ECLI:NL:GHAMS:2023:751

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.303.873/01

zaak- en rolnummer rechtbank Amsterdam : 9185944/CV EXPL 21-6468

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 9 mei 2023

inzake

[appellante] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellante,

advocaat: mr. D.J.C. Hans te Middelburg,

tegen

NIEUWENDAMMER APOTHEEK B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

geïntimeerde,

advocaat: mr. S.W. Claassen te 's-Gravenhage.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna [appellante] en Nieuwendammer Apotheek genoemd.

[appellante] is bij dagvaarding van 19 april 2021 in hoger beroep gekomen van een (mondeling) vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam, (hierna: de kantonrechter), van 19 juli 2021, onder bovenvermeld zaak- en rolnummer gewezen tussen [appellante] als eiseres en Nieuwendammer Apotheek als gedaagde (hierna: het bestreden vonnis).

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, met producties;

- memorie van antwoord, met producties;

- akte aan de zijde van [appellante] van 21 juni 2022, met een productie.

Op 22 februari 2023 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Bij die gelegenheid heeft [appellante] door mr. Hans voornoemd en Nieuwendammer Apotheek door mr. Claassen voornoemd het woord laten voeren, ieder aan de hand van pleitaantekeningen die zijn overgelegd.

Ten slotte is arrest gevraagd.

[appellante] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - Nieuwendammer Apotheek alsnog zal veroordelen tot betaling van € 4.435,86 inclusief btw, vermeerderd met rente en kosten.

Nieuwendammer Apotheek heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van [appellante] in de kosten van het hoger beroep.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

2.Feiten

De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis geen feiten opgenomen. Het hof gaat uit van de volgende feiten, die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan.

2.1.

[appellante] is intermediair in de zorg en in de medische sector. Zij zoekt en bemiddelt personeel en levert dit aan de inlener, waarbij de uitgeleende medewerkers in dienst zijn van [appellante] .

2.2.

Nieuwendammer Apotheek exploiteert apotheken en heeft een vestiging in het gebouw van het Gezondheidscentrum Buiksloterham (hierna: het gezondheidscentrum), waarin onder meer ook huisartsenpraktijk Arts & IJ (hierna: Arts & IJ) gevestigd is. Tot 1 juni 2020 waren zowel Nieuwendammer Apotheek als Arts & IJ gehuisvest in een tijdelijk gebouw waar zij een gemeenschappelijke balie deelden in de hal van het Gezondheidscentrum, die tevens fungeerde als afgiftepunt voor medicijnen.

2.3.

Sinds augustus 2017 levert [appellante] personeel aan Nieuwendammer Apotheek. Hierover werd steeds mondeling en schriftelijk gecommuniceerd tussen de directeuren van [appellante] ( [naam 1] en [naam 2] ) en die van Nieuwendammer Apotheek ( [naam 3] ). De facturen die [appellante] vanaf 11 augustus 2017 aan Nieuwendammer Apotheek heeft verzonden zijn tot 1 april 2020 steeds door Nieuwendammer Apotheek betaald.

2.4.

Bij WhatsAppbericht van 30 januari 2020 heeft Nieuwendammer Apotheek ( [naam 3] ) [appellante] ( [naam 2] ) geschreven:
“Hey [naam 2] ,Halverwege maart stopt [naam 4] zoals je weet. Ik denk niet dat het handig is om een nieuwe collega in te werken voor het huisartsen systeem voor die laatste paar weken voor de verhuizing? Zou jij dan 3 dagen kunnen opvullen voor ons? Ma-wo-vr?”

2.5.

Daarop heeft [appellante] ( [naam 2] ) op 31 januari 2020 als volgt gereageerd:
“Goedemorgen [naam 3] , ik denk dat je helemaal gelijk hebt. We gaan dit regelen.”

2.6.

