ECLI:NL:GHAMS:2023:3454

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.306.763/01

zaak-/rolnummer rechtbank Noord-Holland : C/15/305781 / HA ZA 20-484

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 19 december 2023

in de zaak van

[appellant],

wonende in [woonplaats] ,

appellant,

advocaat: mr. E.C.N. Sweep te Haarlem,

tegen

[geïntimeerde],

in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van
[X] B.V.,

kantoorhoudende in [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde,

advocaat: mr. A.G. Moeijes te Velsen-Zuid.

Partijen worden hierna [appellant] en de curator genoemd.

1.De zaak in het kort

Het gaat in deze zaak om de vraag of sprake is van aansprakelijkheid van [appellant] als bestuurder van de gefailleerde vennootschap [X] B.V. De rechtbank heeft geoordeeld dat [appellant] niet heeft voldaan aan de wettelijke administratieplicht, waardoor vaststaat dat [appellant] [X] kennelijk onbehoorlijk heeft bestuurd. Verder heeft de rechtbank geoordeeld dat [appellant] onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zijn onbehoorlijke taakvervulling niet een belangrijke oorzaak was het faillissement. [appellant] is het daarmee niet eens. Het hof is van oordeel dat zonder nadere deskundige voorlichting niet kan worden vastgesteld of sprake is van een schending van de wettelijke administratieplicht, maar dat – als daar al sprake van zou zijn – niet aannemelijk is dat kennelijk onbehoorlijk bestuur van [appellant] de oorzaak is geweest van het faillissement van [X] . Ook voor het overige is geen sprake van onbehoorlijke taakvervulling of onrechtmatig handelen tegenover de schuldeisers van [X] door [appellant] . Het hof vernietigt het vonnis van de rechtbank en wijst de vorderingen van de curator af.

2.Het geding in hoger beroep

[appellant] is bij dagvaarding van 14 januari 2022 in hoger beroep gekomen van een vonnis van 20 oktober 2021 van de rechtbank Noord-Holland, locatie Alkmaar, onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen de curator als eiser en (onder andere) [appellant] als gedaagde (hierna: het bestreden vonnis).

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, met producties;

- memorie van antwoord.

Partijen hebben de zaak tijdens de mondelinge behandeling van 12 juli 2023 laten toelichten; [appellant] door zijn advocaat mr. Sweep en diens kantoorgenoot mr. I.N.A. Denninger, advocaat te Haarlem, aan de hand van overgelegde spreekaantekeningen, en de curator door zijn kantoorgenoot mr. A. Ourhris, advocaat te Velsen-Zuid.

Ten slotte is arrest gevraagd.

3.De feiten

De rechtbank heeft onder 3. van het bestreden vonnis de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. In hoger beroep is niet in geschil dat de feiten juist zijn weergegeven, zodat ook het hof van deze feiten uitgaat. Deze feiten houden onder meer het volgende in.

3.1.

[appellant] is bestuurder van [X] B.V. (hierna: [X] ). [X] hield zich bezig met de groothandel in en het kweken en veredelen van bloembollen en bloemen.

3.2.

[appellant] is ook (in)direct bestuurder van [bedrijf 1] B.V. (hierna: [bedrijf 1] ) en [bedrijf 2] B.V. (hierna: [bedrijf 2] ).

3.3.

[appellant] heeft op enig moment besloten over te gaan tot liquidatie van [X] . Voorafgaand aan het teeltseizoen 2012-2013 heeft [appellant] besloten de teelt te staken.

3.4.

Bij vonnis van 17 april 2013 van de rechtbank Noord-Holland is [X] veroordeeld om een bedrag van € 21.500, te vermeerderen met rente en kosten, te betalen aan Paradigm Enterprise SP (hierna: Paradigm). [X] heeft niet aan dit vonnis voldaan. Vervolgens heeft Paradigm in december 2014 het faillissement van [X] aangevraagd.

3.5.

Op 20 januari 2015 is [X] failliet verklaard en is mr. [naam 1] benoemd als curator. Eind 2019 is [geïntimeerde] benoemd als opvolgend curator.

3.6.

Op 3 oktober 2016 heeft [appellant] twee verhuisdozen met administratie van [X] overhandigd aan de curator.

3.7.

Gedurende het faillissement hebben de crediteuren van [X] die in eerste instantie een vordering ter verificatie hadden ingediend, hun vorderingen ingetrokken. Op dit moment is de curator de enige schuldeiser in het faillissement vanwege zijn vordering uit hoofde van het salaris van de curator en verschotten.

4.De eerste aanleg

4.1.

