Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.284.948/01
rol-/zaaknummer rechtbank Amsterdam : C/13/678653/ HA ZA 20-104
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 28 februari 2023
inzake
[appellante] ,
wonende te [woonplaats] ,
appellante,
tevens incidenteel geïntimeerde,
advocaat: mr. J.J. Dijkman te Haarlem,
tegen
VESTIUS ADVOCATEN B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde,
tevens incidenteel appellante,
advocaat: mr. S.M. Pieroelie te Amsterdam.
Partijen worden hierna [appellante] en Vestius genoemd.
1.Het geding in hoger beroep
[appellante] is bij dagvaarding van 21 oktober 2020 in hoger beroep gekomen van een vonnis in verzet van de rechtbank Amsterdam van 7 oktober 2020, onder bovenvermeld rol-/zaaknummer gewezen tussen [appellante] als eiseres in het verzet, oorspronkelijk gedaagde in conventie, tevens verweerster in reconventie en Vestius als gedaagde in het verzet, eiseres in conventie tevens verweerster in reconventie.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, tevens houdende vermeerdering van eis, met producties;
- memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, met producties;
- memorie van antwoord in incidenteel appel, tevens houdende vermeerdering van eis, met producties;
Partijen hebben de zaak ter zitting van 12 september 2022 doen bepleiten, [appellante] door mr. Dijkman en Vestius door mr. Pieroelie en mr. M.F. Benningen, advocaat te Amsterdam, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd.
[appellante] heeft ter zitting in het geding gebracht:
- akte overlegging aanvullende producties, tevens houdende akte vermeerdering van eis, met producties 77 tot en met 90;
- akte overlegging aanvullende producties, met producties 91 tot en met 93.
Vestius heeft ter zitting in het geding gebracht:
- akte overlegging nadere producties, tevens houdende bezwaar tegen eisvermeerdering, met producties 34 tot en met 37.
Ten slotte is arrest gevraagd.
[appellante] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog de vorderingen van Vestius zal afwijzen en haar vorderingen, zoals vermeerderd in hoger beroep, alsnog zal toewijzen, en Vestius zal veroordelen tot terugbetaling van hetgeen op grond van het bestreden vonnis is voldaan, vermeerderd met rente, met veroordeling van Vestius in de kosten van alle procedures primair conform de overlegde kostenstaten en subsidiair conform het liquidatietarief, met nakosten en rente.
Vestius heeft in principaal appel geconcludeerd tot verwerping van het hoger beroep en in incidenteel appel tot gedeeltelijke vernietiging van het bestreden vonnis en tot het alsnog afwijzen van de schadevordering van [appellante] , althans tot het vaststellen van de schade op een lager bedrag, met – uitvoerbaar bij voorraad – veroordeling van [appellante] in de kosten van het geding.
[appellante] heeft in incidenteel appel geconcludeerd tot verwerping van het hoger beroep, met – uitvoerbaar bij voorraad – beslissing over de proceskosten met nakosten en rente.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2.De zaak in het kort
Vestius heeft [appellante] bijgestaan in een geschil met haar (voormalig) werkgever. Vestius vordert in deze procedure betaling van een aantal openstaande facturen. [appellante] weigert die te betalen. Zij is ontevreden over de dienstverlening en verwijt Vestius excessief declareren. Ook vordert zij schadevergoeding als gevolg van een beroepsfout van Vestius alsmede vergoeding van haar daadwerkelijk gemaakte proceskosten in verband met misbruik van procesrecht.
3.Feiten
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.26 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende
3.1.
[appellante] heeft op 4 april 2018 Vestius benaderd in verband met juridische bijstand in een arbeidsrechtelijk geschil met haar (voormalig) werkgever ING Bank Personeel B.V. (hierna: ING). Op 11 april 2018 hebben zij ter zake een opdrachtovereenkomst gesloten. De zaak is behandeld door mr. [naam 1] (hierna: mr. [naam 1] ), destijds werkzaam bij Vestius.
3.2.
De door mr. [naam 1] uitgevoerde werkzaamheden bestonden onder meer uit het voeren van twee gerechtelijke procedures, een door ING tegen [appellante] aangespannen ontbindingsprocedure en een door [appellante] tegen ING aangespannen schadevergoedingsprocedure (de bodemprocedure), alsmede een klachtprocedure bij het College voor de Rechten van de Mens (CMR).
3.3.
Op 16 mei 2018 stuurde [appellante] mr. [naam 1] nadere documentatie over haar zaak. Zij verwees daarbij naar een aantal door haar geschreven notities van in totaal meer dan 55 pagina’s. Bij e-mail van 21 mei 2018 heeft zij aan mr. [naam 1] bericht, voor zover hier relevant:
“(…) As discussed last week, [naam 2] (de echtgenoot van [appellante] , hof) and I have put together what are very likely to be lines of ING’s defence - given that they have broadcast these in letters and during mediation. We have done so in an 11 page document, attached, which details our points of rebuttal, and which hopefully form a coherent basis for the relevant part of the writ. (…)
Accordingly, I am also including here a Word version of the Undesirable Behaviour complaint (UBC), as this will help you prepare the writ of summons. I believe it would be useful if you read this document carefully (…)
In terms of writ structure, we assume it will be necessary to introduce the chronology and the various issues at hand, in order to provide the relevant context for the specific legal breaches. (…)”
3.4.
Bij e-mail van e-mail 24 mei 2018 heeft mr. [naam 1] aan [appellante] bericht, voor zover hier relevant:
(…)
As discussed, I confirm what we agreed on earlier today regarding your payment of my fees.
My firm received your payment of EUR 4,173.27 today. That leaves an amount of EUR 9,000 (including VAT) of our invoice of 15 May 2018 (copy attached) unpaid. Fees for work done in May will be charged in June and so on.
I am currently preparing a writ of summons for which I plan to send you the draft in the second half of next week. We will finalize it together and our plan is to have it served to ING (and probably [naam 6] ) in the week starting 4 June 2018. Our strategy is aimed at getting to some kind of financial settlement with ING which would include them paying all of a (large) part of your legal costs.
If in the first half of July 2018 I come to the conclusion that that such a settlement will not be reached before 1 August, you will make the necessary arrangements so that all outstanding invoices are paid before the end of August.
Can you confirm that this is what we agreed?
(…)
3.5.
Bij e-mail van 29 mei 2018 heeft mr. [naam 1] aan [appellante] bericht, voor zover hier relevant:
“(…) About the documents you have insistently asked me to read: I read most of the UBC complaint (about 25 pages) and will finish (16 more to go) while drafting the writ. You have to be aware that close reading a 41 page document of that nature (containing a lot of very detailed information) costs me a couple of hours. But it is well written and has been useful so far. I yet have to study the defense rebuttal document you wrote (10+ pages) and your memo on unlawful dismissal (‘only’ 4), but I promise to do so. (…)”
3.6.
Bij e-mail van 4 juni 2018 heeft [appellante] aan mr. [naam 1] bericht, voor zover hier relevant:
“(…) We have three main observations:
i) there are three sections we think should be added: an overview/summary section; a section detailing the ‘unlawful termination’ element of the claim, and a ‘schade van [appellante] ’ section. We have added all these sections to the draft writ, in English.
ii) More of the evidence that we have, especially from the transcripts, notably February 20th, need to be added to the running text (…)
iii) The facts need to be pleaded a little more, rather than always allowing the facts to speak for themselves. We have added elements, in this vein, at relevant places, including ‘interim conclusions’ in the first few descriptive sections.
We believe that the next logical step is to render our English insertions into Dutch, in order to create a seamless text. (…) Should you have the time today, in the interest of expediting matters, it might be useful if you started with the translation already.
Once we have a close to ready version of the document, hopefully later this week, we will need to go through the document again (…)”
3.7.
Bij e-mail van 8 juni 2018 heeft mr. [naam 1] aan [appellante] bericht, voor zover hier relevant:
(…) After our meeting on Monday I have spent most of this week translating, editing and implementing your suggested input to the writ. The result is attached to this email. I have to say, again, that I’m concerned about the length of the document (96 pages).(…) I yet have to include the fact that ING submitted a court request for termination on 5 June (as it appeared yesterday afternoon). That brings me to the important issue of (change of?) strategy. We anticipated that ING wouldn’t want to bring this case to court in order to avoid bad publicity but we were wrong. I want to think over the week end about the best way to proceed from here. I see several possibilities and guess we should meet one more time in my office to discuss (and for me to explain of course). We then also have a talk about our financial arrangement in the light of our understanding of 24 May. (…)”
3.8.
Bij e-mail van 11 juni 2018 heeft [appellante] aan mr. [naam 1] bericht, voor zover hier relevant:
“(…)
In terms of overall strategy, and to avoid misunderstanding, and needless discussion, which adds time and expense to our meetings, my strategy remains as previously discussed, and which you enthusiastically agreed to: initiate compensation proceedings in the Rechtbank on grounds of sex discrimination, victimisation and breach of contract, which also plays into the time frame of a ruling on the College complaint. In addition, I intend to defend the termination proceedings in court, demonstrating that I am the victim of sex discrimination, victimization, and a post-hoc campaign of character assassination, all of which add up to bad employment practices.