Op 15 maart 2020 hebben Nieuwendammer Apotheek ( [naam 5] ) en Arts & IJ ( [naam 6] ) elkaar via WhatsApp de volgende berichten gestuurd:
Nieuwendammer Apotheek aan Arts & IJ:
“Vraagje, wordt de telefoon van [-] van de huisarts dan doorgekoppeld met amstelkwartier aangezien er vanaf woensdag dan Niemand meer zit?”Arts & IJ aan Nieuwendammer Apotheek:
“Assistenten komen wel zolang ze niet ziek zijn maar werken in de backoffice met gesloten balie”

Daarbij heeft Arts & IJ een foto gevoegd van een aankondiging op het rolluik van de balie, waarop als coronamaatregel onder meer is weergegeven dat vanaf woensdag 17 maart 2020 alle medicatie alleen op Purmerplein 1 (de hoofdvestiging van Nieuwendammer Apotheek - hof) is op te halen.

Nieuwendammer Apotheek aan Arts & IJ:
“Ok!”

2.7.

Bij factuur van 29 april 2020 heeft [appellante] € 2.107,03 inclusief btw bij Nieuwendammer Apotheek in rekening gebracht voor 57 geleverde uren, gewerkt door [naam 7] in de periode 30 maart tot 27 april 2020 (15 uur in de weken14, 15 en 17 en 12 uur in week 16). Op de factuur is 29 mei 2020 als vervaldatum vermeld.

2.8.

Bij factuur van 3 juni 2020 heeft [appellante] € 2.328,83 inclusief btw bij Nieuwendammer Apotheek in rekening gebracht voor 63 door [naam 7] in de periode 27 april tot en met 31 mei 2020 (9 uur in week 18, 15 uur in weken 20 en 22 en 12 uur in weken 91 en 21) gewerkte uren. De vervaltermijn is 3 juli 2020.

2.9.

Bij e-mail van 1 oktober 2020 heeft Nieuwendammer Apotheek [appellante] geschreven dat zij op een reeds betaalde factuur (die ziet op de periode tot 1 april 2020 - hof) ten onrechte kosten in rekening heeft gebracht, waaronder in ieder geval over week 13 omdat het gezondheidscentrum toen al dicht ging (in verband met corona - hof). Ook heeft [appellante] Nieuwendammer Apotheek verzocht een correctie toe te passen op week 12.

2.10.

Bij e-mail van 22 juni 2020 heeft Nieuwendammer Apotheek [appellante] onder meer geschreven:
“Aangezien we geen gebruik meer zullen maken van jullie diensten zouden we ook alles officieel willen opzeggen.”

2.11.

Nieuwendammer Apotheek heeft daarop bij e-mail van diezelfde dag als volgt gereageerd:

“Oke, vanaf vandaag 22-06-2020 maakt u geen gebruik meer van onze diensten, dit noteer ik in ons systeem en geef het door aan mijn collega’s.”

2.12.

Namens [appellante] is Nieuwendammer Apotheek onder meer bij brief van 25 november 2020 gesommeerd tot betaling van de openstaande facturen over te gaan.

2.13.

Nieuwendammer Apotheek heeft de onder 2.7. en 2.8. genoemde facturen tot op heden onbetaald gelaten.

2.14.

[appellante] heeft een verklaring overgelegd van [naam 7] , waarin hij, samengevat weergegeven, verklaart dat hij vanaf januari 2020 werkzaam was voor [appellante] op de tijdelijke locatie van het Gezondheidscentrum Buiksloterham en dat er gedurende de coronamaatregelen, ondanks het feit dat de balie fysiek gesloten was, gewoon werd doorgewerkt in de backoffice voor zowel de huisartsenpraktijk als de apotheek. [naam 7] verklaart dat er in het begin na het sluiten van de balie nog medicijnen werden verstrekt (die nog in de apotheek waren) maar later niet meer (omdat er geen nieuwe medicijnen meer werden aangeleverd). Wel werden er toen nog meerdere keren per dag mensen doorverwezen naar de hoofdvestiging van de apotheek (aan het Purmerplein - hof), aldus [naam 7] .