De curator heeft in eerste aanleg – samengevat en voor zover nog van belang – gevorderd dat de rechtbank (i) primair: voor recht verklaart dat [appellant] op grond van artikel 2:248 BW, althans artikel 2:9 BW, aansprakelijk is voor het faillissementstekort inzake [X] en [appellant] veroordeelt tot betaling van het faillissementstekort, (ii) subsidiair: voor recht verklaart dat [appellant] onrechtmatig heeft gehandeld tegenover de schuldeisers van [X] en aansprakelijk is voor hun schade en [appellant] veroordeelt tot vergoeding van die schade, op te maken bij staat.

4.2.

Aan zijn vorderingen heeft de curator het volgende ten grondslag gelegd. [X] voerde geen deugdelijke administratie. Omdat [appellant] als bestuurder van [X] niet aan de in artikel 2:10 lid 1 BW neergelegde administratieplicht heeft voldaan, staat vast dat sprake is van onbehoorlijke taakvervulling van het bestuur, en wordt vermoed dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Maar ook los van de vraag of de overgelegde administratie voldoet aan de wettelijke eisen, is sprake van onbehoorlijk bestuur of onrechtmatig handelen. [appellant] heeft onjuist gehandeld bij de verkoop van de bollenkraam aan een dubieuze koper, heeft zich onvoldoende ingespannen om de bollenkraam van [X] te verkopen en heeft ervoor gezorgd dat de bollen zijn "verdwenen" zonder enige opbrengst te generen. De curator vindt het onaannemelijk dat de bollenkraam op de "porriehoop" (composthoop) is terechtgekomen, omdat de bollenkraam een marktwaarde van ongeveer € 1.800.000 had. Verder heeft [appellant] alle overige activa van [X] verkocht aan gelieerde partijen en zijn de koopsommen verrekend met de rekening-courantverhouding tussen [X] en [bedrijf 1] .

4.3.

De rechtbank heeft de vordering van de curator toegewezen. De rechtbank heeft geoordeeld dat [appellant] de administratieplicht van artikel 2:10 lid 1 BW heeft geschonden en dus zijn bestuurstaak onbehoorlijk heeft vervuld. Volgens artikel 2:248 lid 2 BW moet daarom worden vermoed dat de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling van [appellant] een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Dit vermoeden heeft [appellant] naar het oordeel van de rechtbank niet voldoende weerlegd en daarom is [appellant] aansprakelijk voor het boedeltekort in het faillissement van [X] . Aan de subsidiaire vordering van de curator is de rechtbank niet toegekomen.

4.4.

De curator heeft in eerste aanleg ook vorderingen ingesteld tegen [bedrijf 1] en [bedrijf 2] . Deze vorderingen heeft de rechtbank afgewezen.

5.De beoordeling

De vorderingen in hoger beroep

5.1.

Tegen het oordeel van de rechtbank heeft [appellant] in hoger beroep vijf grieven aangevoerd. [appellant] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en – uitvoerbaar bij voorraad – alsnog de vorderingen van de curator zal afwijzen, met veroordeling van de curator in persoon in de werkelijke kosten van de procedure in beide instanties, met rente en nakosten.

5.2.

De curator heeft geconcludeerd dat het hof – uitvoerbaar bij voorraad – de vorderingen van [appellant] zal afwijzen, met veroordeling van [appellant] in de kosten van deze procedure, met rente en nakosten.

5.3.

Tegen de afwijzing van de vorderingen van de curator tegen [bedrijf 1] en [bedrijf 2] is in dit hoger beroep niet opgekomen. Op dit punt is het bestreden vonnis dus niet aan het oordeel van het hof onderworpen.

Het hof kan niet zonder meer vaststellen of de administratieplicht is geschonden

5.4.

De grieven I tot en met III zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat [appellant] de wettelijke administratieplicht van artikel 2:10 BW heeft geschonden. Het hof kan niet zonder meer beoordelen of deze grieven slagen. Hiertoe overweegt het hof het volgende.

5.5.

Het bestuur is verplicht van de vermogenstoestand van de rechtspersoon en van alles betreffende de werkzaamheden van de rechtspersoon, naar de eisen die voortvloeien uit deze werkzaamheden, op zodanige wijze een administratie te voeren en te bewaren, dat te allen tijde de rechten en verplichtingen van de rechtspersoon kunnen worden gekend (artikel 2:10 BW). Of aan de administratieplicht is voldaan, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Voor het antwoord op de op de vraag of de boekhouding voldoet aan de daaraan te stellen eisen, kunnen ook andere elementen van belang zijn dan de debiteuren- en crediteurenpositie en de stand van de liquiditeiten (HR 10 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:2932).

