ECLI:NL:GHAMS:2023:647

Uitspraak

beschikking

___________________________________________________________________

GERECHTSHOF AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

zaaknummer: 200.315.771/01 OK

beschikking van de Ondernemingskamer van 23 februari 2023

inzake

de vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[A],

gevestigd te [....] ,

VERZOEKSTER,

advocaten:
mr. M.R.C. van Zoest,
mr. P.E. Hendriksenen
mr. B. van Voorst, allen kantoorhoudende te Amsterdam,

t e g e n

de vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

MINISTERIE VAN VOEDINGSZAKEN B.V.,

gevestigd te Schalkhaar, gemeente Deventer,

VERWEERSTER,

advocaten:
mr. Y.N. Rosina, kantoorhoudende te Naarden, en
mr. G.W. van Bolhuis, kantoorhoudende te Halfweg, gemeente Haarlemmermeer,

e n t e g e n

1. de vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[B],

gevestigd te [....] ,

2. de vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

FELTWERK B.V.,

gevestigd te ’s-Gravenhage,

BELANGHEBBENDEN,

advocaten:
mr. Y.N. Rosina, kantoorhoudende te Naarden, en
mr. G.W. van Bolhuis, kantoorhoudende te Halfweg, gemeente Haarlemmermeer.

Hierna zal verzoekster worden aangeduid als [A] en verweerster als MvV. Belanghebbenden zullen worden aangeduid als [B] en Feltwerk.

1.Het verloop van het geding

1.1

[A] heeft bij verzoekschrift van 12 september 2022 de Ondernemingskamer verzocht, samengevat,

een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van MvV over de periode vanaf 1 december 2021;

als onmiddellijke voorzieningen voor de duur van de procedure

a. een onafhankelijke bestuurder van MvV te benoemen, met doorslaggevende stem in het bestuur, zonder wie MvV niet vertegenwoordigd kan worden en die het tot zijn taak mag rekenen om een minnelijke regeling te onderzoeken;

b. de door [B] en Feltwerk gehouden aandelen in MvV ten titel van beheer over te dragen aan een door de Ondernemingskamer te benoemen beheerder; althans

c. [B] en Feltwerk te verbieden om te stemmen voor een besluit dat ertoe strekt [A] aan te wijzen als “
Bad Leaver” in de zin van de statuten van MvV; althans

d. een andere voorziening te treffen die de Ondernemingskamer juist acht;

3. MvV te veroordelen in de kosten van de procedure.

1.2

MvV, [B] en Feltwerk hebben bij voorwaardelijk verweerschrift van 22 september 2022 en bij verweerschrift van 27 september 2022 de Ondernemingskamer primair verzocht om [A] niet-ontvankelijk te verklaren in haar verzoek en subsidiair haar verzoek af te wijzen. Meer subsidiair hebben MvV, [B] en Feltwerk de Ondernemingskamer verzocht bepaalde onmiddellijke voorzieningen te treffen en uiterst subsidiair om de door [A] verzochte onmiddellijke voorzieningen uitsluitend toe te wijzen als [A] zekerheid stelt voor betaling van de kosten daarvan. MvV, [B] en Feltwerk hebben de Ondernemingskamer verzocht [A] in alle gevallen te veroordelen in de kosten van het geding.

1.3

Het verzoek is behandeld op de zitting van de Ondernemingskamer van 29 september 2022. De advocaten hebben toen de standpunten van de verschillende partijen toegelicht aan de hand van overgelegde aantekeningen en wat mr. Van Zoest en mr. Van Voorst betreft onder overlegging van tevoren toegestuurde nadere producties. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt. Ter zitting heeft mr. Van Zoest namens [A] haar verzoek aangevuld in die zin dat zij de Ondernemingskamer heeft verzocht [B] bij wijze van onmiddellijke voorziening te schorsen als bestuurder van MvV. Mr. Van Zoest heeft namens [A] de Ondernemingskamer voorts verzocht op de kortst mogelijke termijn uitspraak te doen op het verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen.

1.4

De Ondernemingskamer heeft op de zitting van 29 september 2022 op de voet van artikel 2:349a lid 3 BW mondeling uitspraak gedaan op de verzochte onmiddellijke voorzieningen (ECLI:NL:GHAMS:2022:3788). De Ondernemingskamer heeft geoordeeld dat naar haar voorlopig oordeel gegronde redenen bestaan om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van MvV en dat er zwaarwegende redenen zijn die maken dat de toestand van de vennootschap het treffen van onmiddellijke voorzieningen vereist. De Ondernemingskamer heeft bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van de procedure met onmiddellijke ingang [B] als bestuurder van MvV geschorst en, voor zover nodig in afwijking van de statuten van MvV, een nader aan te wijzen persoon benoemd tot bestuurder van MvV met beslissende stem en bepaald dat deze bestuurder zelfstandig bevoegd is MvV te vertegenwoordigen en dat zonder deze bestuurder MvV niet vertegenwoordigd kan worden. Voorts heeft de Ondernemingskamer voor de duur van de procedure verboden dat op enige aandeelhoudersvergadering van MvV zal worden gestemd over een situatie als bedoeld in artikel 10a van de statuten van MvV (zoals opgenomen bij statutenwijziging van 16 augustus 2022).

1.5

Bij beschikking van 30 september 2022 heeft de Ondernemingskamer mr. drs. D.R. de Breij te Utrecht aangewezen als bestuurder van MvV, een en ander zoals bedoeld in de hiervoor genoemde mondelinge uitspraak van 29 september 2022 (ECLI:NL:GHAMS:2022:2889).

2.Inleiding en feiten

2.1

Deze zaak gaat over een misgelopen samenwerking tussen drie partijen; [A] , [B] en Feltwerk. Zonder medeweten van oprichter [A] hebben [B] en Feltwerk het ertoe geleid dat het nagenoeg enige actief aan de vennootschap is onttrokken. Dit actief is nadien ondergebracht in een onderneming waarin [A] geen, maar (de aandeelhouders van) [B] en Feltwerk wel een belang hebben.

