Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer: 200.296.278/01
zaaknummer rechtbank Amsterdam: 8931827 EA VERZ 20-950
beschikking van de meervoudige burgerlijke kamer van 14 november 2023
inzake
[appellant],
wonende te [woonplaats] ,
appellant in principaal appel,
geïntimeerde in incidenteel appel,
niet verschenen
niet verschenen
tegen
NEDTRAIN B.V.,
gevestigd te Utrecht,
geïntimeerde in principaal appel,
appellante in incidenteel appel,
advocaat: mr. M.E. van Schaick te Utrecht.
1.Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna [appellant] en Nedtrain genoemd.
[appellant] is bij beroepschrift met producties, ontvangen ter griffie van het hof op 25 juni 2021, onder aanvoering van grieven in hoger beroep gekomen van de beschikking die de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter), onder bovengenoemd zaaknummer, op 25 maart 2021 heeft gegeven beschikking (hierna: de bestreden beschikking). Het beroepschrift strekt ertoe, zakelijk weergegeven, dat het hof de bestreden beschikking zal vernietigen en
-primair (I) voor recht zal verklaren dat is opgezegd in strijd met een opzegverbod (het hof begrijpt: dat de ontbinding afgewezen had moeten worden op grond van het bepaalde in artikel 7:671b lid 2 BW) en (II) Nedtrain zal veroordelen om de arbeidsovereenkomst te herstellen dan wel een billijke vergoeding toe te kennen;
-subsidiair (III) voor recht zal verklaren dat [appellant] niet verwijtbaar heeft gehandeld en de arbeidsovereenkomst te ontbinden op grond van (het hof begrijpt : de gronden van de ontbinding te wijzigen in): disfunctioneren of een verstoorde arbeidsverhouding per datum die het hof redelijk acht, en (IV) Nedtrain te veroordelen aan [appellant] te voldoen het netto equivalent van de billijke vergoeding van een jaarsalaris of een ander bedrag, onder gelijktijdige afdracht van de wettelijke verplichte inhoudingen.
-primair (I) voor recht zal verklaren dat is opgezegd in strijd met een opzegverbod (het hof begrijpt: dat de ontbinding afgewezen had moeten worden op grond van het bepaalde in artikel 7:671b lid 2 BW) en (II) Nedtrain zal veroordelen om de arbeidsovereenkomst te herstellen dan wel een billijke vergoeding toe te kennen;
-subsidiair (III) voor recht zal verklaren dat [appellant] niet verwijtbaar heeft gehandeld en de arbeidsovereenkomst te ontbinden op grond van (het hof begrijpt : de gronden van de ontbinding te wijzigen in): disfunctioneren of een verstoorde arbeidsverhouding per datum die het hof redelijk acht, en (IV) Nedtrain te veroordelen aan [appellant] te voldoen het netto equivalent van de billijke vergoeding van een jaarsalaris of een ander bedrag, onder gelijktijdige afdracht van de wettelijke verplichte inhoudingen.
Op 27 december 2021 is ter griffie van het hof een verweerschrift in hoger beroep van Nedtrain ingekomen, inhoudende (uitvoerbaar bij voorraad) de bestreden beschikking te bekrachtigen, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten in beide instanties. In voorwaardelijk incidenteel appel, voor het geval wordt geoordeeld dat [appellant] in de periode vanaf 30 juni 2020 tot 20 augustus 2020 arbeidsongeschikt was, verzoekt Netrain om [appellant] te veroordelen tot (terug-)betaling van een bedrag van € 2.652,19 aan Nedtrain, te weten het verschil tussen 70% en 100% van het salaris over genoemde periode.
Op 22 september 2022 is de mondelinge behandeling bepaald op 21 april 2023. Op
20 februari 2023 heeft mr. O. Arslan de griffie van het Hof laten weten dat hij zich als procesvertegenwoordiger van [appellant] aan de zaak heeft onttrokken.