5.6.

De curator heeft zich – samengevat – op het standpunt gesteld dat de administratie van [X] niet voldoet, met name omdat een voorraadadministratie (in de zin van het systematisch verzamelen, vastleggen en verwerken van de voorraad) ontbreekt. Een dergelijke voorraadadministratie is evenwel essentieel voor een bedrijf als [X] en ook gebruikelijk in de branche.

5.7.

[appellant] heeft het standpunt van de curator betwist. [appellant] heeft dat als volgt onderbouwd. [X] had een professionele administrateur die de administratie heeft bijgehouden op de in de branche gebruikelijke wijze. De accountant heeft daarover geen opmerkingen gemaakt en heeft op basis van die administratie tijdig de jaarrekeningen kunnen opmaken. Weliswaar omvatte die administratie geen voorraadadministratie zoals de curator wenst te zien, maar dat was in de branche ook niet gebruikelijk. Aan de hand van de stukken die zich in de administratie bevonden, kan echter worden vastgesteld wat de voorraad van [X] was en wat daarmee is gebeurd, aldus [appellant] .

5.8.

Het hof stelt vast dat [appellant] in hoger beroep een aanzienlijk aantal stukken uit de administratie heeft overgelegd, waaronder (i) de opgave van het areaal geplante tulpen aan de Bloembollenkeuringsdienst (hierna: BKD), (ii) de keuring door de BKD, (iii) de (pacht)contracten met en facturen van de contracttelers en de plantlijsten (gespecificeerd per soort, oppervlakte, aantal kilo's, etc.), (iv) de opgave van het areaal aan de branchevereniging van de bloembollensector (de KAVB), (v) de documentatie met betrekking tot de teelt bij een tweetal contracttelers, met daarin het plantschema van de geplante hoeveelheden bollen met specificatie per ras en naar geplante bolmaat en kilogrammen, de leveringsnota's en de onderliggende koopovereenkomsten en terugkoopovereenkomsten, (vi) de verkoopbrochure die [appellant] begin 2012 heeft opgesteld met daarin de geplante arealen en een totaaloverzicht van het tulpenassortiment 2012 met rasbenaming, oppervlakte en teeltlocatie en (vii) een tweetal aanbodlijsten voor leverbare bollen (in aantallen stuks) en voor plantgoed (in kilogrammen). Deze stukken bevonden zich – naar de curator niet heeft betwist – in de twee verhuisdozen met administratie van [X] die [appellant] aan de curator heeft overhandigd. Ook heeft [appellant] een gedetailleerd overzicht overgelegd van alle door [X] in 2012 geteelde tulpenrassen, waarbij voor elk ras is vermeld hoeveel arealen daarmee in 2012 zijn beplant, wat daarvan de bestemming was in 2013 (met eventuele vermelding van koopbriefjes en/of beproevingscontracten) en het nummer van het BKD-certificaat. Dit overzicht bevond zich niet in de verhuisdozen, maar heeft [appellant] kunnen samenstellen aan de hand van de stukken die zich wel in de administratie bevonden. Dit alles lijkt erop te wijzen dat [appellant] wel een voorraadadministratie heeft gevoerd, zij het niet op de systematische wijze die volgens de curator is vereist.

5.9.

Welke eisen precies aan een administratie kunnen worden gesteld, is – zoals gezegd – afhankelijk van de omstandigheden van het geval. In het geval van [X] is het de vraag of aan de administratie de eis kan worden gesteld dat een afzonderlijke voorraadadministratie (in de zin van het systematisch verzamelen, vastleggen en verwerken van de voorraad) daarvan deel uitmaakt en hoe gedetailleerd die voorraadadministratie dan zou moeten zijn. Om die vraag te beantwoorden is relevant wat gebruikelijk is in de bloembollenbranche, met dien verstande dat in ieder geval wel steeds moet worden voldaan aan het bepaalde in artikel 2:10 lid 2 BW. Op dit punt hebben partijen tegenstrijdige standpunten: volgens de curator mag een dergelijke voorraadadministratie van een bedrijf als [X] gevergd worden, maar volgens [appellant] is dat niet in de branche gebruikelijk. Het hof acht naar aanleiding van deze standpunten van partijen in beginsel deskundige voorlichting aangewezen over wat in de bloembollenbranche gebruikelijk is en of de administratie van [X] daaraan voldoet.

5.10.