2.2

MvV is op 10 augustus 2018 opgericht. [A] , [B] en Feltwerk houden respectievelijk 47,3%, 39,1% en 13,6% van de aandelen in MvV. MvV is een investeringsvehikel van haar drie aandeelhouders. Tot aan haar schorsing door de Ondernemingskamer op 29 september 2022 (zie 1.4) was [B] enig bestuurder van MvV.

2.3

[C] (hierna: [C] ) houdt alle aandelen in [A] en is haar enige bestuurder. [D] (hierna: [D] ) houdt alle aandelen in [B] en is haar enige bestuurder. [E] (hierna: [E] ) houdt alle aandelen in Feltwerk en is haar enige bestuurder.

2.4

MvV heeft op 7 februari 2020 Foodned Holding B.V. (hierna: Foodned) opgericht. Foodned staat aan het hoofd van een groep rechtspersonen die zich bezighoudt met persoonlijk voedingsadvies en de daaraan gekoppelde verkoop van maaltijdboxen. Zij gebruikt daartoe onder meer de handelsnaam Happ.

2.5

Bij oprichting van Foodned is MvV tot haar bestuurder benoemd en zijn alle bij oprichting geplaatste 200.000 aandelen met een nominale waarde van € 1 per aandeel uitgegeven aan MvV. Daarbij zijn Foodned en MvV overeengekomen dat MvV haar stortingsplicht in natura zou voldoen. Blijkens een akte van inbreng, eveneens van 7 februari 2020, heeft MvV de aandelen Foodned volgestort door middel van de inbreng van de activa die zijn vermeld op de aan de akte van inbreng gehechte beschrijving, bestaande uit betaalde ontwikkelingskosten en bestede uren met een waarde van in totaal € 200.000. In de oprichtingsakte is - kort gezegd - vermeld dat indien na oprichting de waarde van de inbreng voor de heffing van belastingen op een lager bedrag wordt vastgesteld, de waarde van de inbreng dienovereenkomstig zal worden aangepast, met dien verstande dat bij een verlaging MvV onder meer kan kiezen om een met het bedrag van die verlaging overeenkomend aantal aandelen om niet aan Foodned te leveren. De akte van inbreng bepaalt voorts:

“
VOLSTORTING

De vennootschap[Foodned – Ondernemingskamer]
constateert dat de oprichter[MvV – Ondernemingskamer]
met het voorgaande volledig heeft voldaan aan de verplichting tot inbreng die op de oprichter rustte.

Daarmee heeft de oprichter voldaan aan de verplichting tot volstorting van de door de oprichter in het kapitaal van de vennootschap genomen aandelen.”

2.6

Op 16 april 2021 is [F] (hierna: [F] ) tot het bestuur van Foodned toegetreden. MvV en [F] zijn ieder bevoegd Foodned zelfstandig te vertegenwoordigen.

2.7

In de tweede helft van 2021 is er discussie ontstaan over de waarde van de door MvV ter voldoening van haar stortingsplicht op de aandelen in Foodned ingebrachte ontwikkelingskosten en bestede uren.

2.8

Op 1 december 2021 is [A] teruggetreden als bestuurder van MvV en opgevolgd door [B] . [C] is nadien aan de slag gegaan als Managing Partner bij investeringsmaatschappij Holland Communication Group (hierna: HCG). HCG had op dat moment reeds geïnvesteerd in Foodned in de vorm van een converteerbare lening.

2.9

Op 8 augustus 2022 heeft een algemene vergadering van MvV plaatsgevonden. Tijdens de algemene vergadering van MvV hebben de aandeelhouders unaniem voor een statutenwijziging gestemd.

2.1

Op 16 augustus 2022 zijn de statuten van MvV dienovereenkomstig gewijzigd. Na die wijziging luidt artikel 10a van de statuten, voor zover van belang:

“
AANVULLING OP DE BLOKKERINGSREGELING

Artikel 10a

1.Aanvulling op de blokkeringsregeling

Het bepaalde in dit artikel 10a geldt als aanvulling op de blokkeringsregeling opgenomen in artikel 10 van de statuten van de Vennootschap.

2.Aanvullende aanbiedingsverplichting

Onverminderd het bepaalde in deze statuten is een aandeelhouder verplicht haar aandelen aan te bieden als ten aanzien van die aandeelhouder zich het volgende voordoet:

(…)

b. indien tussen de aandeelhouder en de overige aandeelhouders een onwerkbare situatie is ontstaan.

3. Tussen de aandeelhouders en de overige aandeelhouders wordt geacht een onwerkbare situatie te zijn ontstaan indien:

a. met volstrekte meerderheid van de uitgebrachte stemmen door de algemene vergadering is besloten dat de aandeelhouder door zijn gedragingen de belangen van de vennootschap zodanig schaadt, dat het voortduren van zijn aandeelhouderschap in redelijkheid niet kan worden geduld in de zin van artikel 2:336 van het Burgerlijk Wetboek;

(…)

In de in dit lid genoemde gevallen wordt een aandeelhouder geacht een “bad leaver” te zijn.

4. De aandelen gelden als aangeboden op het moment waarop zich een hiervoor omschreven situatie ten aanzien van een aandeelhouder voordoet.”

In artikel 10c van de gewijzigde statuten is opgenomen:

“(…)

2. Bad Leaver

Indien de overdracht voortvloeit uit een situatie waardoor de overdragende aandeelhouder als “bad leaver” als genoemd in artikel 10a lid 3 van de statuten is aan te merken, wordt de prijs zoals bepaald op de wijze als in artikel 10 lid 5 van de statuten, verminderd tot één/derde van de aldus bepaalde prijs.”