Op de mondelinge behandeling van 21 april 2023 is [appellant] , noch een advocaat namens hem verschenen. Er is vervolgens een nieuwe mondelinge behandeling bepaald op 23 juli 2023. [appellant] heeft vervolgens de gelegenheid gekregen tot en met 9 mei 2023 om een nieuwe procesvertegenwoordiger te stellen, hetgeen hij heeft nagelaten. Bij brief van 9 juni 2023 is [appellant] voor de mondelinge behandeling op 23 juli 2023 opgeroepen. Deze oproepingsbrief is zowel per gewone post als per aangetekende post verzonden naar het adres waar [appellant] volgens de gemeentelijke basisadministratie staat ingeschreven.
Op 23 juli 2023 heeft de (voortgezette) mondelinge behandeling plaatsgevonden. [appellant] noch een procesvertegenwoordiger namens hem, is op de mondelinge behandeling verschenen. Bij die gelegenheid heeft de advocaat van Nedtrain namens Nedtrain het woord gevoerd en vragen van het hof beantwoord.
Partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
Uitspraak is bepaald op heden.
2.Feiten
De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking onder 1.1 tot en met 1.22 een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Daarover bestaat geen geschil, zodat ook het hof daarvan, zal uitgaan. In deze zaak gaat het om het volgende.
2.1.
[appellant] is op 25 augustus 2014 voor bepaalde tijd in dienst getreden bij Nedtrain in de functie van storingsmonteur-junior DC.
2.2.
Na een gesprek op 14 juni 2016 liet Nedtrain aan [appellant] weten dat de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd zou worden voortgezet. In de begeleidende brief staat onder meer:
'Ik heb jou aangegeven dat je op dit moment niet voldoende functioneert. Dat zit hem vooral in houding en gedrag. Zoals veel op je telefoon kijken tijdens het werk, een afwachtende houding als je collega's al aan het werk zijn. Ook ben je vaak lang weg voor relatief eenvoudige klusjes en reageer je niet op de porto. Daarnaast ben je erg assertief naar collega's en daarmee heb je jezelf een naam gegeven van brutaal en lastig. (...)
'Ik heb jou aangegeven dat je op dit moment niet voldoende functioneert. Dat zit hem vooral in houding en gedrag. Zoals veel op je telefoon kijken tijdens het werk, een afwachtende houding als je collega's al aan het werk zijn. Ook ben je vaak lang weg voor relatief eenvoudige klusjes en reageer je niet op de porto. Daarnaast ben je erg assertief naar collega's en daarmee heb je jezelf een naam gegeven van brutaal en lastig. (...)
Ik heb er voor gekozen om je contract om te zetten in onbepaalde tijd, omdat ik
de indruk heb dat zeker nog verbeter potentieel in je hebt. (...)·
2.3
Nadien zijn er nog veelvuldig gesprekken geweest tussen Nedtrain en [appellant] , waarbij het functioneren werd besproken. Na een verbetering eind 2017 constateerde Nedtrain begin 2018 weer een terugval. In een brief van 2 januari 2018 schreef Nedtrain onder meer dat ze weer een daling in zijn functioneren zag en dat [appellant] voor een betere houding en gedrag moest zorgen.
2.4.
Op 30 juli 2018 vond een volgend gesprek plaats naar aanleiding van verlof dat [appellant] had aangevraagd vanwege zijn huwelijk. Hij bleek niet werkelijk getrouwd te zijn.
2.5.
In de beoordeling over 2018 schreef Nedtrain onder meer dat [appellant] zich de afgelopen maanden had verbeterd ten opzichte van daarvoor, maar dat op tijd komen en zijn houding en gedrag een punt van aandacht blijven, als gevolg waarvan hij bij zijn beoordeling ‘net voldoende’ scoort.
2.6.