3.Beoordeling

3.1.

In eerste aanleg heeft [appellante] gevorderd dat Nieuwendammer Apotheek bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis wordt veroordeeld tot betaling van
€ 4.435,86, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 17 mei 2018 althans 19 april 2021 over € 5.004,45 en met veroordeling van Nieuwendammer Apotheek in de proceskosten. [appellante] heeft aan deze vordering ten grondslag gelegd dat Nieuwendammer Apotheek de twee onder 2.7. en 2.8. genoemde facturen van in totaal € 4.435,86 ondanks sommatie onbetaald heeft gelaten. Daardoor is zij tevens € 568,59 aan buitengerechtelijke incassokosten verschuldigd geworden.

3.2.

De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis geoordeeld dat hij bij gebrek aan informatie niet kan vaststellen dat een overeenkomst tussen [appellante] en Nieuwendammer Apotheek bestaat op grond waarvan betaling van de facturen verschuldigd is. De kantonrechter heeft [appellante] veroordeeld in de proceskosten, waaronder de nakosten. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellante] in dit hoger beroep op.

Rechtsgeldige cessie?

3.3.

Het meest verstrekkende verweer dat Nieuwendammer Apotheek voert is dat [appellante] niet de rechthebbende van de (vermeende) vordering is, omdat [appellante] zelf heeft gesteld de betreffende vorderingen te hebben overgedragen aan een derde, ABC Finance B.V. (verder: ABC Finance), maar niet gebleken is dat die vorderingen weer aan haar zijn (terug)gecedeerd. Aanvankelijk (in de Memorie van Antwoord) stelde Nieuwendammer Apotheek zich op het standpunt dat de door [appellante] hiertoe opgestelde overgelegde akte van cessie niet was ondertekend, maar nadat [appellante] bij akte van 21 juni 2022 een beter leesbare versie van de overeenkomst had overgelegd, heeft Nieuwendammer Apotheek dit verweer - ter zitting - niet gehandhaafd en haar standpunt gewijzigd. Thans voert zij aan dat een eerdere cessie (op 1 april 2021 van ABC Finance aan OAK) niet rechtsgeldig is geweest omdat er geen mededeling van die cessie is gedaan. Daarom is volgens Nieuwendammer Apotheek ABC Finance eigenaar van de vordering gebleven en dient [appellante] niet-ontvankelijk te worden verklaard in haar vordering. [appellante] heeft hiertegen aangevoerd dat dit nieuwe verweer tardief is en in strijd met de twee-conclusieregel.

3.4.

In HR 9 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BR2045, NJ 2013/7, is beslist dat ook voor verweren die door de geïntimeerde worden aangevoerd tegen de vordering van de oorspronkelijke eiser, geldt dat wijziging of uitbreiding daarvan dient plaats te vinden in de eerste conclusie in hoger beroep. Na het nemen van de in artikel 347 lid 1 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) genoemde conclusies, is de mogelijkheid om verweren aan te voeren die niet in het verlengde liggen van de aldus door partijen omlijnde rechtsstrijd in appel beperkt tot de uitzonderingen die zijn genoemd in de arresten HR 20 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC4959, NJ 2009/21 en HR 19 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI8711, NJ 2010/154. Tot die uitzonderingen behoort het geval dat de wederpartij ondubbelzinnig erin heeft toegestemd dat het verweer alsnog in de rechtsstrijd wordt betrokken maar daarvan is in dit geval geen sprake. Anders dan Nieuwendammer Apotheek naar voren heeft gebracht, is de enkele omstandigheid dat [appellante] alsnog op het nieuwe verweer heeft gereageerd onvoldoende om die ondubbelzinnige toestemming aan te nemen. Nu gesteld noch gebleken is dat een van de andere uitzonderingen zich voordoet, is het hof van oordeel dat Nieuwendammer Apotheek te laat is met haar gewijzigde niet-ontvankelijkheidsverweer. Dit wordt dan ook verworpen.