2.11

Bij e-mail van 24 augustus 2022 heeft [F] namens Foodned [A] bericht dat de waarde van de inbreng van MvV bij oprichting van Foodned slechts € 35.000 bedroeg in plaats van € 200.000, dat MvV daarmee niet aan haar stortingsverplichting heeft voldaan en dat Foodned [A] daarvoor als destijds enig bestuurder van MvV aansprakelijk houdt.

2.12

Bij e-mail van 26 augustus 2022 hebben [B] en Feltwerk [A] aansprakelijk gesteld voor eventuele schade als gevolg van het niet voldoen aan de stortingsverplichting.

2.13

Eind augustus 2022 was de aandelenverdeling als volgt: MvV en [F] hielden 55% respectievelijk 11,5% van de aandelen in het kapitaal van Foodned. Voor MvV was haar participatie in Foodned haar nagenoeg enige actief. Foodned heeft daarnaast nog twee andere aandeelhouders ( [G] en [H] ) en houdt zelf 18,5% van de aandelen in haar eigen kapitaal. De aandeelhoudersverhoudingen kunnen daarmee schematisch als volgt worden weergegeven:

2.14

Op 30 augustus 2022 hebben de aandeelhouders van Foodned een aandeelhoudersbesluit genomen. Voor zover van belang luidt dit besluit als volgt:

TAKING INTO ACCOUNT THAT:

A. the resolutions contained here in are in accordance with the statutory objectives of the Company[Foodned, Ondernemingskamer]
and are taken in the interest of the Company, its affiliates and its business;

B. all resolutions of the Shareholders referred to below have been adopted unanimously.

RESOLVE HEREBY AS OF THE DATE OF THIS SHAREHOLDER DECISION:

-
To accept all the shares in the Company which are currently held by Ministerie van Voedingszaken BV ("MvV") and which have been offered to the Company by MvV pursuant to article 2 of the 'Slotverklaring' of the 'Oprichtingsakte van Foodned Holding BV' for free ("om niet") and/or to arrange for withdrawal of such shares ("intrekking''), including the possible required amendment of the Articles of Association of the Company to enable the aforementioned acceptance/withdrawal and/or to execute the same by other means as further to be determined in consultation with the Notary/legal advisor of the Company. This decision is in conformity with the decision and advice of the management board dated 29 August 2022, in this respect.”

Dit besluit is ondertekend door onder meer [D] , handelend namens [B] die op haar beurt handelde namens MvV. MvV heeft [A] daarover op dat moment niet geïnformeerd.

2.15

Bij e-mail van 31 augustus 2022 heeft het bestuur van MvV een aandeelhoudersvergadering bijeengeroepen voor 8 september 2022. Als agendapunten zijn onder meer opgenomen ‘
Goedkeuring (voor zover nodig) van bestuursbesluit d.d. 26 augustus 2022 tot a. terug leveren Foodned aandelen conform Slotverklaring artikel 2 van de Oprichtingsakte van[Foodned]
dan wel b. tot uitbrengen goedkeurende stem tot intrekking van alle door de MvV gehouden aandelen Foodned’ en ‘
Besluit nemen in de zin van artikel 10a.3.a van de Statuten van MvV’.

2.16

[A] heeft bij e-mail van haar advocaat van 7 september 2022 haar bezwaren tegen het beleid en de gang van zaken van MvV kenbaar gemaakt. In die e-mail is onder andere opgenomen dat ten aanzien van het agendapunt ‘
Besluit nemen in de zin van artikel 10a.3.a van de Statuten van MvV’om verschillende redenengeen rechtsgeldig besluit kan worden genomen. Ten aanzien van het voornemen van het bestuur van MvV om feitelijk de door MvV gehouden aandelen in het kapitaal om niet over te dragen is het volgende opgenomen:

“
Bij de oprichting van Foodned is overeengekomen dat MVV een bedrag van EUR 200.000 stort op de aan haar uit te geven aandelen. Dat zou plaatsvinden door storting in natura. MVV heeft aan die inbrengverplichting voldaan, meer specifiek doordat MVV haar indirect bestuurder, de heer [C] , aan Foodned ter beschikking heeft gesteld als manager. Later is gebleken dat de vastlegging daarvan beter moest. De voor de hand liggende oplossing was dat de relevante entiteit alsnog facturen zou sturen voor de desbetreffende werkzaamheden. Dat is geenszins onoorbaar: er is werk verricht en het is volkomen logisch dat indien blijkt dat daarvoor facturen hadden moeten worden verzonden, dat die alsnog worden verzonden. Kort en goed: alle inbreng is verricht.

Het ontbreekt dus sowieso aan enige grondslag voor de gestelde vorderingen van Foodned in dit verband. Bovendien is in artikel 2 van de slotverklaring van de akte van oprichting van Foodned opgenomen dat uitsluitend indien “de oprichting de waarde van een of meer van de in de inbreng begrepen vermogensbestanddelen voor de heffing van de directe belastingen onherroepelijk wordt vastgesteld op een ander bedrag dan daaraan werd toegekend volgens de onder a bedoelde balans, […] de inbreng [zal] zijn geschied voor die waarde en zal die waarde in aanmerking worden genomen bij de toepassing van het hiervoor bepaalde […]”. Uitsluitend in dat geval kan er sprake van zijn dat MVV “een zodanig aantal aandelen om niet aan [Foodned levert], […], als overeenkomt met dat verschil”.

Er is echter geen sprake van dat de inbreng van MVV minder is dan EUR 200.000. [A] is ook niet bekend met een onherroepelijke vaststelling van een lagere waarde, zoals hiervoor bedoeld, namelijk door de Belastingdienst. Zonder een daartoe strekkend, onherroepelijk besluit van de Belastingdienst, kan van een verplichting tot het om niet terug leveren van de aandelen aan Foodned sowieso geen sprake zijn. Uw voornemen om alle aandelen om niet terug te leveren is onbegrijpelijk en onjuist.”