Op 25 juli 2019 meldde [appellant] zich ziek vanwege psychische klachten. Op 17 december 20l9 liet de bedrijfsarts weten dat er reintegratiemogelijkheden waren, te beginnen met een à twee uur per dag.
2.7.
Op 26 februari 2020 schreef Nedtrain aan [appellant] :
Op 25 februari 2020 hebben wij op de [plaats] om 14:00 uur een gesprek gevoerd over jouw inzetbaarheid en over jouw houding en gedrag. Aanleiding voor dit gesprek is dat je op het spreekuur van de bedrijfsarts op 04 februari 2020 niet tijdig bent verschenen en op 24 februari 2020 niet bent verschenen. Ook op 19 november 2020 ben je niet bij de bedrijfsarts verschenen. ( ...) Ik verwacht van jou als medewerker dat je een actief meewerkt aan je re integratie. Niet op komen dagen bij de derde afspraak draagt daar niet aan bij. Dat is niet acceptabel.
Op 25 februari 2020 hebben wij op de [plaats] om 14:00 uur een gesprek gevoerd over jouw inzetbaarheid en over jouw houding en gedrag. Aanleiding voor dit gesprek is dat je op het spreekuur van de bedrijfsarts op 04 februari 2020 niet tijdig bent verschenen en op 24 februari 2020 niet bent verschenen. Ook op 19 november 2020 ben je niet bij de bedrijfsarts verschenen. ( ...) Ik verwacht van jou als medewerker dat je een actief meewerkt aan je re integratie. Niet op komen dagen bij de derde afspraak draagt daar niet aan bij. Dat is niet acceptabel.
2.8.
Naar aanleiding van een evaluatie schreef Nedtrain op 13 mei 2020 aan [appellant] onder meer:
De afgelopen periode heb ik meerdere keren vastgesteld dat je afspraken met mij niet nakomt. (...) Ik informeer (...) naar de reden waarom jij niet meer reageert op whatsapp berichten en waarom je structureel mijn telefoongesprekken overdag niet beantwoordt. Je geeft aan dat het klopt dat mijn whatsappberichten niet aankomen, jij hebt mij, zonder mij daarover te informeren, van de een op de andere dag geblokkeerd omdat je van mening bent dat Whatsapp een privé aangelegenheid is. (...) Je geeft aan dat je per e-mail bereikbaar bent voor mij en dat je ongeveer één keer per dag jouw e-mail bekijkt en deze op een moment dat het jou uitkomt beantwoordt. ( ...) We hebben nu de afspraak gemaakt dat jij van maandag tol en met vrijdag tussen 13:00 uur en 17:00 uur telefonisch voor mij bereikbaar bent.
De afgelopen periode heb ik meerdere keren vastgesteld dat je afspraken met mij niet nakomt. (...) Ik informeer (...) naar de reden waarom jij niet meer reageert op whatsapp berichten en waarom je structureel mijn telefoongesprekken overdag niet beantwoordt. Je geeft aan dat het klopt dat mijn whatsappberichten niet aankomen, jij hebt mij, zonder mij daarover te informeren, van de een op de andere dag geblokkeerd omdat je van mening bent dat Whatsapp een privé aangelegenheid is. (...) Je geeft aan dat je per e-mail bereikbaar bent voor mij en dat je ongeveer één keer per dag jouw e-mail bekijkt en deze op een moment dat het jou uitkomt beantwoordt. ( ...) We hebben nu de afspraak gemaakt dat jij van maandag tol en met vrijdag tussen 13:00 uur en 17:00 uur telefonisch voor mij bereikbaar bent.