(…)
In the interests of candour, as I intimated in my email of May 25th, my impression was that you were attempting to bounce me, previously, into a strategy of meeting with [naam 3] on terms that were clearly prejudicial to me, and when it was clear that ING is only interested in shutting down my complaints in order to mitigate a potential PR disaster. Their strategy has not changed at any stage, and their use of termination proceedings is an attempt to silence me so that they can later claim that the College complaint is the protestation of a disgruntled employee who was terminated - as [naam 6] cynically revealed during mediation. If I wished to seek a settlement on ING's terms, I would not have needed a lawyer for that, and still do not, as I could negotiate that myself with ING tomorrow, and would do so, if I wished to avoid a showdown. Your role is to advise, support and represent me. Hence, I would ask that you do not apply pressure to ask me to change strategy so that we don't waste more time. I am convinced that the aggressive strategy we have agreed upon will pay off, and this is not something ING have anticipated.”
3.9.
Op 11 juni 2018 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen mr. [naam 1] en [appellante] in bijzijn van haar echtgenoot. In het verslag van die bespreking is voor zover relevant het volgende vermeld:
“(…)
[appellante en echtgenoot] zijn impressed by drft writ en mijn snelheid.
Maximale threat of PR damage.
[naam 2] “they will cave, believe me!”.
Bayings-leer uitgelegd (cltn hadden dat al begrepen uit mijn e-mail).
Cltn durven het aan om in ontbindingsprocedure af te zien van bv (hof: billijke vergoeding).
Zijn jullie niet bezorgd om de advocaatkosten? Niet meer. We have our assets.
Cltn sturen cpt dagv. terug di 12/6
Ik probeer dagv. 13/6 gereed te hebben voor deurwaarder. Deze week betekenen?
(…)”
3.10.
Bij e-mail van 14 juni 2018 heeft [appellante] aan mr. [naam 1] bericht, voor zover hier relevant:
“(…) Thank you so much for all your hard work on the writ of summons. I am very pleased with it: it’s an extremely strong document and we remain very optimistic. (…)”
3.11.
Bij e-mail van 2 juli 2018 heeft [appellante] aan mr. [naam 1] bericht, voor zover hier relevant:
“(…) Thank you so much for forwarding this excellent news: this is testimony to you having continued to follow up with the College, and of course the excellent submission you prepared on my behalf. (…)”
3.12.
Bij e-mail van 23 juli 2018 heeft mr. [naam 1] aan [appellante] bericht, voor zover hier relevant:
“(…)
I have started to draft the defense statement as we discussed it. Obviously, I will primarily ask the court to reject ING's request. If the employment contract is nevertheless terminated, I will expressly request the court not to grant fair compensation ('billijke vergoeding') on the grounds of discrimination and/or victimisation by ING. You expressly stated that you would like to leave the granting of financial compensation to the court in the main proceedings that you have brought against ING. We have already discussed at length that this is not a standard process strategy, which also carries risks. But this approach could be more favourable to you because the problem for ING will not yet have been solved with the decision of the court in the dissolution procedure (to be expected September/October) when the court in the main proceedings has yet to give its opinion (not to be expected before the first quarter of 2019). We anticipate that this strategy will give you a better chance of reaching a settlement with ING. I am planning to send you the draft this week so we can finalize it next week, which will also be the last week before my vacation (6 - 26 August).
Another issue I want to raise is that of my unpaid invoices. Given that there is currently no prospect of a financial settlement with ING, I would like to refer to our agreement of 24 May 2018 (see attached email). Can you confirm that all invoices for the period up to and including July 2018 will have been paid in August? The invoice for work done in July will be sent to you in the first week of August.”
3.13.
Bij e-mail van 30 juli 2018 heeft [appellante] aan mr. [naam 1] bericht, voor zover hier relevant:
“(…) Many thanks for all your excellent work on the ‘defence’ document so far. As we have come to expect, you are model of efficiency, and careful structuring and argumentation.(…)
With respect to finances, we will, as already mentioned pay the reminder of the first bill of 9,000 EUR in August. We are now in a position to pay the full amount of the second bill, 14,447.40 EUR in September. This will mean we will have paid around 28,000 EUR of the invoicing by September. We are working on liquidating further assets, and are doing so as quickly as we can, and will revert to you with further news on settling the outstanding amounts. Your invoices shall be paid in full! And in as timely a fashion as is humanly possible (…) We very much appreciate your hard work! (…)”
3.14.
Bij e-mail van 2 augustus 2018 heeft [appellante] aan mr. [naam 1] bericht, voor zover hier relevant:
“(…) Many thanks for producing an excellent, near-final document. (…)
We understand your concerns with length; but we do feel this length is appropriate (…) We are VERY pleased with your efforts as they stand. (…)”
3.15.
Op 27 augustus 2018 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen mr. [naam 1] en [appellante] ter voorbereiding op de zitting van 29 augustus 2018. [appellante] heeft voorafgaande aan die bespreking een document van vier pagina’s toegestuurd met ideeën over de aanpak. Dit document is bij gelegenheid van de bespreking door mr. [naam 1] van aantekeningen voorzien.
Dit document luidt – voor zover relevant – als volgt:
“ (…)
3.What we are seeking
i) to require to give [appellante] another managerial role, outside WB, e.g. Challengers & Growth, Group level, Domestic/Retail, at scale 13. (…)
IF THAT IS NOT ACCEPTABLE
ii) to postpone a judgement, until the College has ruled on sex discrimination and victimization
IF THAT IS NOT ACCEPTABLE AND THE JUDGE DECIDES TO RULE FOR ING
iii) We are not seeking any compensation, as this will be dealt with separately, in the writ of summons that [appellante] has submitted to Rechtbank Amsterdam. And [appellante] will seek to appeal the subdistrict court decision (…)”
Hierbij is met de hand geschreven: “
Hoger beroep”.
Hoger beroep”.
3.16.
Op 29 augustus 2018 heeft de zitting in het kader van de ontbindingsprocedure bij de kantonrechter plaatsgevonden. De kantonrechter was niet bereid de zaak aan te houden. Mr. [naam 1] heeft de door de kantonrechter geboden gelegenheid voor schikkingsbesprekingen zonder overleg met [appellante] afgewezen.
3.17.
Bij e-mailbericht van 31 augustus 2018 heeft [appellante] aan mr. [naam 1] bericht, voor zover hier relevant:
“I hereby withdraw my instructions, and terminate our professional relationship; with immediate effect, you are no longer my authorised legal representative. (…)”
3.18.
Vervolgens heeft [appellante] een nieuwe advocaat, mr. [naam 4] (hierna: mr. [naam 4] ) in de arm genomen.
3.19.
Mr. [naam 1] heeft [appellante] voor zijn werkzaamheden gedurende de periode mei tot en met september 2018 diverse declaraties gestuurd voor een totaalbedrag van € 63.678,42, waarvan € 13.173,27 is betaald. Nadien is aan [appellante] een bedrag van € 413,82 gecrediteerd in verband met een dubbele declaratie. [appellante] heeft een bedrag van € 50.091,33 onbetaald gelaten.
3.20.
Bij brief van 18 september 2018 heeft [appellante] aan mr. [naam 1] bericht, voor zover hier relevant:
“Conclusion
(…) Your advice in a several matters, including fair compensation was erroneous, and has led to my being financially exposed. I have had no choice but to appoint a new lawyer, who must now learn the case, meaning I am paying, in effect, double. (…) As I am now forced to initiate new legal procedures, I am under time pressure to ensure I continue to have funds to do so. Moreover, given your prejudicial conduct since I withdrew my instructions, I have little option but to seek summary intervention from the Orde who have the power to impose sanctions, that will have the net result of ensuring you can no longer continue to harm my legal prospects.
As intimated at the outset, I hereby request that Vestius agrees to provide me with compensation within the next seven days. (…)”
3.21.
Bij e-mail van 11 oktober 2018 heeft [appellante] aan Vestius bericht, voor zover hier relevant:
“(…) The consequence of this is that we are now in dispute. I do not believe that I owe you any money, and contest all your invoices. I also believe that in fact you owe me money, as I explained in my letter of September 18th. In your response, below, you declined to confirm that you will refrain from breaching my confidentiality further. You also declined to respond to my detailed complaint. And, you declined to provide me with the compensation I proposed, as some amends for my serious financial reversal, which has been caused by your conduct in my legal case. (…)
I will also now seek advice on the best way to seek adequate compensation from Vestius for your negligence. (…)”
3.22.
Op 27 oktober 2018 heeft [appellante] bij de Nederlands Orde van Advocaten in het arrondissement Amsterdam een klacht ingediend tegen mr. [naam 1] . De beslissing van 25 november 2019 van de Raad van Discipline luidt, voor zover hier relevant:
“5.17 (…) klachtonderdeel f); het afwijzen van de door de kantonrechter geboden schikkingsmogelijkheid. Nergens blijkt uit dat verweerder (mr. [naam 1] , hof) dit voorafgaand aan de zitting of op de zitting met klaagster ( [appellante] , hof) heeft (voor)besproken. Dat had wel op zijn weg gelegen. In het algemeen heeft te gelden dat een zitting een eigen dynamiek kent, waar de betrokken partijen en hun gemachtigden een open oog en oor moeten hebben voor eventueel voortschrijdend inzicht, ook ten aanzien van de eigen stellingen en inzichten. Verweerder had dan ook naar aanleiding van de vraag van de kantonrechter ten minste nader moeten overleggen met klaagster, alvorens een reactie te geven. Klachtonderdeel f) is dan ook gegrond. (…)
5.26
In dit klachtonderdeel verwijt klaagster verweerder dat hij onethisch heeft gedeclareerd. Volgens klaagster vertoont het declaratiegedrag van verweerder een patroon van het opzettelijk overdrijven van de hoeveelheid tijd die gemoeid is met het voorbereiden van documentatie, e-mails en telefoontjes. Zo heeft verweerder vijf uur gedeclareerd voor een e-mail aan mevrouw [naam 3] en ruim 21 uur voor het indienen van de Nederlandstalige klacht bij het college.