Het is echter de vraag of het inschakelen van een deskundige noodzakelijk is. Als één van de overige grieven slaagt, is dat niet het geval. Daarom zal het hof eerst onderzoeken of die grieven succes hebben. Daarbij zal het hof er veronderstellenderwijs vanuit gaan dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur van [appellant] , bestaande uit schending van de administratieplicht, zonder daarmee een oordeel uit te spreken over de vraag of dat daadwerkelijk het geval is.

Eventueel kennelijk onbehoorlijk bestuur is geen belangrijke oorzaak van faillissement

5.11.

Grief IV richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat [appellant] er niet in is geslaagd het vermoeden te weerleggen dat de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling van [appellant] een belangrijke oorzaak is van het faillissement. De grief slaagt. Het hof licht dit als volgt toe.

5.12.

Als niet is voldaan aan de administratieplicht, staat vast dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur en wordt vermoed dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement (artikel 2:248 lid 2 BW). Het is aan de bestuurder om dat bewijsvermoeden te weerleggen. Hij moet aannemelijk maken dat andere feiten en omstandigheden een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. Als hij daarin slaagt, ligt het vervolgens op de weg van de curator aannemelijk te maken dat toch de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling ook een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest (HR 30 november 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA6773).

-
Andere belangrijke oorzaak van faillissement voldoende aannemelijk

5.13.

[appellant] heeft zich op het standpunt gesteld dat een eventueel onbehoorlijke taakvervulling geen belangrijke oorzaak was van het faillissement van [X] . [appellant] heeft dit met het volgende onderbouwd. Het faillissement van [X] is uitsluitend veroorzaakt door jarenlang tegenvallende omzet en daartegenover de hoge teeltkosten. [X] was al jarenlang niet levensvatbaar. Op één enkel jaar na heeft [X] altijd verlies gedraaid en was haar eigen vermogen negatief. Vanwege dat verlies sprong [bedrijf 1] gedurende geruime tijd onverplicht bij met financiering. Eind 2012 was de rekening-courantschuld van [X] aan [bedrijf 1] opgelopen tot € 1.486.358. Daarentegen bedroegen de teeltkosten ettelijke tonnen per jaar. Tegen deze achtergrond heeft [appellant] besloten [X] niet meer voort te zetten en de teelt te staken. Vanaf 2013 had [X] geen inkomsten en geen liquide middelen meer. Vanwege de financiële toestand waarin [X] verkeerde, was het voor haar niet mogelijk om de faillissementsaanvraag van Paradigm eind 2014 nog zelfstandig af te wenden. [bedrijf 1] wilde Paradigm niet betalen en hoefde dat ook niet. [bedrijf 1] was namelijk niet Paradigms schuldenaar. De curator heeft deze feiten en omstandigheden niet (voldoende) betwist. Evenmin heeft hij [appellant] verweten te hebben nagelaten de jarenlang tegenvallende omzet en hoge teeltkosten te voorkomen.

5.14.

Het hof is van oordeel dat [appellant] voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat niet een eventueel onbehoorlijke taakvervulling, maar de jarenlang tegenvallende omzet en hoge teeltkosten een belangrijke oorzaak van het faillissement van [X] zijn geweest. Deze omstandigheden hebben ertoe geleid dat [appellant] het besluit heeft genomen de activiteiten van [X] af te bouwen. Als gevolg van dat besluit had [X] geen inkomsten meer en kon zij de vordering van Paradigm eind 2014 niet meer voldoen. Hieruit volgt dat aannemelijk is dat de genoemde omzet en teeltkosten van [X] een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. Gelet op de financiële cijfers van [X] – die niet in geschil zijn – is het besluit van [appellant] om de activiteiten van [X] af te bouwen begrijpelijk. Dat [appellant] de teelt heeft gestaakt, getuigt dan ook niet van onbehoorlijk bestuur.

-
Niet aannemelijk dat onbehoorlijke taakvervulling mede oorzaak faillissement was

5.15.

Het voorgaande brengt mee dat de vraag aan de orde is of de curator aannemelijk heeft gemaakt dat niettemin kennelijk onbehoorlijke taakvervulling door [appellant] mede een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. De curator heeft in dit verband aangevoerd dat de vordering van Paradigm zou kunnen zijn betaald (en dus geen faillissement zou zijn aangevraagd) als (i) de resterende voorraad en (ii) de (overige) activa van [X] op normale wijze waren verkocht. Het hof is van oordeel dat niet aannemelijk is dat deze twee aspecten van het afbouwen van de activiteiten van [X] mede een oorzaak van het faillissement zijn geweest. Het hof licht dit hieronder per aspect toe.

(i) resterende bollenvoorraad

5.16.