[A] heeft [B] als bestuurder van MvV daarbij gesommeerd om de oproeping voor de algemene vergadering in te trekken en niet over te gaan tot levering van de aandelen in het kapitaal van Foodned aan Foodned. Ook heeft [A] MvV verzocht aan haar te verstrekken het bestuursbesluit van 26 augustus 2022, alle correspondentie tussen MvV en Foodned over het voornemen om de aandelen om niet over te dragen en alle correspondentie met de Belastingdienst ten aanzien van de inbrengverplichting. Verder heeft [A] opgemerkt dat de jaarrekening van Foodned over het verlengde boekjaar 2021 volgens informatie uit het handelsregister op 23 augustus 2022 is opgemaakt en vastgesteld en op 30 augustus 2022 is gedeponeerd. [A] heeft om een afschrift van de jaarrekening verzocht, alsmede de daarmee verband houdende besluitvorming. [A] heeft verder verzocht te bevestigen dat MvV, totdat een nieuwe algemene vergadering van aandeelhouders is gehouden of overleg tussen partijen heeft plaatsgevonden, geen uitvoering zal geven aan het bestuursbesluit dat ertoe strekt dat MvV haar aandelen in het kapitaal van Foodned om niet zal overdragen.

2.17

Bij e-mail van 8 september 2022 heeft [B] aan de advocaat van [A] bericht dat de algemene vergadering diezelfde middag doorgang zal vinden en dat zij zich in de overige punten niet kan vinden, maar dat een reactie daarop spoedig zal volgen. In reactie op die e-mail heeft de advocaat van [A] bericht dat mr. Van Zoest en zijzelf namens [A] de algemene vergadering zullen bijwonen. [B] heeft daarin aanleiding gezien de algemene vergadering te verplaatsen naar een nader te bepalen datum.

2.18

Bij e-mail van eveneens 8 september 2022 heeft mr. Van Zoest [B] verzocht te bevestigen dat in ieder geval totdat alsnog een algemene vergadering van MvV is gehouden, MvV geen uitvoering zal geven aan het kennelijk genomen bestuursbesluit tot teruglevering om niet van de door haar in Foodned gehouden aandelen. Mr. Van Zoest heeft daarbij bericht dat bij gebreke van de gevraagde bevestiging hij [A] zal adviseren zich tot de Ondernemingskamer te wenden. Ook heeft mr. Van Zoest het verzoek om informatie herhaald.

2.19

Bij e-mail van 9 september 2022 heeft [B] mr. Van Zoest bericht dat zij zich genoodzaakt ziet eveneens juridische bijstand in te schakelen, met de toezegging dat zij vervolgens zo spoedig mogelijk zal reageren op de e-mails die namens [A] zijn verstuurd. Bij e-mail van diezelfde dag concludeert mr. Van Zoest dat de gevraagde bevestiging dat MvV geen uitvoering zal geven aan het bestuursbesluit van 26 augustus 2022 niet is gegeven en verzoekt hij [B] nogmaals die bevestiging te geven en per omgaande de gevraagde informatie aan [A] te verstrekken.

2.2

Op 9 september 2022 is Personalized Nutrition Holding B.V. opgericht. Impact B.V., waarvan [F] enig aandeelhouder en enig bestuurder is, Feltwerk en [B] zijn bestuurders van deze vennootschap. [E] , [D] en [F] zijn de
ultimate beneficial owners.

2.21

Op 12 september 2022 zijn de vennootschappen MyHapp B.V. en MyHapp IP B.V. opgericht, beide met Personalized Nutrition Holding B.V. als enig aandeelhouder en Impact B.V. en [B] als bestuurders. Tussen Foodned en de nieuw opgerichte vennootschappen is een overeenkomst tot stand gekomen op basis waarvan de nieuwe onderneming de merknaam Happ heeft overgenomen.

2.22

Eveneens op 12 september 2022 heeft [B] mr. van Zoest laten weten geen gevolg te geven aan diens onder 2.18 en 2.19 vermelde verzoeken. Op 22 september 2022 heeft de algemene vergadering van Foodned MvV ontslagen als bestuurder van Foodned.

3.De gronden van de beslissing

3.1

[A] heeft aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van MvV en dat de toestand van de vennootschap nodig maakt dat onmiddellijke voorzieningen worden getroffen. Als toelichting heeft [A] – samengevat – het volgende naar voren gebracht:

a. Het bestuur van MvV verwaarloost het belang van MvV met het voornemen om de aandelen Foodned om niet over te dragen aan Foodned.

b. Het bestuur van MvV houdt onvoldoende rekening met de belangen van [A] door de uitstoting van [A] ter stemming te brengen.

c. Het bestuur van MvV weigert [A] van informatie te voorzien.

d. Het bestuur van MvV en [B] en Feltwerk weigeren overleg met [A] .

e. MvV neemt geen verantwoordelijkheid ten aanzien van haar deelneming Foodned en legt daarover geen verantwoording af.

3.2

MvV, [B] en Feltwerk hebben in de eerste plaats aangevoerd dat [A] niet-ontvankelijk moet worden verklaard in haar verzoek. Daarnaast hebben MvV, [B] en Feltwerk inhoudelijk gemotiveerd verweer gevoerd. De Ondernemingskamer zal hieronder waar nodig op dit verweer ingaan.

3.3

De Ondernemingskamer oordeelt als volgt.

Ontvankelijkheid [A]

3.4

MvV, [B] en Feltwerk hebben aangevoerd dat na ontvangst van de bezwarenbrief op 7 september 2022 (zie 2.16) niet een zodanige termijn is verstreken dat MvV redelijkerwijze de gelegenheid heeft gehad om de bezwaren te onderzoeken en naar aanleiding daarvan maatregelen te nemen. Het verzoekschrift is kort nadien, op maandag 12 september 2022, ingediend. [A] is daarom op de voet van artikel 2:349 lid 1 BW niet-ontvankelijk, aldus MvV, [B] en Feltwerk. Daarnaast hebben zij aangevoerd dat [A] misbruik maakt van haar bevoegdheid een enquête te verzoeken, omdat zij deze procedure aanhangig heeft gemaakt terwijl zij niet wenst dat een onderzoek wordt gelast. [A] heeft deze procedure uitsluitend geëntameerd als pressiemiddel met als oogmerk om een meerderheidsbelang in MvV te verkrijgen.

