen voordat de Consulting Agreement werd overeengekomen, wat niet logisch is als [appellant 1] en [appellant 2] zoals zij stellen, pas op 1 februari 2021 kennis kregen van het conflict met [geïntimeerde] en pas vanaf 1 februari 2021 daarbij betrokken raakten.

4.16.

Vervolgens zijn, in ieder geval vanaf 1 februari 2021, de namen van [appellant 1] en [appellant 2] op de website van Dmarcian Inc vermeld als verantwoordelijken voor de verkoop (‘Sales’) in Europa.

4.17.

Het voorgaande laat geen andere conclusie toe dan dat de personen van [appellant 1] en [appellant 2] en hun persoonlijke kwaliteiten in ieder geval vanaf juni 2020 steeds een centrale en dragende rol hebben gespeeld in de pogingen van Dmarcian Inc om de klanten en activiteiten van [geïntimeerde] naar zich toe te trekken, en dat [appellant 1] en [appellant 2] zich daarbij steeds bewust zijn geweest van het conflict van Dmarcian Inc/ [naam 1] met [geïntimeerde] en van hun aansprakelijkheidsrisico’s jegens [geïntimeerde] bij meewerken aan de plannen van Dmarcian Inc/ [naam 1] .

4.18.

[geïntimeerde] heeft meer specifiek tegen de handelwijze van [appellant 1] aangevoerd dat hij vertrouwelijke kennis en informatie die hij heeft verkregen ten tijde van zijn eerdere dienstverband bij haar, is gaan gebruiken om haar klanten bij haar weg te lokken en te bewegen over te stappen naar Dmarcian Inc, en dat deze handelwijze onrechtmatig is jegens haar. In dat verband heeft [geïntimeerde] tevens een beroep gedaan op een concurrentiebeding en relatiebeding dat zij destijds met [appellant 1] was overeengekomen. Op zichzelf is juist, zoals [appellant 1] heeft aangevoerd, dat met ingang van 1 januari 2020 hij niet langer meer gebonden was aan dat concurrentiebeding en het relatiebeding, waardoor hij in beginsel, op grond van het in artikel 19 lid 3 van de Grondwet vastgelegde grondrecht op vrije arbeidskeuze vrij was elders te gaan werken. Desalniettemin kan er in een concreet geval toch sprake zijn van handelen in strijd met de in het maatschappelijk verkeer in acht te nemen zorgvuldigheid.
4.19. Vast staat (zie 2.9) dat [appellant 1] bij [geïntimeerde] een belangrijke (‘senior’) functie had in de bedrijfsontwikkeling en in die hoedanigheid belast was met het voor [geïntimeerde] aantrekken en (duurzaam) binden van nieuwe klanten. In die hoedanigheid heeft hij persoonlijke contacten opgebouwd met de klanten van [geïntimeerde] en kende hij ook de behoeftes van bestaande en potentiële klanten in de Europese, Afrikaanse en Russische markt waarop [geïntimeerde] actief was. Deze kennis van de markt en persoonlijke bekendheid met en bij de klanten van [geïntimeerde] had Dmarcian Inc niet en had ook [naam 1] niet. Weliswaar kon Dmarcian Inc, via de (door haar beheerde) gemeenschappelijke website en (computer)systemen, wel de namen van de klanten van [geïntimeerde] achterhalen, zoals [appellant 1] en [appellant 2] hebben aangevoerd, maar dat valt niet op een lijn te stellen met de, naar zijn aard vertrouwelijke, persoonlijke kennis en bekendheid met klanten die [appellant 1] had opgebouwd tijdens zijn werkzaamheden voor [geïntimeerde] . Dat Dmarcian Inc er zo veel aan gelegen was om [appellant 1] aan boord te krijgen, illustreert dat ook.

4.20.