Overeenkomst?

3.5.

Met
grief 1komt [appellante] op tegen rov. 1.1. en 1.2. van het bestreden vonnis, waarin de standpunten van partijen zijn weergegeven en is geoordeeld dat niet valt vast te stellen dat er een overeenkomst tussen partijen bestaat.

3.6.

[appellante] stelt zich op het standpunt dat er sinds augustus 2017 tussen partijen een (mondelinge) overeenkomst van opdracht bestaat, waaraan steeds uitvoering is gegeven en waarvan de facturen door Nieuwendammer Apotheek steeds zijn betaald. Volgens [appellante] verrichtten haar medewerkers werkzaamheden aan de balie - door elkaar heen - voor zowel Arts & IJ als Nieuwendammer Apotheek en betaalde Arts & IJ daarvan de ochtenden en Nieuwendammer Apotheek de middagen. Op 31 januari 2020 zijn partijen op expliciet verzoek van Nieuwendammer Apotheek een opdracht overeengekomen voor drie middagen in de week (maandag, woensdag, vrijdag), waarvan later mondeling de dagen zijn gewijzigd naar woensdag, donderdag en vrijdag. En hoewel precies rond de start van die opdracht corona uitbrak, is er ook uitvoering gegeven aan de opdracht en heeft van half maart 2020 tot 1 juni 2020 [naam 7] op woensdag, donderdag en vrijdag in de middag voor Nieuwendammer Apotheek gewerkt (waarbij de werkzaamheden voor enerzijds Arts & IJ en anderzijds Nieuwendammer Apotheek nog steeds door elkaar liepen). Daarnaast zijn er ook uren gewerkt op maandagen en dinsdagen. De overeenkomst is vóór de opzegging van 22 juni 2020 niet door Nieuwendammer Apotheek opgezegd en er is ook nooit door Nieuwendammer Apotheek aan [appellante] gecommuniceerd dat zij vanwege de coronamaatregelen geen behoefte meer had aan personeel. Onder deze omstandigheden kan Nieuwendammer Apotheek [appellante] niet laten opdraaien voor de kosten van personeel dat Nieuwendammer Apotheek wel heeft ingeleend maar waaraan zij bij nader inzien geen behoefte had, aldus steeds [appellante] .

3.7.

Nieuwendammer Apotheek voert als verweer dat de overeenkomst met [appellante] met betrekking tot de inlening van personeel ‘vraaggestuurd’ was en dat haar behoefte aan personeel zeer wisselend was. De afstemming van het benodigde personeel ging steeds in overleg tussen de directeuren van partijen en er bestond geen afspraak voor een vaste invulling voor een gefixeerde termijn. Een formele opzegging van de overeenkomst was dan ook niet nodig volgens Nieuwendammer Apotheek. Nieuwendammer Apotheek voert verder aan dat er vanaf 15 maart 2020 geen werkzaamheden voor haar zijn verricht omdat de balie als gevolg van de coronamaatregelen vanaf toen gesloten was. De telefoon stond doorgeschakeld en er werd geen medicatie meer uitgegeven. [appellante] was hiervan op de hoogte. Vanwege de nauwe verwevenheid tussen de bestuurders van [appellante] , Arts & IJ en het Gezondheidscentrum ( [naam 2] , directeur van [appellante] is tevens manager van het gezondheidscentrum en broer van [naam 6] , huisarts en bestuurder van Arts & IJ, terwijl de moeder van de broers directeur van het Gezondheidscentrum is) is sprake van vereenzelviging van in ieder geval [appellante] en het Gezondheidscentrum. Bovendien wist ook [appellante] dat het rolluik van de balie sinds 15 maart 2020 gesloten was. Verder wist [naam 2] en daarmee [appellante] dat er tussen Nieuwendammer Apotheek en zijn broer afspraken omtrent sluiting waren gemaakt, zo stelt Nieuwendammer Apotheek.