3.5

De Ondernemingskamer volgt MvV, [B] en Feltwerk niet in hun standpunt dat [A] niet-ontvankelijk is in haar verzoek. Op 31 augustus 2022 zijn de aandeelhouders van MvV, waaronder [A] , opgeroepen voor een aandeelhoudersvergadering te houden op 8 september 2022 (zie 2.15). [A] heeft haar bezwaren tegen het beleid en de gang van zaken bij MvV bij brief van 7 september 2022 aan MvV kenbaar gemaakt. De oproeping voor de aandeelhoudersvergadering is uiteindelijk ingetrokken. [A] heeft meermalen verzocht te bevestigen dat MvV, totdat een nieuwe algemene vergadering van aandeelhouders is gehouden of overleg tussen partijen heeft plaatsgevonden, geen uitvoering zal geven aan het bestuursbesluit dat ertoe strekt dat MvV haar aandelen in het kapitaal van Foodned om niet zal overdragen. Omdat [B] heeft laten weten die bevestiging niet te geven heeft [A] zich op 12 september 2022 genoodzaakt gezien haar verzoekschrift in te dienen. Onder deze omstandigheden is de Ondernemingskamer van oordeel dat de termijn tussen ontvangst van de bezwarenbrief en het indienen van het verzoekschrift niet onredelijk is in de zin van artikel 2:349 lid 1 BW, zodat [A] ontvankelijk is in haar verzoek. Het enkele feit dat [A] de Ondernemingskamer in overweging heeft gegeven eerst te beslissen op haar verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen en pas later op het verzoek tot het gelasten van een onderzoek maakt niet dat sprake is van misbruik van (proces)recht. Voor het overige hebben MvV, [B] en Feltwerk de stelling dat sprake is van misbruik van de bevoegdheid een enquête te verzoeken niet, althans niet voldoende onderbouwd.

ad. a. Overdracht aandelen Foodned om niet / intrekking aandelen Foodned

3.6

[A] heeft aangevoerd dat met het voornemen van het bestuur van MvV om de door MvV gehouden aandelen in Foodned om niet aan Foodned over te dragen niet in het belang van MvV is. Foodned heeft weliswaar liquiditeitsproblemen maar is in de kern een gezonde onderneming, die miljoenen waard is en er zijn investeerders bereid om te investeren. [A] betwist dat MvV niet aan haar stortingsplicht heeft voldaan, zodat daarin geen reden is gelegen om de aandelen om niet over te dragen. Ter zitting heeft [A] laten weten dat zij inmiddels ermee bekend is dat MvV heeft meegewerkt aan intrekking van de door haar gehouden aandelen in Foodned.

3.7

MvV, [B] en Feltwerk hebben daartegenover gesteld dat [A] , na haar periode als bestuurder, de vennootschap had achtergelaten met veel schulden en dat de investeringsmogelijkheden waaraan [A] refereert geen soelaas boden. Daarbij heeft [A] ondanks herhaalde sommaties niet voldaan aan haar stortingsplicht; zij had slechts aandelen in Peeves.nl B.V. ter waarde van € 35.000 ingebracht. Het restant van de inbreng was volgens de accountant niet onderbouwd. Als gevolg daarvan was een grote schuld van MvV aan Foodned ontstaan. Het bestuur van MvV zag zich daarom genoodzaakt te handelen en heeft een reddingsplan opgesteld. Onderdeel van dat reddingsplan was het opzetten van een nieuwe structuur, waartoe drie vennootschappen zijn opgericht (zie 2.20 en 2.21). Tussen Foodned en de nieuw opgerichte vennootschappen is een overeenkomst gesloten, aangevuld met een zogenaamde
earn outbepaling. De belangen van de stakeholders waaronder [A] zijn daarbij in acht genomen; zij hebben nu de kans dat zij iets terugkrijgen van hun investering. De kans dat Foodned een duurzame organisatie wordt is met het reddingsplan juist vergroot, zodat van onrechtmatig of anderszins verwijtbaar handelen geen sprake is.

3.8

De Ondernemingskamer overweegt als volgt.

3.9

In de akte van inbreng van 7 februari 2020 heeft Foodned bevestigd dat MvV (“de oprichter”) volledig heeft voldaan aan de verplichting tot volstorting van de aandelen in het kapitaal van de Foodned die MvV bij oprichting had genomen. Ook in de op 23 augustus 2022 vastgestelde jaarrekening van Foodned en in een uittreksel uit het handelsregister van Foodned van 10 september 2022 staat vermeld dat het geplaatste én gestorte kapitaal van Foodned € 200.000 bedraagt. Tegen deze achtergrond had het op de weg van het bestuur van MvV gelegen om verweer te voeren tegen de hiermee niet verenigbare stellingen van Foodned dat haar aandelen niet waren volgestort. Dat MvV dat verweer heeft gevoerd, is niet gebleken laat staan onderbouwd. In plaats daarvan heeft [B] als bestuurder van MvV op 30 augustus 2022 naar aanleiding van de stellingen van Foodned in de algemene vergadering van Foodned gestemd voor een ‘besluit’ tot de inkoop van de aandelen Foodned ‘and/or to arrange for withdrawal of such shares ("intrekking''), including the possible required amendment of the Articles of Association of the Company to enable the aforementioned acceptance/withdrawal and/or to execute the same by other means as further to be determined in consultation with the Notary/legal advisor of the Company.’