Gevoeglijk kan er verder van worden uitgegaan – zie ook hierna 4.23 - dat [appellant 1] bekend was met de strijd die gaande was tussen [geïntimeerde] en Dmarcian Inc. Uit het transcript (2.24) van de All Hands meeting op 1 maart 2021 blijkt dat [appellant 1] daar zelf heeft verklaard dat hij ten behoeve van Dmarcian Inc al veel van zijn oude klanten heeft gezien in verband met vernieuwing van hun contracten, en ook actief contact met bestaande klanten heeft opgenomen vanwege de problemen die er spelen met de Europese ex-partner. Duidelijk is dat waar [appellant 1] hier spreekt van ‘zijn’ klanten, hij klanten van [geïntimeerde] bedoelt die hij kent uit zijn eerdere dienstverband bij [geïntimeerde] . Alleen al uit dit transcript blijkt dat [appellant 1] zijn bij [geïntimeerde] verworven kennis en bekendheid met en bij de klanten van [geïntimeerde] is gaan gebruiken om stelselmatig het bedrijfsdebiet van zijn voormalig werkgever [geïntimeerde] uit te hollen ten gunste van zijn nieuwe opdrachtgever Dmarcian Inc Het kennelijk doelbewuste handelen van [appellant 1] ten nadele van [geïntimeerde] en ten voordele van Dmarcian Inc terwijl hij bekend is met hun geschil, is strijdig met de in het maatschappelijk verkeer in acht te nemen zorgvuldigheid.

4.21.

Wat betreft [appellant 2] , geldt het volgende. Gelet op het feit dat [appellant 2] van meet af aan ten nauwste met [appellant 1] is opgetrokken en daarom bekend mag worden geacht met de strijd tussen [geïntimeerde] en Dmarcian Inc en hij nut heeft getrokken uit [appellant 1] ’ van [geïntimeerde] afkomstige kennis en contacten, hij samen met [appellant 1] Vision heeft opgericht om samen Dmarcian Inc van dienst te zijn, en in de stukken [appellant 1] en [appellant 2] ook steeds in een adem als duo worden genoemd, moet ook de handelwijze van [appellant 2] onrechtmatig jegens [geïntimeerde] worden geoordeeld.

4.22.

Verder staat vast (2.25) dat Dmarcian Inc aan de Europese klanten van [geïntimeerde] offertes is gaan sturen die zodanig leken op de offertes van [geïntimeerde] dat voor die klanten niet aanstonds duidelijk was dat zij niet meer met [geïntimeerde] zouden gaan contracteren maar met Dmarcian Inc. Omdat [appellant 1] op die offertes als contactpersoon staat vermeld, kan het niet anders dan dat [appellant 1] en [appellant 2] op de hoogte zijn geweest van deze misleiding en daarmee hebben ingestemd. [appellant 1] en [appellant 2] hebben weliswaar aangevoerd dat de gelijkenis het gevolg is van het feit dat [geïntimeerde] en Dmarcian Inc dezelfde huisstijl gebruikten, maar het hof gaat daaraan voorbij omdat dit onverklaard laat waarom Dmarcian Inc voor haar Europese klanten ineens niet haar gebruikelijke offertes is gaan sturen, maar afwijkende offertes die meer gelijkenis vertonen met die van [geïntimeerde] .

4.23.

Ook staat vast (2.22) dat [geïntimeerde] met haar brief van 3 februari 2021 [appellant 1] en [appellant 2] heeft gesommeerd om, kort gezegd, niet haar klanten weg te lokken naar Dmarcian Inc en hen in kennis heeft gesteld van het verstekvonnis van 1 februari 2021. Uit die sommatie had [appellant 1] en [appellant 2] duidelijk kunnen en moeten zijn dat inmiddels twee gerechtelijke instanties, te weten de Ondernemingskamer en de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam, in het conflict tussen Dmarcian Inc. en [geïntimeerde] aanleiding hadden gezien om ordemaatregelen te treffen. Die ordemaatregelen hadden duidelijk tot doel om, ter bescherming van de belangen van [geïntimeerde] , hangende het door de Ondernemingskamer bevolen onderzoek, de bestaande situatie en de tot dan toe bestaande vorm van samenwerking tussen [geïntimeerde] en Dmarcian Inc voorlopig te ‘fixeren’ om te voorkomen dat Dmarcian Inc zich de klanten, de rechten op de dmarcian-software en het overige bedrijfsdebiet van [geïntimeerde] zou toe-eigenen met mogelijk onomkeerbare gevolgen voor de continuïteit van [geïntimeerde] .