3.8.

Het hof is van oordeel dat partijen op 31 januari 2020 - afgezien van de losse afspraken die zij soms met elkaar maakten - een overeenkomst met elkaar zijn aangegaan voor het leveren van personeel door [appellante] aan Nieuwendammer Apotheek voor drie middagen in de week in de periode half maart tot 1 juni 2020. Rappange heeft daartoe in het onder 2.4. genoemde WhatsAppbericht een concreet aanbod gedaan en, anders dan Nieuwendammer Apotheek heeft aangevoerd, valt in de reactie daarop - het WhatsAppbericht waarin [naam 2] schrijft ‘We gaan dit regelen’ (zie 2.5) - niet te lezen dat partijen dit nog nader met elkaar zouden afstemmen, maar betreft dit een aanvaarding van dat aanbod. Een dergelijke ‘vaste’ overeenkomst dient te worden opgezegd. Niet in geschil is dat er niet schriftelijk is opgezegd tijdens de looptijd van de overeenkomst (de opzegging van 22 juni 2020 (zie 2.10) is van daarna). Dat er mondeling is opgezegd is niet (concreet) gesteld en onderbouwd. Nieuwendammer Apotheek voert aan dat [appellante] op de hoogte was van afspraken tussen Nieuwendammer Apotheek en Arts & IJ, maar, nog daargelaten dat [appellante] daarbij geen partij was, zien die afspraken uitsluitend op de sluiting van het rolluik van de balie (zie 2.6.). Uit de enkele omstandigheid dat de balie dicht was hoefde [appellante] niet zelfstandig de conclusie te trekken dat Nieuwendammer Apotheek geen personeel meer nodig had of daar actief naar te informeren bij Nieuwendammer Apotheek. Mede gelet op de gemaakte vaste afspraak, lag het juist op de weg van Nieuwendammer Apotheek, die de afspraak wilde wijzigen, om dit duidelijk aan [appellante] te communiceren. Dat heeft zij nagelaten.

3.9.

Nieuwendammer Apotheek heeft betwist dat er werkzaamheden zijn verricht, maar deze betwisting is, gelet op de met stukken onderbouwde stellingen van [appellante] die daar tegenover staan, onvoldoende gemotiveerd zodat het hof daaraan voorbij gaat. Hetzelfde geldt voor de stelling van Nieuwendammer Apotheek dat de werkzaamheden niet zouden zijn verricht voor Nieuwendammer Apotheek. Zoals hiervoor uitgelegd, dient het niet communiceren over de coronasituatie tussen partijen, voor rekening van Nieuwendammer Apotheek te komen. [appellante] heeft gestaafd met roosters en de verklaring van [naam 7] onderbouwd dat [naam 7] in de periode half maart tot juni 2020 op de woensdagen, donderdagen en vrijdagen (de uiteindelijk mondeling afgesproken dagen - dit is door Nieuwendammer Apotheek niet betwist) in de middag heeft gewerkt. Dit zijn de vast afgesproken uren, voor de betaling waarvan Nieuwendammer Apotheek overeenkomstig de bestaande afspraken met Arts & IJ (Arts & IJ betaalde de ochtenduren en Nieuwendammer Apotheek de middaguren) verantwoordelijk is. Het hof zal Nieuwendammer Apotheek dan ook veroordelen tot betaling van die uren aan [appellante] .

3.10.