5.27
De raad stelt voorop dat de tuchtrechter geen declaratiegeschillen beoordeelt, maar wel waakt tegen excessief declareren. Dat daarvan in dit geval sprake is, heeft klaagster onvoldoende onderbouwd en blijkt ook niet uit het klachtdossier. Hoewel verweerder in een paar maanden tijd een aanzienlijk bedrag aan klaagster heeft gedeclareerd – in totaal bijna € 65.000,- - is dit gezien de omvang van de door verweerder opgestelde processtukken en de tijd die verweerder heeft gestoken in de communicatie met klaagster niet excessief te noemen. (…)
6.1
Het valt verweerder tuchtrechtelijk te verwijten dat hij op de zitting van 29 augustus 2018 de door de kantonrechter geboden schikkingsmogelijkheid heeft afgewezen zonder (voorafgaand) overleg met klaagster. De raad acht hiervoor de oplegging van een waarschuwing passend en geboden. (…)”
3.23.
[appellante] is op 31 december 2018 verhuisd naar het huis van haar echtgenoot aan 12 [straatnaam] te [plaats 1] , [land] .
3.24.
Bij vonnis van 5 april 2019 heeft de rechtbank Amsterdam de vorderingen van [appellante] in de door haar tegen ING aangespannen schadevergoedingsprocedure afgewezen.
3.25.
Op 9 juli 2019 heeft [appellante] de aan haar in eigendom toebehorende woning aan het [adres] te [plaats 2] (hierna: de woning) verkocht. De levering stond gepland op 29 juli 2019.
3.26.
Vestius heeft na verkregen verlof op 16 juli 2019 ten laste van [appellante] conservatoir beslag doen leggen op de woning, ter verzekering van verhaal van een voorlopig op € 65.118,73 begrote vordering, inclusief rente en kosten.
3.27.
De beslagstukken gedateerd 17 juli 2019 zijn door de centrale autoriteit in het [land] (hierna: de centrale autoriteit), onder vermelding van referentienummers ‘Ll900488RZ (transmitting agency) en ‘QF-2019-001676’ (receiving agency), betekend door het achterlaten van de stukken in een gesloten envelop op het adres 12 [straatnaam] , [plaats 1] , [land] , op 8 augustus 2019. De centrale autoriteit heeft op 4 oktober 2019 een ‘certificate of service’ afgegeven en eveneens een ‘certificate of non-service’. In het ‘certificate of non-service’ staat dat de stukken door ‘defendant’ zijn teruggestuurd.
3.28.
De centrale autoriteit heeft in een brief (met vermelding van ‘our ref: QF 2019-1676’ en ‘your ref: TRA: L1900488RZ’) aan gerechtsdeurwaarder [naam 5] vermeld, voor zover hier relevant:
“Please find enclosed a certificate of service indicating that your documents have been served. However, subsequent to the serving of your documents they were returned to us by the current residents of the address provided.
Therefore, we are returning your documents along with the Certificate Of Service indicating succesful service, because although the documents have been returned they were originally successfully served in accordance to the Civil Procedure Rules of England and Wales by delivery through letterbox.
If you wish to attempt service of the documents again, you will need to provide an alternative address and resubmit with a new Request Form. (…)”
3.29.
Gerechtsdeurwaarder [naam 5] heeft namens Vestius aan de centrale autoriteit verzocht om de dagvaarding van 23 juli 2019 aan [appellante] te betekenen. Het ontvangstbewijs daarvan dateert van 10 augustus 2019. De betekening heeft vervolgens plaatsgevonden op 27 augustus 2019. De centrale autoriteit heeft op 4 oktober 2019 een certificaat afgegeven met referentienummers ‘Ll900488RZ-dagz’ (transmitting agency) en ‘QF-2019-002271’ (receiving agency), waarin staat, voor zover hier relevant:
“12.2. the document was
12.2.1.
served in accordance with the law of the Member State addressed, namely
12.2.2. (…)
the documents were served by posting them through the defendant’s letterbox. This method is good service under rule 6.3 (1) (c) of the Civil Procedure Rules of England and Wales. (…)”
3.30.
Bij e-mail van 11 december 2019 heeft de centrale autoriteit aan [appellante] bericht, voor zover hier relevant:
“Please find attached Letter and a scanned copy of the certificate of Non-service, just to clarify on the certificate of non-service section 15.4 it mention “The defendant returned the service and return documents to the court” it should say “current occupier at the address returned the document” this is a typo error. (…)”
3.31.
Bij kortgedingvonnis van 13 januari 2020 heeft de rechtbank Den Haag de vordering van [appellante] tot opheffing van het conservatoire beslag op de woning afgewezen.
3.32.
Bij e-mail van 5 augustus 2020 heeft mr. [naam 1] aan onder meer zijn advocaat bericht, voor zover hier relevant:
“(…) Ik betwist dat ING 18 ooit maandsalarissen heeft aangeboden. Als het al zo is heeft mevrouw [appellante] dit in ieder geval nooit met mij gedeeld. Het enige schikkingsaanbod waarover [appellante] mij heeft geïnformeerd was uitbetaling tot einde contract en dateerde van kort voordat ik haar advocaat werd. (…)
De keuze om in de door ING geïnitieerde ontbindingsprocedure geen billijke vergoeding te verzoeken is door [appellante] wel degelijk weloverwogen gemaakt. Ik heb haar zowel mondeling (op 11 juni 2018) als schriftelijk (zie productie 24) uitgelegd waarom ik dit een goede strategie vond en zij was het daarmee eens. Er was dus sprake van ‘informed consent’.
(…)
Ik betwist dat ik met [appellante] op 27 augustus 2018, of op enig ander moment, zou hebben afgesproken dat ik tijdens de mondelinge behandeling van het ontbindingsverzoek op 30 augustus 2018 zou proberen een schikking te treffen. Het was nu juist de afgesproken strategie om dat niet op dat moment te doen maar nadat het CRM zich over de kwestie zou hebben uitgesproken en onder de druk van de aanhangige bodemprocedure.
(…)
Ik betwist dat mevrouw [appellante] mij tijdens de mondelinge behandeling heeft opgedragen of gevraagd tóch met ING in gesprek te gaan over de mogelijkheid van een beëindigingsregeling. (…)”
4. Beoordeling
4.1.
Bij verstekvonnis van 4 december 2019 heeft de rechtbank Amsterdam, op vordering van Vestius, [appellante] veroordeeld tot betaling van € 50.091,33, vermeerderd met proceskosten en beslagkosten. Deze vordering had betrekking op onbetaalde facturen in verband met door mr. [naam 1] verrichte werkzaamheden. De eveneens gevorderde buitengerechtelijke incassokosten werden afgewezen en [appellante] is in de proceskosten (waaronder de beslagkosten, nakosten en wettelijke rente) veroordeeld.
[appellante] is tegen dit verstekvonnis in verzet gekomen en heeft op haar beurt (in reconventie) ontbinding gevorderd van de overeenkomst van opdracht. Tevens heeft zij vergoeding van schade wegens toerekenbare tekortkoming en onrechtmatige beslaglegging gevorderd.
Bij het bestreden vonnis in verzet heeft de rechtbank het verstekvonnis vernietigd, behoudens ten aanzien van de buitengerechtelijke incassokosten. Zij heeft - opnieuw rechtdoende - in conventie [appellante] veroordeeld om aan Vestius € 39.800,70 te betalen, vermeerderd - kort weergegeven - met wettelijke rente alsook tot betaling van beslagkosten van € 1.546,90, met veroordeling van [appellante] in de proceskosten en nakosten. De vordering in reconventie is afgewezen en de proceskosten zijn gecompenseerd.
4.2.
De rechtbank heeft daartoe - kort samengevat - overwogen dat de inleidende dagvaarding rechtsgeldig was betekend, dat de declaraties gespecificeerd en niet concreet gemotiveerd betwist zijn en dat Vestius niet excessief heeft gedeclareerd. [appellante] is dan ook gehouden de facturen te voldoen.