3.1

Dit ‘besluit’ roept om verschillende redenen vragen op. Het ‘besluit’ strekte ertoe dat MvV om niet afstand deed van haar nagenoeg enige actief. Dit komt neer op een materiële liquidatie van MvV. Een dergelijk besluit behoeft niet alleen goedkeuring van de algemene vergadering (vgl. o.a. OK 16 november 2005, ECLI:NL:GHAMS:2005:AV0121), maar vergt ook een gedegen onderbouwing. Hoewel [A] een belang van 47,3% in MvV houdt, komt haar positie feitelijk neer op die van een minderheidsaandeelhouder als gevolg van het feit dat [B] en Feltwerk gezamenlijk tegen [A] optrekken. De op grond van artikel 2:8 BW jegens [A] in acht te nemen zorgvuldigheid brengt dan mee dat bij de voorbereiding en de totstandkoming van dat besluit de nodige transparantie wordt betracht en dat de minderheidsaandeelhouder daarbij wordt betrokken. Daarvan is naar het oordeel van de Ondernemingskamer geen sprake geweest. Pas op 31 augustus 2022 is [A] in de oproepingsbrief voor de aandeelhoudersvergadering van MvV van 8 september 2022 over deze gang van zaken geïnformeerd (zie 2.15). Op dat moment had de intrekking van de door MvV gehouden aandelen in Foodned volgens MvV al plaatsgevonden. Reeds op deze grond bestaat reden te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van MvV.

Aan dat oordeel draagt bij dat [D] en [E] – zonder daarbij [A] te betrekken – samen met [F] op 9 en 12 september 2022 een drietal nieuwe vennootschappen hebben opgericht met als doel daarin de resterende activa van Foodned onder te brengen. [D] en [E] houden thans, anders dan [A] , ieder een belang in die nieuwe vennootschappen. [D] was dan ook naar alle waarschijnlijkheid geconflicteerd in de zin van art. 2:239 lid 6 BW toen hij als bestuurder van MvV in de algemene vergadering van Foodned stemde vóór een ‘besluit’ dat ertoe strekte dat MvV haar enige actief zou opgeven. Waarom met het ‘reddingsplan’ in de vorm van de oprichting van de nieuwe vennootschappen en de (niet nader toegelichte en evenmin overlegde)
earn outook de belangen van [A] zouden worden gediend, is niet voldoende toegelicht.

3.11

De gang van zaken met betrekking tot de intrekking van de aandelen roept ook overigens vragen op. Niet duidelijk is op welke wijze MvV afstand zou doen van haar belangrijkste actief en zelfs, of dat ook daadwerkelijk is gebeurd. Blijkens de tekst van het ‘besluit’ gaat het om inkoop en/of intrekking. Indien de aandeelhouders een inkoop hebben beoogd, is het besluit onbegrijpelijk in het licht van de eigen stellingen van MvV, [B] en Feltwerk. Zij stellen zich immers op het standpunt dat de aandelen Foodned niet zijn volgestort. Indien daarvan (ondanks de akte van inbreng, de jaarrekening 2021 en de opgave aan het handelsregister) moet worden uitgegaan, staat art. 2:207 lid 1, tweede volzin, BW eraan in de weg dat Foodned aandelen in haar eigen kapitaal verkrijgt. Indien het ‘besluit’ evenwel ertoe strekte dat de aandelen zouden worden ingetrokken – kennelijk op de voet van art. 2:208 lid 2, laatste volzin, BW – is eveneens onduidelijk of het beoogde resultaat is bereikt. Volgens de tekst van het ‘besluit’ werd beoogd dat het besluit zou worden gevolgd door een of meer uitvoeringshandelingen alvorens de aandelen geacht werden te zijn ingetrokken (‘
to arrange forwithdrawal of such shares’ en ‘to enable the aforementioned (…) withdrawal and/or to execute the same by other means as further to be determined in consultation with the Notary/legal advisor of the Company’). Ook in die lezing is hoogst onzeker of het ‘besluit’ wel enig rechtsgevolg heeft gehad; uitvoeringshandelingen tot intrekking hebben voor zover de Ondernemingskamer bekend niet plaatsgevonden.

ad b. Ter stemming brengen van uitstoting [A]

3.12

Ten aanzien van het onder 3.1 onder b genoemde bezwaar heeft [C] het volgende aangevoerd. Voor zover de uitstotingsregeling zoals opgenomen in artikel 10a van de statuten van MvV al toelaatbaar is, is het op deze wijze ter stemming brengen van de uitstoting van [A] in ieder geval in strijd met artikel 2:8 BW. Een voornemen tot een verstrekkend besluit tot uitstoting tegen een aanzienlijke korting op de waarde van de aandelen zal van een uitgebreide en deugdelijke motivering moeten worden voorzien. Daarnaast vergt een dergelijk voornemen dat de aandeelhouder om wie het gaat voldoende mogelijkheid wordt geboden om zich te verweren. Deze waarborgen zijn niet in acht genomen, aldus nog steeds [A] .

3.13

MvV, [B] en Feltwerk wijzen erop dat ook [A] voor de statutenwijziging heeft gestemd waarbij artikel 10a is geïntroduceerd. De regeling is gebaseerd op een door [A] bedachte bepaling en er is aansluiting gezocht bij de bewoordingen van artikel 2:336 lid 1 BW. Als gevolg van de malversaties van [A] bij de inbreng en het feit dat zij weigerde de aandelen vol te storten, hebben [B] en Feltwerk zich genoodzaakt gezien dit besluit te agenderen. De aandelen in Foodned zijn
de factowaardeloos, zodat [B] en Feltwerk geen financieel belang hebben bij het voorgenomen besluit. Het besluit is bedoeld om orde op zaken te stellen, aldus nog steeds MvV, [B] en Feltwerk.