4.24.

De All Hands meeting van 1 maart 2021 laat geen andere conclusie toe dan dat [appellant 1] en [appellant 2] , ondanks het feit dat zij bekend waren met deze rechterlijke overwegingen en beslissingen, zijn doorgegaan met het ten behoeve van Dmarcian Inc weglokken van de klanten en uithollen van het bedrijfsdebiet van [geïntimeerde] . Ook dat valt hen kwalijk te nemen en is onbetamelijk en onzorgvuldig jegens de gerechtvaardigde belangen van [geïntimeerde] . Daaraan doet niet af dat Dmarcian Inc al voorafgaand aan de mondelinge behandeling bij de voorzieningenrechter verzet had ingesteld tegen het verstekvonnis van de Rotterdamse voorzieningenrechter. Daarmee had het verstekvonnis immers nog niets van zijn rechtskracht en gelding verloren, en waren de tegen Dmarcian Inc en [naam 1] verleende ordemaatregelen nog steeds van kracht, zodat er voor de voorzieningenrechter ondanks het ingestelde verzet nog steeds goede grond was om bij dat verstekvonnis aan te haken. Dat Dmarcian Inc op 22 januari 2021 de samenwerkingsovereenkomst met [geïntimeerde] had opgezegd, betekent evenmin dat het verstekvonnis zijn werking had verloren.

4.25.

[appellant 1] en [appellant 2] hebben ook nog aangevoerd dat zij de hen verweten gedragingen niet op persoonlijke titel hebben verricht, maar namens Vision die de opdrachtnemer van Dmarcian Inc is op basis van de Consultancy Agreement, en dat zij daarom ten onrechte persoonlijk worden aangesproken door [geïntimeerde] . Dit verweer, ook als het feitelijk juist zou zijn, kan hen niet baten. Ook als de verweten gedragingen namens Vision zijn verricht, is – gezien het voorgaande - de persoonlijke rol en directe betrokkenheid van [appellant 1] en [appellant 2] bij die gedragingen van zodanige aard dat hen daarvan als (indirect) bestuurders van Vision een ernstig persoonlijk verwijt kan worden gemaakt, zodat zij ook langs die weg onrechtmatig jegens [geïntimeerde] hebben gehandeld.

Slotsom

4.26.

Op het voorgaande stuiten alle grieven af. Het hof is van oordeel dat de voorzieningenrechter in het bestreden vonnis terecht de handelwijze van [appellant 1] en [appellant 2] onrechtmatig jegens [geïntimeerde] heeft geoordeeld en tegen hen de door [geïntimeerde] verlangde ordemaatregelen heeft verleend. Dat oordeel brengt mee dat [appellant 1] en [appellant 2] in het bestreden vonnis door de voorzieningenrechter terecht zijn veroordeeld in de proceskosten. Het vonnis zal daarom worden bekrachtigd. [appellant 1] en [appellant 2] zullen ook in hoger beroep als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten worden veroordeeld.

5. Beslissing

Het hof:

5.1.

wijst de vorderingen van [geïntimeerde] af voor zover zij in hoger beroep meer of anders heeft gevorderd dan in het bestreden vonnis is toegewezen;

5.2.

bekrachtigt het bestreden vonnis voor zover daarin onder 5.5, 5.6 en 5.7 [appellant 1] en [appellant 2] hoofdelijk, uitvoerbaar bij voorraad, zijn veroordeeld in de proceskosten;

5.3.

verklaart [appellant 1] en [appellant 2] voor het overige niet-ontvankelijk in hun hoger beroep;

5.4.

veroordeelt [appellant 1] en [appellant 2] , hoofdelijk, in de proceskosten in hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 798,- aan verschotten en € 2.428,- voor salaris;

5.5.

verklaart de proceskostenveroordeling onder 5.4 uitvoer bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.M van den Berg, M.A.M. Vaessen en J.G. Sijmons en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 13 februari 2024.