Voorts heeft de rechtbank geoordeeld dat mr. [naam 1] een beroepsfout heeft gemaakt door tijdens de zitting bij de kantonrechter niet even kort te overleggen met [appellante] over een eventueel te wijzigen strategie. De rechtbank schat, ervan uitgaande dat ING ter zitting een schikkingsaanbod van € 63.797,50 zou hebben gedaan, de kans op een schikking voor dat bedrag op 10%. Daarmee wordt de schade als gevolg van een gemiste kans op een schikking begroot op € 6.379,75. Het percentage van 10% is eveneens toegepast op de kosten verband houdend met de tolk en de opvolgend advocaat. Ten aanzien van die laatste kostenpost heeft de rechtbank geoordeeld dat de kosten voor het inlezen op grond van de algemene voorwaarden niet voor vergoeding in aanmerking komen. Het totaalbedrag komt daarmee op € 10.290,63. Dit bedrag heeft de rechtbank verrekend met het toegewezen factuurbedrag, zodat in conventie een bedrag van € 39.800,70 is toegewezen.
De in reconventie gevorderde ontbinding van de overeenkomst van opdracht is afgewezen omdat de opdracht reeds is beëindigd. De vordering tot schadevergoeding op grond van onrechtmatige beslaglegging is afgewezen omdat de tegenvordering van [appellante] de vordering van Vestius niet overtreft.
4.3.
Tegen deze beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellante] met zes grieven op.
De eerste grief heeft betrekking op de betekening van de inleidende dagvaarding.
De tweede en derde grief zien op de verschuldigdheid van de facturen. [appellante] betoogt dat de declaraties van mr. [naam 1] excessief waren en dat de ontevredenheid van [appellante] relevant is voor de verschuldigdheid van de declaraties. Bovendien meent zij dat zij in elk geval niet kan worden veroordeeld tot betaling van rente over de periode van 23 juli 2019 tot 6 december 2019, en ook niet voor 1 september 2018.
Grieven 4 en 5 hebben betrekking op de hoogte van de schade als gevolg van de beroepsfout. [appellante] stelt dat de kans op een door de haar gestelde schikking met ING op 100% moet worden geschat, althans groter moet worden ingeschat dan 10%. Ook meent zij dat de schadeposten zelf op een hoger bedrag moeten worden vastgesteld. Grief 6 heeft betrekking op de proceskostenveroordeling, buitengerechtelijke kosten en de beslagkosten.
4.4.
Vestius heeft in incidenteel appel drie grieven tegen het vonnis geformuleerd.
Met haar eerste grief betwist Vestius dat zij zou zijn tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst van opdracht. De tweede grief strekt tot de conclusie dat het vorderingsrecht van [appellante] is komen te vervallen op grond van artikel 15 van de algemene voorwaarden. Grief 3 is voorwaardelijk van aard en heeft betrekking op de hoogte en berekening van de schade.
Eisvermeerderingen
4.5.
[appellante] heeft zowel in haar memorie van grieven, de memorie van antwoord in incidenteel appel tevens houdende vermeerdering van eis als in haar ter zitting ingediende akte haar eis vermeerderd. Tegen zowel de eisvermeerdering bij memorie van antwoord in incidenteel appel als tegen de bij akte geformuleerde eisvermeerdering heeft Vestius bezwaar gemaakt. Het hof zal, alvorens tot bespreking van de grieven over te gaan, op deze bezwaren beslissen.
4.6.
In de memorie van antwoord in incidenteel appel heeft [appellante] haar eis vermeerderd in die zin dat zij vergoeding van de werkelijk gemaakte proceskosten vordert. Zij voert daartoe aan dat Vestius misbruik van procesrecht maakt door (i) de beslaglegging in eerste aanleg, (ii) de wijze van procederen en (iii) het beroep op de vervaltermijn in incidenteel appel. Zij meent dat Vestius thans aan de e-mail van 18 september 2018 van [appellante] een geheel andere betekenis geeft dan zij tot nu toe deed. Gezien in het licht van de overige omstandigheden die in de memorie van grieven zijn genoemd, geeft dit aanleiding tot de vordering tot vergoeding van werkelijke proceskosten. Het gaat hierbij om – kort samengevat – het vexatoire beslag, het onjuist informeren van de deken en de rechtbank en de schending van de
AVG.
AVG.
Bij de ter zitting genomen akte heeft zij haar vordering tot betaling van de werkelijke proceskosten vervolgens uitgebreid met de grondslag onrechtmatige daad wegens – kort gezegd – vele schendingen van artikel 21 Rv en met de (proces)kosten van de overige procedures die zijn gevoerd als gevolg van deze schendingen.
4.7.
Vestius stelt dat de eisvermeerderingen strijdig zijn met de goede procesorde, althans met de twee-conclusie-regel. Zij stelt onredelijk bemoeilijkt te zijn in haar verdediging doordat de rechtsstrijd wordt uitgebreid na indiening van de grieven.
Ten aanzien van de tweede, bij akte ingediende eiswijziging, speelt daarbij een rol dat deze is ingediend een maand voor de mondelinge behandeling in vakantietijd.
Voor beide eiswijzigingen geldt dat die gegrond zijn op feiten en omstandigheden die zich afspeelden ruim voorafgaand aan de ingediende memorie van grieven. Het enige nieuwe feit is het nieuwe verweer dat Vestius in incidenteel appel heeft opgeworpen (beroep op vervaltermijn in algemene voorwaarden). Vestius betwist dat de eisvermeerdering door dat verweer is ingegeven.
4.8.
De eisvermeerderingen zijn volgens [appellante] ingegeven door nieuw gebleken feiten, te weten de onherroepelijke vaststelling dat Vestius heeft gelogen over de beheersing van de Nederlandse taal door [appellante] en tevens door de stellingen van Vestius in hoger beroep ten aanzien van het vervalbeding. Vestius is door deze eisvermeerderingen niet in haar verdediging geschaad. Volgens [appellante] zijn de vermeerderingen feitelijk niets meer dan een onderbouwing van de vordering in eerste aanleg tot veroordeling van Vestius in de werkelijke proceskosten. Bovendien kon het misbruik van procesrecht door Vestius niet onbestraft blijven.
4.9.
De ‘twee-conclusie-regel’ brengt mee dat [appellante] in beginsel haar eis niet later dan in de memorie van grieven mag veranderen of vermeerderen. Op deze in beginsel strakke regel kunnen onder omstandigheden uitzonderingen worden aanvaard. Zo kan in het algemeen een vermeerdering van eis na dat tijdstip toelaatbaar zijn, indien daarmee aanpassing wordt beoogd aan eerst na dat tijdstip voorgevallen of gebleken feiten en omstandigheden en de vermeerdering ertoe strekt te voorkomen dat het geschil aan de hand van inmiddels achterhaalde of onjuist gebleken (juridische of feitelijke) gegevens zou moeten worden beslist, of dat - indien dan nog mogelijk - een nieuwe procedure zou moeten worden aangespannen om het geschil alsnog aan de hand van de juiste en volledige gegevens te kunnen doen beslissen. Onverkort blijft dan gelden dat toelating van de eisvermeerdering niet in strijd mag komen met de eisen van een goede procesorde (zie Hoge Raad 19 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI8771).
4.10.
[appellante] stelt ten aanzien van de eerste eisvermeerdering aldus dat het beroep op het vervalbeding in incidenteel appel gezien in het licht van eerder gestelde omstandigheden, waaronder diverse onware verklaringen, als onrechtmatig handelen wordt beschouwd dat de grond vormt voor vergoeding van de werkelijke proceskosten. De eisvermeerdering is daarmee ten minste deels gebaseerd op na de memorie van grieven bekend geworden feiten en omstandigheden, zodat de eisvermeerdering niet wegens strijd met de twee-conclusie-regel onaanvaardbaar is. Ook overigens kan niet worden vastgesteld dat Vestius door het tijdstip van de eiswijziging zodanig in haar belangen is geschaad dat de eiswijzigingen wegens strijd met de goede procesorde zou moeten worden geweigerd. Daarbij neemt het hof in overweging dat, naast hetgeen Vestius aan haar beroep op het vervalbeding ten grondslag heeft gelegd, alle feiten en omstandigheden die aan de vermeerderde eis ten grondslag zijn gelegd, reeds eerder in de procedure aan de orde waren geweest en Vestius na de memorie van antwoord in incidenteel appel geruime tijd heeft gehad om op de vermeerderde eis te reageren.
Dit leidt tot de slotsom dat de eerste eiswijziging niet onaanvaardbaar is.
4.11.
Dat is anders voor de tweede eiswijziging. Deze is louter gebaseerd op feiten en omstandigheden die bekend waren of konden zijn ten tijde van het indienen van de memorie van grieven. Er is ook overigens geen reden om af te wijken van de in beginsel strakke regel dat eiswijzigingen na de memorie van grieven niet aanvaardbaar zijn.
Het hof zal dan ook recht doen op de vorderingen zoals die na de eiswijziging bij memorie van antwoord in incidenteel appel tevens houdende vermeerdering van eis is komen te luiden. De tweede eiswijziging zal buiten beschouwing blijven.
Betekening dagvaarding
4.12.
Met grief 1 klaagt [appellante] over het oordeel van de rechtbank dat de betekening van de dagvaarding in eerste aanleg niet gebrekkig is geweest. Zij stelt dat het feit dat de dagvaarding volgens de rechtbank niet nietig is, nog niet betekent dat de gebrekkige dagvaarding voor het overige geen gevolgen kan hebben gehad.
Voor de onderbouwing van haar stelling dat de dagvaarding in eerste aanleg niet rechtsgeldig is betekend, verwijst [appellante] integraal naar alinea’s 3.29 tot en met 3.56 van de verzetdagvaarding en de daar genoemde producties.