Anders is dit voor de extra op maandagen en dinsdagen gewerkte middaguren, waarop de facturen ook zien en waarvoor geen expliciete (vaste) opdracht bestond. [appellante] stelt ter onderbouwing van dit deel van haar vordering dat het werk aan de balie ook ten behoeve van de apotheek wel door moest gaan, terwijl er (van de apotheek) niemand meer kwam opdagen, en beroept zich op de verklaring van [naam 7] . [naam 7] verklaart evenwel over die extra uren dat hij die ‘doorkreeg van de huisarts’. De uren werden dus gewerkt in opdracht van Arts & IJ en zonder expliciete opdracht kan Nieuwendammer Apotheek niet voor de betaling van deze uren verantwoordelijk worden gehouden. Hier geldt dat het gebrek aan communicatie voor rekening van [appellante] komt. Indien zij de desbetreffende uren (door haarzelf ‘no show uren’ genoemd) wilde doorbereken aan Nieuwendammer Apotheek, had zij dit op voorhand met haar moeten afstemmen. Dat is niet gebeurd, zodat dit deel van de vordering zal worden afgewezen.

3.11.

Uitgaande van de niet althans onvoldoende door Nieuwendammer Apotheek weersproken berekening van [appellante] als opgenomen in randnummer 45 van de Memorie van Grieven, zijn er 75 uren in rekening gebracht die onder de vaste overeenkomst vallen (9 uren per week in de weken 14 t/m 17, 6 uren per week in de weken 18 en 21 en 9 uren per week in de weken 19, 20 en 22). Bij een uurtarief van
€ 30,55 en vermeerderd met 21 % btw, leidt dit tot een totaal verschuldigde hoofdsom van (€ 30,55 x 75 x 21% =) € 2.772,41 inclusief btw.

Rente en kosten

3.12.

Grief 2 t/m 4zijn gericht tegen de afwijzing door de kantonrechter van de gevorderde rente en (proces)kosten. [appellante] wijst erop dat zij thans de wettelijke handelsrente vordert in plaats van (in eerste aanleg) de wettelijke rente en dat de vordering terzake van de buitengerechtelijke incassokosten in hoger beroep wel in het petitum is opgenomen.

3.13.

Nieuwendammer Apotheek heeft hiertegen onder meer aangevoerd dat wettelijke rente en kosten zijn aan te merken als schadevergoeding en geen nevenrechten in de zin van artikel 6:142 Burgerlijk Wetboek (BW) zijn, die bij een cessie mee overgaan.

3.14.

Dit verweer slaagt. Deze vormen van schadevergoeding ontstaan zelfstandig in het vermogen van degene die de schade lijdt. Uit de overgelegde akte van cessie blijkt dat uitsluitend de hoofdsom van de respectieve facturen per 23 maart 2022 aan [appellante] zijn overgedragen. Voor de gevorderde wettelijke handelsrente geldt dat uitsluitend de na de overgang van de vordering door [appellante] geleden schade in haar vermogen is ontstaan, zodat ten aanzien van beide facturen alleen de wettelijke handelsrente vanaf 23 maart 2022 kan worden toegewezen. De buitengerechtelijke incassokosten zullen worden afgewezen omdat gesteld noch gebleken is dat [appellante] ná datum overdracht nog buitengerechtelijke werkzaamheden heeft verricht die voor vergoeding in aanmerking komen. Alle overgelegde aanmaningen dateren van voor 23 maart 2022.

Conclusie

3.15.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het bestreden vonnis zal worden vernietigd en dat aan hoofdsom € 2.772,41 inclusief btw zal worden toegewezen, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 23 maart 2022.

3.16.

De bewijsaanbiedingen van partijen hebben geen betrekking op voldoende concrete stellingen die, indien bewezen, tot een ander oordeel in deze zaak kunnen leiden.

3.17.

In de uitkomst van dit geschil ziet het hof aanleiding de proceskosten in beide instanties te compenseren.

4.Beslissing

Het hof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep en opnieuw rechtdoende:

veroordeelt Nieuwendammer Apotheek tot betaling aan [appellante] van
€ 2.772,41 inclusief btw, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 23 maart 2022;

compenseert de proceskosten in beide instanties, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;

verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.S. Arnold, G.C. Boot en F.J. van de Poel en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 9 mei 2023