Het hof verwerpt het betoog van de curator dat [X] verkoopopbrengst had kunnen aanwenden om de vordering van Paradigm te betalen en zo het faillissement af te wenden. Daarbij is van belang dat de laatste verkopen hebben plaatsgevonden ongeveer twee jaar voordat het faillissement werd aangevraagd. [appellant] kon in het belang van [X] menen niet gehouden te zijn de toen nog betwiste vordering van Paradigm op dat moment te voldoen. Vast staat dat [X] geen liquide middelen meer had op het moment dat eind 2014 het faillissement werd aangevraagd. Op dat moment kon [X] de vordering van Paradigm dus niet meer betalen en zo het faillissement afwenden. Wellicht is het ongelukkig dat [appellant] er op dat moment niet voor heeft gekozen de vordering van Paradigm via [bedrijf 1] (of eventueel zelf) te betalen, maar dat [appellant] een dergelijke onverplichte betaling niet heeft gedaan, getuigt nog niet van onbehoorlijk bestuur binnen [X] .

5.17.

De curator heeft echter ook aangevoerd dat de resterende voorraad van [X] niet op normale wijze is verkocht en dat, als dit wel het geval was geweest, de vordering van Paradigm betaald had kunnen worden. De curator acht "volstrekt ongeloofwaardig" dat de resterende bollenvoorraad op de porriehoop is beland en heeft aangevoerd aan dat naderhand allerlei bollensoorten zijn opgedoken die volgens [appellant] op de porriehoop waren beland.

5.18.

[appellant] heeft toegelicht dat hij heeft geprobeerd de resterende bloembollenvoorraad te verkopen, onder meer door folders te maken (wat niet gebruikelijk is in de branche) en daarmee tal van potentiële afnemers te benaderen. Verkoop lukte echter niet omdat [naam 2] , een voormalige zakenpartner met wie [appellant] gebrouilleerd is geraakt, het verhaal in de markt had gebracht dat [appellant] tulpenrassen van [naam 2] gestolen zou hebben en [naam 2] iedereen die bollen van [appellant] kocht, in rechte zou aanspreken. [appellant] kreeg daarom steeds nul op het rekest. Omdat tulpenbollen bederfelijke waar zijn en niet lang bewaard kunnen worden, restte uiteindelijk niets anders dan de overgebleven voorraad op de porriehoop te storten, aldus nog steeds [appellant] . [appellant] heeft er ook op gewezen dat wel reguliere handelspartijen zijn verkocht, maar dat verkoop van een hele bollenkraam iets heel anders is, vooral als in de markt rondzingt dat die bollenkraam van diefstal afkomstig zou zijn. Met betrekking tot de bollensoorten die elders zouden zijn opgedoken, heeft [appellant] gemotiveerd toegelicht dat daarvan geen sprake was. Hij is ingegaan op de concrete soorten en heeft er daarnaast op gewezen dat uiteraard elders oud [X] materiaal staat. In dat verband heeft [appellant] onder meer aangevoerd (en met stukken onderbouwd) dat nog een deel van de voorraad aan Prisma Kwekerijen B.V. (hierna: Prisma) is verkocht en dat het ook daarom logisch is dat – na het faillissement van die vennootschap – bloembollen van [X] elders circuleren. Maar zelfs als tulpenbollen circuleren van een ras dat bij [X] stond die niet afkomstig zijn van een transactie met [X] , is daaruit nog geen aansprakelijkheid van [appellant] af te leiden. Er kan in het traject sprake zijn van "achtergebleven materiaal", ook al was dat niet de bedoeling, aldus [appellant] .

5.19.

Het hof is van oordeel dat de curator zijn vermoeden dat de resterende bollenvoorraad niet op de porriehoop is beland, tegenover de gemotiveerde betwisting door [appellant] , niet voldoende met feiten heeft onderbouwd. Dat de voorraad volgens de curator een marktwaarde had van € 1,8 miljoen, zegt onvoldoende. Het gaat erom of de bollen ook daadwerkelijk kunnen worden verkocht. Dat elders bollensoorten zijn aangetroffen die volgens [appellant] op de porriehoop waren beland, is in het licht van wat [appellant] daarover heeft aangevoerd speculatief gebleven, terwijl [appellant] tevens heeft gewezen op alternatieve verklaringen. Daarbij komt dat deze opvatting van de curator voornamelijk berust op informatie van [naam 2] , terwijl niet in geschil is dat [naam 2] en [appellant] ernstig gebrouilleerd zijn.

5.20.