Ten aanzien van de gevolgen van de gebrekkige dagvaarding stelt zij dat zij (i) extra juridische kosten heeft moeten maken, waarmee bij de proceskostenveroordeling geen rekening is gehouden en (ii) dat zij in elk geval geen rente is verschuldigd voor de periode tussen de niet-rechtsgeldige betekening van de dagvaarding op 23 juli 2019 en de datum waarop [appellante] voor het eerst met de hoofdzaak bekend is geworden, zijnde 6 december 2019.
4.13.
Uit de toelichting op grief 1 volgt niet duidelijk wat [appellante] precies daaraan ten grondslag legt. Vestius begrijpt de toelichting aldus dat [appellante] het oordeel van de rechtbank over de rechtsgeldigheid van de betekening aanvaardt, maar klaagt over de hoogte van de proceskostenveroordeling en de vertragingsrente. Ter zitting heeft [appellante] echter desgevraagd toegelicht dat zij ook heeft beoogd opnieuw de rechtsgeldigheid van de betekening aan het hof voor te leggen. Met de verwijzing naar de verzetdagvaarding in eerste aanleg wordt het hof verzocht al haar stellingen in eerste aanleg dienaangaande opnieuw te beoordelen.
4.14.
Een welwillende uitleg van de grief leidt tot de conclusie dat [appellante] klaagt over het oordeel van de rechtbank dat de inleidende dagvaarding rechtsgeldig is betekend. [appellante] kan evenwel ter toelichting op die grief niet volstaan met de enkele verwijzing naar een grote hoeveelheid paragrafen in de verzetdagvaarding in eerste aanleg en niet nader gespecificeerde producties. Het is aan [appellante] om concreet te stellen op grond waarvan de beslissing van de rechtbank niet in stand kan blijven. Daarbij neemt het hof in overweging dat is betekend krachtens de Herziene EG-Betekeningsverordening (EBetVo II). In de gevallen waarop de EBetVo II van toepassing is, kan van een betekening worden gesproken indien in de aangezochte staat overeenkomstig het recht van dat land een betekeningshandeling is verricht. Als het stuk in de aangezochte staat in overeenstemming met het recht van die staat of in een met dat recht verenigbare vorm aan de geadresseerde is betekend (art. 7 en 9 lid 1 EBetVo II) is er sprake van een voltooide betekening. Uit de hiervoor onder 3.29 genoemde stukken volgt dat de inleidende dagvaarding, volgens de mededelingen van de HM Courts & Tribunals Service rechtsgeldig is betekend volgens de regels van het [land] .
Voor zover uit het verdere debat in hoger beroep blijkt dat [appellante] desondanks meent dat de inleidende dagvaarding nietig is in verband met het ontbreken van een vertaling of een feitelijke verhuizing gaat dit betoog niet op. Het niet bijvoegen van een vertaling bij de te betekenen stukken levert op grond van artikel 56 lid 2 Rv noch op grond van de EBetVo II nietigheid van de dagvaarding op. [appellante] heeft niet onderbouwd dat het adres aan [straatnaam] ten tijde van de betekening niet als haar woonadres kon worden beschouwd en evenmin heeft zij toegelicht op grond waarvan niet zou mogen worden vertrouwd op de mededelingen van de Britse Centrale Overheid dat de betekening aan dat adres rechtsgeldig was geschied. Dit deel van de grief faalt.
4.15.
[appellante] stelt voorts dat ook indien moet worden geoordeeld dat de inleidende dagvaarding niet nietig is, de gebrekkige dagvaarding nadelige gevolgen voor haar heeft gehad. Zij voert daartoe aan dat zij extra kosten heeft moeten maken die niet in de proceskostenveroordeling zijn betrokken. Het hof stelt vast dat zij geen deugdelijke grondslag heeft gesteld voor de gehoudenheid van Vestius om deze gestelde schade te vergoeden.
Voorts stelt [appellante] , voor het geval zij nog enig factuurbedrag verschuldigd is, dat zij in elk geval geen wettelijke rente verschuldigd is tussen de niet-rechtsgeldige betekening van de dagvaarding van 23 juli 2019 en de datum waarop zij voor het eerst met de hoofdzaak bekend werd, zijnde 6 december 2019. Ook dit betoog gaat niet op. De wettelijke rente is verschuldigd vanaf het moment waarop de schuldenaar in verzuim is. Als niet weersproken staat vast dat dit moment is gelegen voor de datum van de dagvaarding. Een eventuele onjuist betekende dagvaarding van na die datum heft dat verzuim niet op. Daarmee faalt grief 1.
Verschuldigdheid facturen
4.16.
Met haar tweede grief betoogt [appellante] dat zij niet gehouden kan worden de nog openstaande facturen te voldoen. Zij heeft daartoe gesteld dat de dienstverlening waarop de facturen zien gebrekkig is geweest, hetgeen is bevestigd door de Raad van Discipline. Volgens [appellante] staat vast dat zij ontevreden is geweest over de dienstverlening en dat dit relevant is voor de verschuldigdheid van de facturen. Hoewel [appellante] onderkent dat in beginsel ook voor ‘slechte’ dienstverlening moet worden betaald, zijn daaraan volgens haar wel grenzen. Die grens is onder meer te vinden in artikel 6:212 BW, dat ziet op onverschuldigde betaling. [appellante] stelt in dat verband dat tegenover de facturen geen werkzaamheden staan die werkelijk en in het belang van [appellante] zijn verricht.
Voorts stelt [appellante] dat mr. [naam 1] excessief heeft gedeclareerd. Het lag op zijn weg om de kosten in de gaten te houden, vooraf af te stemmen en zijn cliënt tussentijds te informeren. Zo nodig dient hij zijn cliënt tegen zichzelf in bescherming te nemen.
4.17.
[appellante] kan niet in dit betoog worden gevolgd. Zoals Vestius terecht heeft aangevoerd heeft [appellante] naar aanleiding van de gespecificeerde facturen nimmer geklaagd en heeft zij, integendeel, uitdrukkelijk toegezegd deze te zullen betalen. Uit de hierboven geciteerde e-mails van 4 juni, 14 juni, 2 juli, 30 juli en 2 augustus 2018 blijkt ook geenszins van ontevredenheid over de (hoogte van) de facturen. De stelling dat tegenover de gefactureerde uren geen daadwerkelijke werkzaamheden hebben gestaan, is mede in dat licht door [appellante] onvoldoende toegelicht. Dat geldt ook voor het verwijt dat mr. [naam 1] excessief zou hebben gedeclareerd. Vestius heeft daarover gesteld dat de omvang van de werkzaamheden en de processtukken mede werd ingegeven door de uitvoerige input van [appellante] . Vestius stelt dat mr. [naam 1] bovendien bij herhaling heeft gewaarschuwd voor de oplopende kosten. Deze stelling vindt steun in de hiervoor genoemde e-mails en het besprekingsverslag van 11 juli 2018. [appellante] heeft dit niet, althans onvoldoende weersproken. [appellante] kan dan ook niet worden gevolgd in haar stelling dat zij mr. [naam 1] door de lange telefoongesprekken en uitvoerige notities juist werk uit handen heeft genomen.
Zoals [appellante] zelf memoreert heeft zij genoemd verwijt ook reeds uitvoerig aan de orde gesteld in het kader van de tuchtklacht tegen mr. [naam 1] . De Raad van Discipline heeft deze klacht ongegrond verklaard omdat het gedeclareerde bedrag van in totaal bijna € 65.000,-, gezien de omvang van de door mr. [naam 1] opgestelde processtukken en de tijd die hij heeft gestoken in de communicatie met [appellante] , niet excessief is te noemen. [appellante] heeft geen feiten en omstandigheden aangevoerd op grond waarvan het hof tot een ander oordeel zou moeten komen dan de Raad van Discipline. De conclusie is dan ook dat [appellante] op grond van de overeenkomst gehouden is om voor de verrichte werkzaamheden te betalen. Dat [appellante] mr. [naam 1] bij de uitvoering van zijn werkzaamheden een beroepsfout verwijt, doet op zichzelf niet af aan die betalingsverplichting, zoals zij zelf ook erkent. Daarmee strandt ook het beroep op ongerechtvaardigde verrijking. Immers, de verrijking van Vestius vindt, evenals de daar tegenoverstaande verarming van [appellante] , zijn grondslag in de overeenkomst, zodat die verrijking niet als ongerechtvaardigd kan worden aangemerkt. Grief 2 faalt.
Wettelijke rente
4.18.
Met haar derde grief klaagt [appellante] over de toewijzing van de wettelijke rente over de periode vóór 1 september 2018. Zij voert daartoe aan dat op 24 mei 2018 een afspraak is gemaakt over de betaling van de op dat moment openstaande facturen. Op 23 juli 2018 heeft mr. [naam 1] per e-mail gevraagd of [appellante] kon bevestigen dat alle facturen, inclusief die over juli 2018, in augustus 2018 zouden worden voldaan. [appellante] leidt hieruit af dat de facturen niet opeisbaar waren vóór 1 september 2018.
4.19.
Vestius stelt dat de rente van rechtswege verschuldigd is geraakt na verstrijking van de fatale betaaltermijnen van de facturen. De betalingsafspraak waaraan [appellante] refereert is vervallen omdat zij die afspraak niet is nagekomen. Daarmee is de wettelijke rente volledig opeisbaar gebleven.