3.14

De Ondernemingskamer overweegt dat uit artikel 2:337 lid 2 BW weliswaar volgt dat de mogelijkheid bestaat om in de statuten een van de wet afwijkende geschillenregeling op te nemen, maar dat laat onverlet dat de aandeelhouders van MvV zich bij de toepassing daarvan dienen te gedragen overeenkomstig de eisen van redelijkheid en billijkheid. Bovendien mag de toepassing van de statutaire regeling in de gegeven omstandigheden niet leiden tot een kennelijk onredelijke prijs (vgl. art. 2:340 lid 3 BW). Het gaat hier om een verstrekkend (voorgenomen) besluit waarbij de belangen van de minderheidsaandeelhouder in acht moeten worden genomen. In dit geval rijst twijfel of de daarbij vereiste zorgvuldigheid is betracht. Het voorgenomen besluit is zonder nadere toelichting geagendeerd voor de aandeelhoudersvergadering van MvV van 8 september 2022. MvV, [B] en Feltwerk hebben aangevoerd dat de reden voor dat voorgenomen besluit was gelegen in het feit dat [A] als bestuurder van MvV bij het nemen van de aandelen in Foodned niet het nominale bedrag heeft gestort. [A] heeft dit gemotiveerd bestreden. Foodned had immers zelf in de akte van inbreng verklaard dat de aandelen waren volgestort, terwijl niet voor de heffing van de directe belastingen onherroepelijk is vastgesteld dat de ingebrachte activa minder waard waren dan vermeld in de inbrengbeschrijving. Wat er verder zij van de vraag of de aandelen zijn volgestort, de Ondernemingskamer acht het voorshands in strijd met de redelijkheid en billijkheid die MvV, [B] en Feltwerk op grond van artikel 2:8 BW jegens [A] moeten betrachten om op deze wijze een dergelijk voor haar verstrekkend besluit te agenderen. Tenminste vereist is dat het besluit nader wordt toegelicht, dat de voor de besluitvorming relevante informatie wordt verstrekt en dat [A] adequate gelegenheid krijgt om zich (desgewenst voorzien van rechtsbijstand) daartegen te verweren. Daaraan is in dit geval niet voldaan. De oproeping voor de aandeelhoudersvergadering van 8 september 2022 is weliswaar ingetrokken, maar pas nadat bij herhaling bezwaar was gemaakt tegen de gang van zaken en de advocaten van [A] op 8 september 2022 hadden aangekondigd die vergadering te zullen bijwonen. Ook overigens lijken MvV en [B] niet genegen om bij de besluitvorming over de eventuele uitstoting rekening te houden met de belangen van [A] , nu [B] desgevraagd aan [A] heeft bericht dat zij het met de bezwaren van [A] tegen haar handelwijze niet eens is en zij niet bereid is de gevraagde informatie te verstrekken (zie ook hierna onder 3.15 e.v.). Ook op het punt van de besluitvorming over de uitstoting van [A] op grond van artikel 10a van de statuten bestaat daarom reden om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van MvV.

ad c. Informatieverstrekking

3.15

Ten aanzien van het verwijt in 3.1 onder c. heeft [A] aangevoerd dat de besloten verhoudingen binnen MvV meebrengen dat de aandeelhouders actief geïnformeerd moeten worden over het reilen en zeilen binnen MvV en haar deelneming in Foodned. In haar bezwarenbrief heeft [A] om specifieke informatie verzocht (zie 2.16), maar het bestuur van MvV heeft deze informatie niet verstrekt. MvV, [B] en Feltwerk hebben op hun beurt betoogd dat [A] als indirect aandeelhouder buiten de algemene vergadering niet zonder meer recht heeft op informatie over Foodned. Zelfs indien dat anders zou zijn, heeft Foodned een zwaarwichtig belang dat zich verzet tegen de verstrekking van deze informatie (artikel 2:217 lid 2 BW), omdat [A] de informatie alleen in haar eigen belang gebruikt en geen rekening houdt met de belangen van Foodned. Daarbij geldt dat [A] , toen zij bestuurder was, zelf heeft nagelaten informatie te verstrekken, aldus nog steeds MvV, [B] en Feltwerk.

3.16

De Ondernemingskamer stelt voorop dat afhankelijk van de omstandigheden van het geval artikel 2:8 BW kan meebrengen dat het bestuur in besloten verhoudingen gehouden is uit eigen beweging of op vragen van de aandeelhouder ook buiten het verband van de algemene vergadering transparantie te betrachten en de aandeelhouder ruimhartig van informatie te voorzien over de vennootschap, haar groepsmaatschappijen en de daarmee verbonden onderneming (vgl. HR 1 maart 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD9857 (Zwagerman), OK 17 februari 2009, ECLI:NL:GHAMS:2009:BI4018 (Butôt), OK 22 april 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:1604 (Leaderland) en OK 31 oktober 2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:3921, (Bosal), OK 27 februari 2020, ECLI:NL:GHAMS:2020:717 (Fuelplants) en OK 24 augustus 2021, ECLI:NL:GHAMS:2021:2692 (Allure)). In de gegeven omstandigheden had [A] zonder meer recht op de door haar verzochte informatie. Deze informatie heeft betrekking op het voorgenomen besluit van het bestuur van MvV om mee te werken aan de overdracht van de aandelen Foodned om niet, althans de intrekking daarvan, en op het voorgenomen besluit [A] uit te stoten op de voet van artikel 10a van de statuten van MvV, met een forse korting als gevolg van de
bad leaverbepaling zoals opgenomen in artikel 10c van de gewijzigde statuten. Zoals hiervoor is overwogen gaat het hier om verstrekkende besluiten die met name negatieve gevolgen hebben voor [A] . Gelet op de belangen die hier voor [A] op het spel stonden, had bij de totstandkoming daarvan een hoge mate van transparantie moeten worden betracht, in welk kader MvV uit eigen beweging de informatie had moeten verstrekken. De Ondernemingskamer acht daarbij bijzonder kwalijk dat MvV in reactie op het gerechtvaardigde verzoek om informatie op 7 september 2022 voor [A] , klaarblijkelijk welbewust, heeft verzwegen dat MvV al op 30 augustus 2022 in de algemene vergadering van Foodned had ingestemd met een besluit tot intrekking dat de facto beoogde te bewerkstelligen dat zij om niet afstand zou doen van haar belangrijkste actief. Dat Foodned een zwaarwichtig belang heeft dat zich verzet tegen de verstrekking van deze informatie heeft MvV niet voldoende gemotiveerd. De handelwijze van het bestuur van MvV op dit punt vormt een zelfstandige grond om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken.