De curator heeft verder aangevoerd dat [appellant] in ieder geval onvoldoende verkoopinspanningen heeft verricht. [appellant] heeft daartegenover het onder 5.18 weergegeven verweer gevoerd. Tegenover deze gemotiveerde betwisting heeft de curator onvoldoende aanknopingspunten verschaft voor het oordeel dat [appellant] daadwerkelijk onvoldoende verkoopinspanningen heeft verricht of dat daadwerkelijk alternatieven bestonden om de bollenvoorraad te gelde maken. Dat [X] in eerdere jaren een hogere omzet had en met diverse partijen koopovereenkomsten had gesloten, terwijl [appellant] ook toen al gebrouilleerd was met [naam 2] , betekent nog niet dat [appellant] bij het verkopen van de resterende bollenvoorraad te weinig inspanningen zou hebben verricht.

5.21.

Bij het vorenstaande weegt mee dat [appellant] geen belang had bij een lage verkoopopbrengst. [bedrijf 1] had een grote rekening-courantvordering op [X] en een eventuele verkoopopbrengst zou kunnen worden gebruikt om die vordering te verlagen. Een hoge verkoopopbrengst zou dus ook in het belang van [appellant] zijn. Tenslotte geldt dat om te kunnen oordelen dat een eventueel gebrek aan verkoopinspanningen een belangrijke oorzaak van het faillissement is, de opbrengst van de resterende voorraad dien aard zou moeten zijn geweest dat hieruit naast de overige schuldeisers (die uiteindelijk door [bedrijf 1] zijn voldaan), genoeg resteerde voor voldoening van Paradigm nadat [X] tot betaling aan Paradigm was veroordeeld. Ook als zou worden uitgegaan van de juistheid van de stelling van de curator, is niet vast te stellen of dit een reëel scenario is.

(ii) (overige) activa

5.22.

De curator verwijt [appellant] dat inventaris, machines en transportmiddelen met een boekwaarde van € 50.000 en licenties en beproevingscontracten van [X] niet op normale wijze zijn verkocht. De laatste vermogensbestanddelen van [X] zijn overgedragen aan groepsvennootschappen terwijl de koopsom niet ten gunste van de gezamenlijke crediteuren is gekomen, maar uitsluitend ten gunste van [bedrijf 1] . De opbrengst van deze activa zou voldoende zijn geweest om de vordering van Paradigm te betalen. Daarom levert deze handelwijze kennelijk onbehoorlijk bestuur op dat een belangrijke oorzaak is van het faillissement, aldus de curator.

5.23.

Het hof overweegt ten aanzien van de inventaris, machines en transportmiddelen als volgt. Vast staat dat de deze per 1 januari 2013 zijn verkocht aan [bedrijf 1] , waarbij de koopsom in mindering is gebracht op de rekening-courantschuld van [X] aan [bedrijf 1] . Op dat moment was er voor [X] geen dreigend faillissement. [bedrijf 1] betaalde de lopende kosten en er waren geen onbetaalde erkende crediteuren. Er was op dat moment alleen een gemotiveerd betwiste vordering van Paradigm, die (pas) bij vonnis van 17 april 2013 is toegewezen. Bij deze stand van zaken stond het [appellant] vrij de inventaris, machines en transportmiddelen op deze manier over te dragen aan [bedrijf 1] . Van kennelijk onbehoorlijk bestuur door [appellant] dat een belangrijke oorzaak is van het faillissement is geen sprake.

5.24.

Ten aanzien van de licenties en beproevingscontracten overweegt het hof als volgt. Deze zijn per 1 juli 2013 overgedragen aan een zustermaatschappij van [X] , waarbij [bedrijf 1] haar rekening-courantvordering op [X] met een bedrag van € 487.968 heeft verlaagd. Anders dan de curator tot uitgangspunt neemt, was geen sprake van een koopsom die [X] heeft ontvangen en die zij vervolgens niet heeft aangewend om de vordering Paradigm te betalen. De verrekening van de koopsom met de rekening-courantschuld van [X] aan [bedrijf 1] heeft niet geleid tot een toename van de liquide middelen van [X] . Onvoldoende weersproken is dat [bedrijf 1] niet bereid was te betalen voor de licenties en beproevingscontracten, maar ze uitsluitend wilde laten overdragen (aan de zustermaatschappij van [X] ) onder afboeking van een flink gedeelte van de rekening-courantschuld van [X] aan [bedrijf 1] . Bovendien is niet gesteld of gebleken dat er alternatieve verkoopmogelijkheden waren voor de licenties en beproevingscontracten. Verder is relevant dat op dat moment de vordering van Paradigm weliswaar bij vonnis was toegewezen, maar een faillissement toen nog (lang) niet in zicht was. Tot slot is van belang dat [appellant] de curator heeft aangeboden de beproevingscontracten aan hem over te dragen, maar heeft de curator hiervan geen gebruik gemaakt. Dit alles maakt dat de overdracht van licenties en beproevingscontracten niet getuigt van onbehoorlijke taakvervulling door [appellant] . Ook is door het gebrek aan alternatieve verkoopmogelijkheden niet aannemelijk geworden dat deze handelwijze een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement.