4.20.
Dat ten aanzien van de facturen een fatale betaaltermijn gold, is door [appellante] niet weersproken. Dit brengt mee dat [appellante] na ommekomst van die fatale termijnen van rechtswege in verzuim zou raken. De afspraak, zoals neergelegd in de e-mails van 24 mei 2018 en 23 juli 2018, houdt blijkens de tekst daarvan in dat Vestius ermee instemde dat [appellante] in afwijking daarvan op een later tijdstip zou betalen. Een redelijke uitleg van die afspraak brengt mee dat Vestius in dat geval geen aanspraak zou maken op de tot dan toe verschenen rente. Met Vestius is het hof echter van oordeel dat [appellante] er niet redelijkerwijs op mocht vertrouwen dat, ook in het geval zij de nadere afspraak niet zou nakomen, Vestius zou afzien van het vorderen van de verschenen rente. [appellante] heeft geen feiten en omstandigheden aangevoerd op grond waarvan zij daarop wel gerechtvaardigd heeft mogen vertrouwen.
Ook deze grief faalt.
Beroepsfout en causaal verband
4.21.
Het hof ziet aanleiding grief 4 in principaal appel en grieven 1 en 3 in incidenteel appel gezamenlijk te bespreken. Deze grieven hebben betrekking op – kort weergegeven – de overwegingen van de rechtbank dat mr. [naam 1] een beroepsfout heeft gemaakt door tijdens de zitting bij de kantonrechter niet even kort te overleggen met [appellante] over een eventueel te wijzigen strategie en dat de kans dat [appellante] - als dat wel was gebeurd - een schikkingsaanbod van ING van € 63.797,50 zou hebben aanvaard moet worden ingeschat op 10%.
4.22.
[appellante] betoogt dat als de beroepsfout niet zou zijn gemaakt, zij in overleg zou zijn getreden met ING. ING zou dan een hoger bedrag hebben aangeboden dan door de rechtbank aangenomen, namelijk € 83.435,83 en [appellante] zou dit aanbod zeker hebben geaccepteerd. Subsidiair meent zij dat de kans op een schikking vele malen groter moet worden ingeschat dan 10%.
Vestius heeft op haar beurt betwist dat mr. [naam 1] een beroepsfout heeft gemaakt, omdat hij heeft gehandeld conform de met [appellante] afgesproken strategie. Subsidiair stelt zij dat, als mr. [naam 1] wel met [appellante] had overlegd, zij niet in overleg was getreden met ING. En als dat overleg met ING wel had plaatsgevonden zou ING nimmer een bedrag hebben geboden gelijk aan acht en een halve maand salaris, plus alle gemaakte kosten. Er was voor ING geen aanleiding meer te bieden dan ze al hadden gedaan. [appellante] zou daar bovendien niet mee hebben ingestemd, want zij ging uit van een veel hoger schikkingsbedrag. Er was aldus geen schikkingskans. Het benodigde causale verband tussen de beroepsfout en de gestelde schade ontbreekt daarmee.
4.23.
In het bestreden vonnis heeft de rechtbank in navolging van de Raad van Discipline geoordeeld dat mr. [naam 1] een beroepsfout heeft begaan, door ter zitting van de kantonrechter niet met [appellante] te overleggen over een eventuele wijziging van de vooraf afgesproken strategie. Naar het oordeel van het hof kan in het midden blijven of dat in dit geval als een beroepsfout moet worden gekwalificeerd, omdat geconcludeerd wordt dat de gestelde normschending niet tot schade heeft geleid. Daartoe wordt het volgende overwogen.
4.24.
[appellante] werd door mr. [naam 1] bijgestaan in het geschil met ING over de inschaling van haar functie. [appellante] verweet ING (onder meer) sexe-discriminatie. In overleg met [appellante] is de volgende strategie uitgewerkt. Mr. [naam 1] zou een klacht bij het CRM indienen. Na verkrijging van de beslissing van het CRM, waarvan mr. [naam 1] en [appellante] hoge verwachtingen hadden, zou een schadevergoedingsactie worden ingesteld. In de door ING aanhangig gemaakte ontbindingsprocedure zou verweer worden gevoerd tegen de gevraagde ontbinding en primair worden ingezet op herplaatsing van [appellante] . In deze procedure zou bewust niet worden gevraagd een billijke vergoeding toe te kennen, vanwege het risico dat [appellante] een dergelijke vergoeding in de later te voeren schadevergoedingsprocedure zou worden tegengeworpen.
Over deze strategie, in het bijzonder over het niet vragen van een billijke vergoeding, is uitgebreid tussen mr. [naam 1] en [appellante] gecorrespondeerd en gesproken. Zulks volgt uit de hiervoor geciteerde e-mailcorrespondentie.
De zitting bij de kantonrechter in de ontbindingsprocedure vond plaats voordat de klacht bij het CRM was behandeld. [appellante] en mr. [naam 1] hebben voorafgaand aan de zitting bij de kantonrechter de verdere strategie besproken. Uit het van dat overleg gemaakte verslag blijkt dat (voor de vorm) primair zou worden ingezet op herplaatsing. Subsidiair zou de kantonrechter worden verzocht om de beslissing aan te houden totdat door het CRM op de klacht was beslist. Uit dat verslag volgt ook dat, indien de kantonrechter niet tot aanhouding bereid was, de beslissing zou worden afgewacht en dat daarvan zo nodig hoger beroep zou worden ingesteld.
4.25.
Vestius heeft betoogd dat deze strategie erop was gericht om in een latere fase, nadat het CRM een voor ING ongunstig oordeel zou hebben uitgesproken, tot een schikking te komen met ING. De zitting bij de kantonrechter was volgens deze strategie daarvoor niet het geschikte moment.
[appellante] betwist dit deel van de strategie. Zij meent dat van meet af aan de bedoeling was om tot een schikking te komen met ING. Volgens haar verliep de zitting bij de kantonrechter niet in haar voordeel; de kantonrechter was niet bereid de zaak aan te houden en er werden kritische vragen gesteld aan [appellante] . [appellante] meent dan ook dat dit het moment was om met ING te schikken en dat zij dat op dat moment ook had gewild.
4.26.
Het hof volgt [appellante] hierin niet. Kort voor de zitting, op 29 augustus 2018, heeft een overleg tussen [appellante] en mr. [naam 1] plaatsgevonden waarbij de strategie uitvoerig is besproken. [appellante] had ten behoeve van dat overleg een notitie gemaakt met haar uitgangspunten. Die notitie is door mr. [naam 1] , bij gelegenheid van het overleg, voorzien van handgeschreven aantekeningen. De inhoud van deze notitie is hierboven onder 3.15 geciteerd. Uit deze notitie blijkt dat de strategie van [appellante] was om primair in te zetten op een andere managementfunctie binnen ING. Als dat niet bereikt kon worden zou aanhouding van de zaak worden gevraagd tot na de uitspraak van het CRM en als de kantonrechter daarin niet zou bewilligen en in ongunstige zin zou vonnissen zou hoger beroep worden ingesteld. Blijkens de handgeschreven opmerking van mr. [naam 1] ‘hoger beroep’, is dat plan van [appellante] tijdens het overleg niet gewijzigd.
Dat [appellante] in dit stadium schikkingsonderhandelingen met ING wenste te voeren, zoals thans door haar gesteld, volgt niet uit deze notitie. Eerdere suggesties van mr. [naam 1] om, in afwijking van deze strategie, in overleg te treden met ING, werden door haar resoluut van de hand gewezen, zoals blijkt uit de e-mail van 11 juni 2018, waarin zij schrijft:
If I wished to seek a settlement on ING's terms, I would not have needed a lawyer for that, and still do not, as I could negotiate that myself with ING tomorrow, and would do so, if I wished to avoid a showdown. Your role is to advise, support and represent me, Hence, I would ask that you do not apply pressure to ask me to change strategy, so that we don't waste more time. I am convinced that the aggressive strategy we have agreed upon will pay off, and this is not something ING have anticipated.”
Uit deze e-mail, in combinatie met de hiervoor genoemde notitie van [appellante] , volgt dat [appellante] in dit stadium geen schikkingsonderhandelingen wenste te voeren. Dat dit anders was, wordt door haar niet onderbouwd.
4.27.
Tijdens de zitting heeft de kantonrechter [appellante] kritisch ondervraagd, met name ten aanzien van de door haar heimelijk gemaakte opnamen. Ook werd duidelijk dat de kantonrechter niet bereid was de zaak aan te houden. De kantonrechter informeerde bij partijen of zij bereid waren om de gang op te gaan om een schikking te beproeven. Mr. [naam 1] heeft daarop geantwoord dat [appellante] bereid was om te praten over een herplaatsing naar een andere managementfunctie, waarop ING te kennen gaf daarvoor niet open te staan. Mr. [naam 1] heeft daarop laten weten dat overleg in dat geval niet zinvol zou zijn. Daarom volgde een beschikking van de kantonrechter waarin de arbeidsovereenkomst werd ontbonden.
4.28.