ad d. en e. Weigering overleg, weigering verantwoordelijkheid te nemen en rekenschap af te leggen

3.17

Naar het oordeel van de Ondernemingskamer leveren de verwijten als opgenomen in rov. 3.1 onder d. en e. geen gegronde reden op om te twijfelen aan een juist beleid of een juiste gang van zaken van MvV. [A] heeft aangevoerd dat MvV, als grootste aandeelhouder van Foodned waarbij Foodned bovendien het enige actief vormt, een actievere rol binnen Foodned dient te spelen. Ook is het volgens [A] onbegrijpelijk dat [F] tegen de achtergrond van de liquiditeitsproblemen investeerders als HCG tegen zich in het harnas jaagt en concrete investeringsaanbiedingen weigert. De Ondernemingskamer volgt haar niet in dit standpunt. De vraag of en met welke investeerders Foodned in zee wenst te gaan is aan het bestuur om te beantwoorden. [B] als bestuurder van MvV en MvV als bestuurder van Foodned hebben toegelicht waarom zij tot bepaalde beslissingen zijn gekomen. Dat daarover anders gedacht kan worden, maakt niet dat sprake is van gegronde redenen om aan een juist beleid en een juiste gang van zaken te twijfelen.

Belang [A] bij onmiddellijke voorzieningen

3.18

MvV, [B] en Feltwerk menen dat [A] geen belang heeft bij toewijzing van het verzoek tot het treffen van de verzochte onmiddellijke voorzieningen. Er is geen sprake van wanbeleid en de kosten van het treffen van onmiddellijke voorzieningen zijn, gelet op de omvang van MvV, te hoog. De aandelen die MvV in Foodned hield zijn op 30 augustus 2022 ingetrokken en MvV is sinds 22 september 2022 geen bestuurder meer van Foodned. Een eventuele overdracht van de aandelen in MvV ten titel van beheer maakt dit niet anders. Het door [A] gewenste doel kan dan ook niet bereikt worden. [A] heeft aangevoerd dat benoeming van een onafhankelijk bestuurder voor de hand ligt gelet op de handelwijze van MvV, [B] en Feltwerk. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer heeft [A] onmiskenbaar belang bij handhaving van de ter zitting getroffen onmiddellijke voorzieningen. Zo kan de door de Ondernemingskamer benoemde bestuurder beoordelen of namens MvV rechtsmaatregelen getroffen dienen te worden.

Slotsom en kosten

3.19

Dit alles leidt tot de slotsom dat er gegronde redenen zijn om te twijfelen aan een juist beleid en juiste gang van zaken van MvV zoals omschreven onder 3.9 tot en met 3.11, 3.14 en 3.16. De Ondernemingskamer zal een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van MvV bevelen vanaf 1 december 2021.

3.2

De Ondernemingskamer is van oordeel dat de toestand van MvV, zoals die blijkt uit het voorgaande, het nodig maakt de op de zitting van 29 september 2022 getroffen onmiddellijke voorzieningen (zie 1.4) te handhaven.

3.21

De Ondernemingskamer zal de kosten van het onderzoek ten laste brengen van MvV. De Ondernemingskamer zal het bedrag dat het onderzoek maximaal mag kosten niet meteen vaststellen, maar zal de onderzoeker vragen om binnen zes weken een plan van aanpak en een begroting van de kosten van het onderzoek te maken en deze aan de Ondernemingskamer toe te sturen. De Ondernemingskamer zal partijen in de gelegenheid stellen zich uit te laten over die begroting en vervolgens het onderzoeksbudget vaststellen.

3.22

De Ondernemingskamer zal MvV, [B] en Feltwerk als de in het ongelijk gestelde partijen veroordelen in de kosten van de procedure.

4.De beslissing

De Ondernemingskamer:

beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Ministerie van Voedingszaken B.V. over de periode vanaf 1 december 2021, zoals omschreven in rechtsoverweging 3.19 van deze beschikking;

benoemt een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon om het onderzoek te verrichten;

houdt in verband met het bepaalde in 3.21 de vaststelling van het onderzoeksbudget aan en verzoekt de onderzoeker binnen zes weken na de beschikking waarbij hij/zij als onderzoeker wordt aangewezen een plan van aanpak en een begroting van de kosten van het onderzoek te maken en deze aan de Ondernemingskamer toe te sturen;

bepaalt dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van Ministerie van Voedingszaken B.V. en dat zij voor de betaling daarvan ten genoegen van de onderzoeker voor het begin van zijn/haar werkzaamheden zekerheid moet stellen;

benoemt mr. J.M. de Jongh tot raadsheer-commissaris, zoals bedoeld in artikel 2:350 lid 4 BW;

handhaaft de ter zitting van 29 september 2022 getroffen onmiddellijke voorzieningen;

veroordeelt Ministerie van Voedingszaken B.V., [B] en Feltwerk B.V. in de kosten van de procedure tot op heden aan de kant van [A] begroot op € 4.332;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af hetgeen meer of anders is verzocht.

Deze beschikking is gegeven door mr. A.W.H. Vink, voorzitter, mr. C.C. Meijer en mr. J.M. de Jongh, raadsheren, en drs. M.A. Scheltema en prof. drs. E. Eeftink RA, raden, in tegenwoordigheid van mr. B.J. Blok, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 23 februari 2023.