-
Conclusie

5.25.

De conclusie van het voorgaande is dat grief IV slaagt en dat niet aannemelijk is geworden dat kennelijk onbehoorlijke taakvervulling door [appellant] een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement van [X] . Het antwoord op de vraag of al dan niet sprake is van schending van de administratieplicht door [appellant] is daarom niet meer relevant. Zoals hiervoor in 5.10 overwogen, hoeft een deskundige dan ook niet te worden ingeschakeld.

Het hof wijst de (primaire en subsidiaire) vorderingen van de curator af

5.26.

Omdat één van de grieven slaagt, komt het hof op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep toe aan de overige (grondslagen van de) vorderingen van de curator. Deze zijn gebaseerd op het betoog dat [appellant] zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld in de zin van artikel 2:9 BW en/of onrechtmatig heeft gehandeld in de zin van artikel 6:162 BW omdat hij – kort gezegd – zowel de bollenvoorraad als de (overige) activa van [X] niet op normale wijze heeft verkocht. De verwijten zijn deels dezelfde als aan de orde zijn geweest in het kader van de vordering van de curator op grond van artikel 2:248 BW (hiervoor in 5.15 e.v. al grotendeels besproken). Het hof wijst de overige vorderingen van de curator af en licht dit als volgt toe.

5.27.

Bestuurdersaansprakelijkheid op grond van artikel 2:9 BW en artikel 6:162 BW is pas aan de orde bij een onmiskenbare, duidelijke tekortkoming. Er moet sprake zijn van een ernstig verwijt aan de bestuurder. Bij de beoordeling of de bestuurder (persoonlijk) een ernstig verwijt treft, moeten alle omstandigheden van het geval worden betrokken.

5.28.

Het hof acht de volgende omstandigheden relevant voor de beoordeling van de vraag of [appellant] persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Als onvoldoende weersproken staat vast dat [appellant] na het gerechtvaardigde besluit om de teelt te staken, heeft afgekoerst op een nette afwikkeling van [X] . [appellant] heeft ervoor gezorgd dat [bedrijf 1] alle exploitatiekosten van [X] heeft betaald. Het hof merkt daarbij nog op dat [appellant] bovendien – in de woorden van de curator – alle schulden in het faillissement van [X] heeft geregeld. Ook met Paradigm is uiteindelijk een regeling getroffen. Afgezien van de curator, zijn er geen schuldeisers meer in het faillissement van [X] . Met betrekking tot de verwijten die betrekking hebben op de verkoop van de resterende bollenvoorraad en (overige) activa, is verder relevant dat [appellant] belang had bij een hoge verkoopopbrengst, zodat niet direct voor de hand ligt dat hij zich daarvoor niet zou hebben willen inspannen. Tot slot is relevant dat niet is gesteld of gebleken dat voor zowel de resterende bollenvoorraad als de (overige) activa reële alternatieve verkoopmogelijkheden bestonden.

5.29.

Het hof is van oordeel dat [appellant] in de hiervoor geschetste omstandigheden en gelet op wat hiervoor in 5.15 - 5.24 in het kader van artikel 2:248 BW is overwogen, geen ernstig verwijt kan worden gemaakt. Voor zover de curator [appellant] verwijt bij de verkoop van (een deel van) de bollenvoorraad aan een dubieuze koper en aan Prisma verkeerde keuzes te hebben gemaakt, stuiten deze verwijten af op het gebrek aan reële alternatieve verkoopmogelijkheden. Het handelen van [appellant] levert dan ook geen onbehoorlijke taakvervulling of onrechtmatig handelen jegens de gezamenlijke crediteuren op.

5.30.

Bij deze stand van zaken kan in het midden blijven of – zoals [appellant] heeft gesteld – de vordering van de curator op grond van artikel 2:9 BW is verjaard. Ook kan in het midden blijven of de curator een vordering op grond van onrechtmatige daad jegens de gezamenlijke crediteuren kan instellen als de curator de enig overgebleven schuldeiser is.

Het hof verwerpt het bewijsaanbod van de curator

5.31.

Het hof verwerpt het algemeen geformuleerde bewijsaanbod van de curator omdat hij geen concrete feiten of omstandigheden te bewijzen heeft aangeboden die tot een andere beslissing kunnen leiden.