Het hof gaat in het hiernavolgende er veronderstellenderwijs van uit dat mr. [naam 1] op dat moment als redelijk handelend en redelijk bekwaam advocaat met [appellante] had moeten overleggen of de gebeurtenissen ter zitting aanleiding gaven de strategie te herzien en dat hij een beroepsfout heeft gemaakt door dat niet te doen. Voor de beantwoording van de vraag of die fout tot schade heeft geleid, dient een vergelijking te worden gemaakt tussen de werkelijke situatie, zoals die zich heeft voorgedaan, en de hypothetische situatie die zich had voorgedaan als mr. [naam 1] dat overleg met [appellante] wel had gevoerd.
4.29.
[appellante] stelt dat zij in dat geval ervoor had gekozen met ING in overleg te treden, dat ING dan een aanbod had gedaan gelijk aan acht en een halve maand loon, vermeerderd met de gemaakte kosten en dat zij dat aanbod had geaccepteerd.
Vestius daarentegen stelt dat mr. [naam 1] in dat overleg zou hebben geadviseerd op dat moment niet in overleg te treden met ING en dat [appellante] dat advies zou hebben opgevolgd. In het geval [appellante] desalniettemin in overleg zou hebben willen treden, dan zou ING niet bereid zijn geweest een dergelijk bod te doen, en [appellante] zou een bod in die orde van grootte ook niet hebben aanvaard, zodat een schikking niet tot stand zou zijn gekomen.
4.30.
Het hof overweegt hieromtrent het volgende. Hoewel in het algemeen denkbaar is dat het verhandelde ter zitting aanleiding kan geven een eerder uitgestippelde strategie te heroverwegen, is het hof met Vestius van oordeel dat er voor mr. [naam 1] op dat moment geen aanleiding bestond om te adviseren de gekozen strategie te herzien. Immers, de op dat moment ontstane situatie was voorafgaand aan de zitting door mr. [naam 1] en [appellante] als mogelijk scenario onder ogen gezien. Conform het voorstel van [appellante] was besloten om in dat geval de beschikking af te wachten en zo nodig aan te vechten in hoger beroep. [appellante] heeft onvoldoende aangevoerd op grond waarvan de strategie op dat moment zou zijn heroverwogen. Dat de zitting niet in voor [appellante] gunstige zin verliep is daarvoor onvoldoende omdat ook nadrukkelijk met een negatieve uitkomst van de ontbindingsprocedure rekening was gehouden. Het is dan ook zeer waarschijnlijk dat mr. [naam 1] zou hebben geadviseerd om voort te gaan volgens de afgesproken strategie. Er is geen aanleiding om aan te nemen dat [appellante] dat advies niet zou hebben gevolgd, gelet op haar duidelijke stellingname hierover.
Thans stelt [appellante] dat bij haar wel degelijk de wens bestond met ING in onderhandeling te treden en dat zij dat tijdens de zitting ook geprobeerd heeft kenbaar te maken aan mr. [naam 1] . Dit is door mr. [naam 1] betwist. Het hof verwerpt deze stelling als onvoldoende onderbouwd. Met deze stelling is immers, zonder nadere toelichting, niet te rijmen dat zij na afloop van de zitting, toen zij met mr. [naam 1] een kopje koffie dronk, hem niet heeft gevraagd alsnog contact op te nemen met (de advocaat van) ING. Ook in de brief die zij op 31 augustus 2018 aan mr. [naam 1] zond, maakt zij geen melding van haar wens om alsnog in onderhandeling te treden. Dit klemt te meer omdat die e-mail uitvoerig ingaat op alle steken die mr. [naam 1] in de ogen van [appellante] tijdens de zitting had laten vallen.
Weliswaar heeft [appellante] ter zitting van het hof verklaard dat zij na afloop mr. [naam 1] wèl heeft gevraagd contact op te nemen met ING, maar deze stelling – wat daarvan verder ook zij – wordt als strijdig met de twee-conclusie-regel terzijde geschoven. Van een dergelijk verzoek was eerder in de procedure nimmer gerept.
Het voorgaande leidt tot de slotsom dat het nadere overleg tussen mr. [naam 1] en [appellante] niet had geleid tot het aangaan van schikkingsbesprekingen met ING.
4.31.
Maar zelfs als [appellante] tijdens dat overleg had besloten, al dan niet op advies van mr. [naam 1] , om in gesprek te gaan met ING om een eventueel aanbod aan te horen, dan is niet aannemelijk dat dit tot een schikking zou hebben geleid. Zoals terecht opgemerkt door mr. [naam 1] had ING in een eerder stadium een aanbod gedaan van zes maanden loondoorbetaling, dat door [appellante] werd afgewezen. Nu volgens de eigen stellingen van [appellante] de zitting niet in voor haar gunstige zin verliep en ING sinds dat laatste bod uiteraard aanvullende kosten heeft moeten maken, ligt het niet in de rede dat ING bereid zou zijn in dat stadium een hoger bod te doen. Dat ING tot een hoger bod bereid zou zijn in verband met de dreiging van de klacht bij het CRM is evenmin waarschijnlijk, aangezien die dreiging haar eerder ook niet had bewogen tot een hoger bod.
Weliswaar heeft [appellante] gesteld dat ING eerder een bod van achttien maanden had gedaan, maar die stelling heeft zij onvoldoende onderbouwd. Tussen partijen is niet in geschil dat op 20 februari 2018, tijdens het door [appellante] opgenomen gesprek, een aanbod is gedaan van zes maanden salaris. [appellante] heeft wisselende stellingen ingenomen over de beweerdelijk daarna gedane aanbiedingen door ING, betrekking hebbend op twaalf, veertien en achttien maanden salaris. Het bod van veertien maanden brengt zij in verband met de resterende maanden tot einde contract, terwijl zij op een ander moment bepleit dat de tijd tot einde contract zes en een halve maand bedroeg. Onduidelijk is bovendien wanneer deze biedingen precies zijn gedaan en hoe. Geen van deze biedingen blijkt uit enig schriftelijk stuk, evenmin komen deze bedragen terug in de vele e-mails van [appellante] aan mr. [naam 1] . Dat [appellante] mr. [naam 1] mondeling over deze biedingen heeft ingelicht, is door hem van meet af aan uitdrukkelijk ontkend. Als hij bekend was geweest met een bod van achttien maanden had hij [appellante] met klem geadviseerd dat bod te accepteren. Gelet op deze gemotiveerde betwisting had van [appellante] verwacht mogen worden dat zij haar stelling nader had geconcretiseerd en onderbouwd. Het hof gaat dan ook aan deze stelling voorbij.
Dat ING derhalve op 29 augustus 2018 een bod zou hebben gedaan van de omvang als thans door [appellante] gesteld, moet als uiterst onaannemelijk worden beschouwd.
4.32.
Tot slot heeft [appellante] geen feiten of omstandigheden aangevoerd die aannemelijk maken dat zij op dat moment wel bereid was om met een bod in deze orde van grootte in te stemmen. Zij heeft immers betoogd dat zij ervan uitging dat zij in een schadevergoedingsprocedure een schadevergoeding tegemoet kon zien, gelijk aan het loon over meerdere jaren. Weliswaar is door mr. [naam 1] ontkend dat hij een dergelijke schadevergoeding in het vooruitzicht had gesteld, maar volgens haar eigen stellingen ging [appellante] daar wel van uit. Met name meende zij dat een gunstig oordeel van het CRM tot dat resultaat kon [plaats 2] . Zij heeft niet toegelicht waarom zij, zonder dat oordeel af te wachten, bereid zou zijn geweest in te stemmen met een substantieel lager bedrag. Daarbij betrekt het hof tevens de omstandigheid dat [appellante] op dat moment niet wist dat de kantonrechter een beschikking zou geven voordat de klacht bij het CRM zou zijn behandeld.
4.33.
Op grond van het voorgaande is het hof van oordeel dat onaannemelijk is dat nader overleg tussen mr. [naam 1] en [appellante] tot gevolg zou hebben gehad dat zij met ING in schikkingsonderhandeling waren getreden, laat staan dat die onderhandeling tot een schikking had geleid.
[appellante] heeft geen concrete feiten en omstandigheden aangeboden te bewijzen die tot een ander oordeel aanleiding kunnen geven.
4.34.
Dit betekent dat er geen causaal verband kan worden aangenomen tussen de – veronderstellenderwijs aangenomen – normschending en de door [appellante] gestelde schade bestaande in een misgelopen schikkingsbedrag. Bij deze stand van zaken is er geen aanleiding voor een proportionele benadering, zoals door de rechtbank gehanteerd.
4.35.
De conclusie is dat grief 4 van [appellante] faalt en het incidenteel appel van Vestius slaagt.
Schadeposten
4.36.
Gelet op het voorgaande is de schadepost bestaande in het gemiste schikkingsbedrag, in hoger beroep door [appellante] begroot op een bedrag van € 83.435,83, niet toewijsbaar.
4.37.
De overweging van de rechtbank dat de kosten van de tolken en van mr. [naam 4] zijn terug te voeren op de beroepsfout van mr. [naam 1] doordat de zaak op 29 augustus 2018 niet is geschikt, maar [appellante] heeft moeten doorprocederen tegen de ING, kan evenmin in stand blijven. Immers, als gezegd zou een schikking op 29 augustus 2018 ook niet tot stand zijn gekomen als de veronderstelde beroepsfout wordt weggedacht. De kosten, betrekking hebbend op de procedure tegen de ING, staan dan ook niet in causaal verband met de veronderstelde normschending. Deze vorderingen zullen alsnog worden afgewezen.
Voor zover [appellante] met grief 5 de hoogte van de kosten van de tolken en mr. [naam 4] aan de orde stelt, bestaat bij de bespreking daarvan geen belang meer. De voorwaarde waaronder de voorwaardelijke grief 3 in incidenteel appel is ingesteld is niet vervuld, zodat deze geen bespreking behoeft.
Dit betekent ook dat het vervalbeding, waarop Vestius zich bij grief 2 in incidenteel appel beroept, en de daartegen aangevoerde verweren evenmin bespreking behoeven.
4.38.
Met grief 5 klaagt [appellante] verder over de overweging van de rechtbank dat het beslag niet onterecht is geweest, omdat de vordering van [appellante] de vordering van Vestius niet overstijgt. Zij meent dat haar vordering die van Vestius wel degelijk overstijgt. Nu blijkens het voorgaande [appellante] geen vordering heeft op Vestius, mist deze grief feitelijke grondslag. Grief 5 faalt daarmee en grief 6 deelt het lot van de overige principale grieven.
Reële proceskostenveroordeling
4.39.
Bij eisvermeerdering heeft [appellante] gevorderd dat Vestius wordt veroordeeld in de werkelijke proceskosten op grond van misbruik van procesrecht. Die vordering is gebaseerd op (i) de beslaglegging in eerste aanleg, (ii) de wijze van procederen en (iii) het beroep op de vervaltermijn in incidenteel appel.
4.40.
[appellante] heeft daartoe gesteld dat Vestius thans aan de e-mail van 18 september 2018 van [appellante] een geheel andere betekenis geeft dan zij tot nu toe deed. Vestius heeft namelijk steeds benadrukt dat het haar volstrekt onduidelijk was dat [appellante] een vordering op haar pretendeerde te hebben omdat [appellante] nooit had geklaagd en haar nooit aansprakelijk had gesteld. Nu wordt in die e-mail wel een ingebrekestelling gelezen, met als gevolg dat de vordering tot schadevergoeding zou zijn komen te vervallen. Daarmee erkent Vestius dat de beslagleggingen in 2019 onrechtmatig waren.
In het licht van de overige omstandigheden die in de memorie van grieven zijn genoemd geeft dit [appellante] aanleiding tot de vordering tot vergoeding van werkelijke proceskosten. Ten aanzien van deze verwijten had [appellante] bij grieven het volgende gesteld. Vestius heeft onjuist en onoorbaar gehandeld door beslag te leggen op haar appartement, om andere redenen dan tot zekerheid van verhaal van uitstaande vorderingen, en zonder melding te maken van een tegenvordering. Ook heeft zij verzuimd [appellante] te wijzen op de mogelijkheid van zekerheidsstelling. Verder verwijt zij Vestius dat bij de betekening van de dagvaarding in de hoofzaak geen vertaling is bijgevoegd en dat het ‘certificate of non-service’ niet bij de stukken zat die aan de rechtbank werden verzonden ten bewijs van de geldige betekening. Voorts is in strijd met de waarheid verklaard dat [appellante] de Nederlandse taal machtig was. En tot slot wijst [appellante] op schending van de AVG door een datalek waartoe zij verwijst naar een ingediende productie.
4.41.
Vestius betwist misbruik van procesrecht te hebben gemaakt. Zij heeft gebruik gemaakt van haar processuele recht om in hoger beroep nieuwe verweren te voeren. Ook betwist zij een andere lezing van de e-mail van 18 september 2018 te bepleiten. Haar standpunt is steeds geweest dat in die e-mail geen aansprakelijkstelling is te lezen. Vestius heeft aan haar beroep op het vervalbeding ten grondslag gelegd dat [appellante] in september 2018 de vermeende schade had ontdekt, zodat zij op grond van de algemene voorwaarden binnen een jaar daarna een procedure tot schadevergoeding had dienen te starten.
Wat betreft de overige verwijten betwist Vestius dat zij de rechter, de deken of [appellante] onjuist heeft geïnformeerd. Op instructie van de deken heeft zij [appellante] binnen een week na het beslag gewezen op de mogelijkheid van zekerheidsstelling. De vraag of [appellante] de Nederlandse taal machtig was, speelt bij de beoordeling van de geldige betekening geen rol.
4.42.
Het hof overweegt als volgt.
Als uitgangspunt moet worden genomen dat de vordering tot vergoeding van alle in verband met deze procedure (daadwerkelijk) gemaakte kosten slechts toewijsbaar is in geval van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen (Hoge Raad 29 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA3516). Deze toetsing dient met terughoudendheid te geschieden, in die zin dat het gebruik maken van processuele bevoegdheden slechts in zeer bijzondere gevallen als misbruik van bevoegdheid kan worden gekwalificeerd. Van dergelijke omstandigheden is in het onderhavige geval geen sprake.
4.43.
Het hoger beroep dient in beginsel tevens tot het herstellen van eventuele fouten of omissies in de eerste aanleg. Dat betekent dat het een partij vrij staat in hoger beroep een verweer te voeren dat in eerste aanleg niet is gevoerd. Behoudens bijzondere gevallen kan dat niet als onrechtmatig worden beschouwd. Een dergelijk bijzonder geval doet zich hier niet voor. Het hof kan [appellante] niet volgen in haar betoog dat Vestius, ter onderbouwing van het beroep op het vervalbeding, een geheel andere betekenis verbindt aan de e-mail van 18 september 2018. Daartoe wordt allereerst overwogen dat Vestius, ter toelichting op dat beroep, helemaal niet verwijst naar de brief van 18 september 2018. Zij stelt slechts dat [appellante] ‘in september 2018’ de vermeende gemiste schikkingskans voor de eerste keer kenbaar maakte aan Vestius. Ook voor zover Vestius daarmee heeft gedoeld op de e-mail van 18 september 2018, is die stelling niet strijdig met de eerdere stelling van Vestius dat in die brief geen aansprakelijkstelling is te lezen, noch een schadebedrag. De grief mist dan ook feitelijke grondslag, nog daargelaten dat een dergelijke gewijzigde interpretatie, zou daarvan wel sprake zijn, niet zonder meer als onrechtmatig kan worden aangemerkt.
Dit brengt mee dat het beroep op het vervalbeding en hetgeen daaraan ten grondslag is gelegd geen misbruik van bevoegdheid oplevert, ook niet gezien in het licht van de hierboven genoemde overige verwijten, wat daar ook van zij.
4.44.
Voor zover [appellante] deze overige verwijten bedoeld heeft afzonderlijk ten grondslag te leggen aan haar vordering uit onrechtmatig handelen, strandt de vordering op strijdigheid met de twee-conclusie-regel, zoals hierboven onder 4.10 en 4.11 overwogen. De vordering van [appellante] zal daarom worden afgewezen.
4.45.
De slotsom luidt dat het incidenteel appel slaagt. De grieven in principaal appel falen. [appellante] heeft geen concrete feiten of omstandigheden te bewijzen aangeboden die tot een ander oordeel in de zaak kunnen [plaats 2] , zodat niet aan bewijslevering wordt toegekomen.
Het bestreden vonnis zal voor de leesbaarheid volledig worden vernietigd en het dictum zal opnieuw worden geformuleerd. Daarbij zal opnieuw het verstekvonnis worden vernietigd. [appellante] zal alsnog worden veroordeeld tot betaling van € 50.091,33. Dit bedrag zal worden vermeerderd met wettelijke rente zoals door de rechtbank in het dictum van het bestreden vonnis vermeld, nu daartegen door Vestius geen grief is gericht. De vorderingen van [appellante] zullen alsnog worden afgewezen. Verder zal [appellante] als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld, in beide instanties, inclusief beslagkosten.
5.Beslissing
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep en opnieuw rechtdoende:
vernietigt het verstekvonnis van 4 december 2019, gewezen onder rol-/zaaknummer C/13/671062 / HA ZA 19-900, behoudens de daarin opgenomen afwijzing van de vergoeding van buitengerechtelijke kosten;
veroordeelt [appellante] tot betaling aan Vestius van € 50.091,33, vermeerderd met de
wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over € 3.742,95 vanaf 21 juni 2018, over
€ 14.409,03 vanaf 25 juli 2018, over 11.207,63 vanaf 21 augustus 2018 en over
€ 10.441,09 vanaf 10 oktober 2018, alles tot de dag van volledige betaling;
wijst de vordering van Vestius voor het overige af;
wijst de vorderingen van [appellante] , zoals in hoger beroep vermeerderd, af;
veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in beide instanties, in eerste aanleg aan de zijde van Vestius begroot op € 1.434,83 aan verschotten en € 2.148 voor salaris in conventie en € 2.148 voor salaris in reconventie en in hoger beroep tot op heden begroot op € 1.810 aan verschotten en € 9.834 voor salaris in principaal appel en € 4.917 voor salaris in incidenteel appel en op € 1.925,90 aan beslagkosten;
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mr. J.F. Aalders, mr. A.L.M. Keirse en mr. I.A. Haanappel-van der Burg en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 28 februari 2023.