Conclusie: het hoger beroep slaagt

5.32.

De conclusie van het voorgaande luidt dat grief IV slaagt en dat dit ertoe leidt dat de vorderingen van de curator niet toewijsbaar zijn. Bij deze stand van zaken behoeven de overige grieven geen (verdere) bespreking. Het hof zal het bestreden vonnis – voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen – vernietigen en de vorderingen van de curator (alsnog) afwijzen.

De curator moet de proceskosten van [appellant] betalen

5.33.

De curator is de partij die ongelijk krijgt en hij zal daarom in de proceskosten van beide instanties worden veroordeeld.

5.34.

[appellant] heeft gevorderd dat de curator in persoon (dus niet in zijn hoedanigheid van curator) wordt veroordeeld in de werkelijk gemaakte proceskosten. [appellant] heeft hiertoe het volgende aangevoerd. De curator is lichtvaardig een kansloze procedure gestart. De curator beschikte over de volledige administratie en hem had duidelijk moeten zijn dat er niets schortte aan de administratie. Als de curator niet wijs kon worden uit de administratie, had hij [appellant] om tekst en uitleg moeten vragen. Bovendien is de curator blind gevaren op de beschuldigingen van [naam 2] en heeft hij zich vervolgens uitsluitend voor zichzelf ingezet, aldus [appellant] .

5.35.

Het hof ziet geen aanleiding de curator persoonlijk te veroordelen in de proceskosten. De curator in persoon is geen partij in deze procedure.

5.36.

Ook ziet het hof geen aanleiding de curator te veroordelen in de werkelijke kosten van de procedure. Vergoeding van de werkelijk gemaakte proceskosten is uitsluitend aan de orde in buitengewone omstandigheden, waarbij moet worden gedacht aan onrechtmatige daad of misbruik van procesrecht. Daarvan is pas sprake als het instellen van de vordering, gelet op de evidente ongegrondheid ervan, in verband met de betrokken belangen van de wederpartij achterwege had behoren te blijven. Hiervan kan pas sprake zijn als eiser zijn vordering baseert op feiten en omstandigheden waarvan hij de onjuistheid kende dan wel behoorde te kennen of op stellingen waarvan hij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden. Bij het aannemen van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen door het aanspannen van een procedure past terughoudendheid, gelet op het recht op toegang tot de rechter dat mede gewaarborgd wordt door artikel 6 EVRM (HR 6 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV7828).

5.37.

Het hof is van oordeel dat in deze zaak geen sprake is van een onrechtmatige daad of misbruik van procesrecht. De vordering is namelijk niet evident kansloos. Niet alleen heeft de rechter-commissaris de curator toestemming verleend voor deze procedure en heeft de rechtbank de vordering van de curator toegewezen, maar ook het hof kan, zoals hiervoor in 5.9 overwogen, niet zonder meer vaststellen of de wettelijke administratieplicht al dan niet is geschonden. Het feit dat de curator op dit moment in feite uitsluitend voor zijn eigen salaris procedeert omdat hij de enig resterende schuldeiser in het faillissement is, rechtvaardigt nog niet de conclusie dat de curator misbruik van procesrecht heeft gemaakt door deze procedure te voeren.

5.38.

Gelet op het voorgaande zal het hof de proceskosten toewijzen tot de toepasselijke liquidatietarieven. Het hof stelt de proceskosten als volgt vast:

Eerste aanleg:

- griffierecht

€

1.639,00

- salaris advocaat

€

3.540,00

(2 punten × € 1770)

Totaal

€

5.179,00

Hoger beroep:

- kosten van de dagvaarding

€

125,02

- griffierecht

€

1.780,00

- salaris advocaat

€

2.508,00

(3 punten x € 863)

Totaal

€

4.413,02

6.De beslissing

Het hof:

6.1.

vernietigt het bestreden vonnis voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;

en in zoverre opnieuw rechtdoende:

6.2.

wijst de vorderingen van de curator af;

6.3.

veroordeelt de curator in de kosten van het geding in beide instanties, tot op vandaag aan de kant van [appellant] vastgesteld op € 6.976 voor de eerste aanleg, € 4.413,02 voor het hoger beroep en € 173 voor nasalaris, te vermeerderen met € 90 voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot in het geval dat betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, als niet binnen veertien dagen na dit arrest of het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;

6.4.

verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

6.5.

wijst af wat meer of anders is gevorderd.

Dit arrest is gewezen door mrs. Y. Steeg-Tijms, M.M.M. Tillema en J.G. Sijmons en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 19 december 2023.