(…) In april heb jij meerdere e-learnings van NS gedaan. Daarvan heb ik in de eerste weken van april in totaal 17 keer een bevestiging via e-mail ontvangen met de door jou bestede tijd Ik heb geconstateerd dat de tijd die jij hierin aangeeft niet overeenkomt met de werkelijke tijd die het systeem aangeeft. Enkele e-learnings zijn slechts geopend en er is, in tegenstelling tol wat jij rapporteert aan mij, helemaal niet door jou aan gewerkt. (...) Ik verwacht dat jij je, binnen de gegeven mogelijkheden, voor de volle 100% inzet om zo goed mogelijk te re-integreren. (...) Daarnaast is het wettelijk verplicht om in het kader van jouw re-integratie te faciliteren In het eerste en tweede spoor. Dit betekent dat je met behulp van Fourstar de mogelijkheden gaat onderzoeken voor ander werk (...). Jij dient gehoor te geven aan uitnodigingen van de bedrijfsarts. (...) Wanneer jij in de toekomst afspraken niet nakomt of onvoldoende uitvoering geeft aan jouw re-integratie verplichtingen dan ga ik over tot het nemen van een maatregel.
2.9.
Op 29 mei 2020 stuurde Nedtrain aan [appellant] een e-mail waarin onder meer staat:
Vandaag hadden wij om 14:00 uur een afspraak staan in gebouw 6. (...) Om 14:15 uur heb ik jou gebeld waar je bleef. Je was wel op de [plaats] aanwezig, maar gaf aan dat je niet wist hoe laat we een afspraak hadden. (...) Dit is echt de allerlaatste keer geweest. De volgende keer dat je een afspraak niet nakomt, verbind ik daar consequenties aan.
Vandaag hadden wij om 14:00 uur een afspraak staan in gebouw 6. (...) Om 14:15 uur heb ik jou gebeld waar je bleef. Je was wel op de [plaats] aanwezig, maar gaf aan dat je niet wist hoe laat we een afspraak hadden. (...) Dit is echt de allerlaatste keer geweest. De volgende keer dat je een afspraak niet nakomt, verbind ik daar consequenties aan.
2.10.
Op 26 juni 2020 schreef Nedtrain aan [appellant] :
Donderdag 11 juni jl. kwam ik er bij toeval achter dat je een half uur te laat op het werk was. (…) Je antwoordde desgevraagd dat je slecht sliep en laat wakker was. Ik beschouw dit niet als een geldige reden. Wij spraken op 12 mei jl. af dat wanneer jij niet aan gemaakte afspraken kan voldoen, je mij daar telefonisch van op de hoogte stelt en een voorstel doet. Deze afspraak ben je niet nagekomen. (...) Ik vind het onacceptabel en onaanvaardbaar dat jij structureel geen gehoor geeft aan een redelijke opdracht van mij als leidinggevende (...) Op basis van bovenstaand heb ik besloten om bij herhaling hiervan een loonsanctie te treffen. (...) Wanneer in de toekomst wederom afspraken niet worden nagekomen of wanneer jij mij onjuist of onvolledig informeert, dan zal ik serieus overwegen de arbeidsovereenkomst met jou te eindigen.
Donderdag 11 juni jl. kwam ik er bij toeval achter dat je een half uur te laat op het werk was. (…) Je antwoordde desgevraagd dat je slecht sliep en laat wakker was. Ik beschouw dit niet als een geldige reden. Wij spraken op 12 mei jl. af dat wanneer jij niet aan gemaakte afspraken kan voldoen, je mij daar telefonisch van op de hoogte stelt en een voorstel doet. Deze afspraak ben je niet nagekomen. (...) Ik vind het onacceptabel en onaanvaardbaar dat jij structureel geen gehoor geeft aan een redelijke opdracht van mij als leidinggevende (...) Op basis van bovenstaand heb ik besloten om bij herhaling hiervan een loonsanctie te treffen. (...) Wanneer in de toekomst wederom afspraken niet worden nagekomen of wanneer jij mij onjuist of onvolledig informeert, dan zal ik serieus overwegen de arbeidsovereenkomst met jou te eindigen.
2.11.
Vanaf 1 juli 2020 verrichte [appellant] weer in volle omvang de bedongen arbeid.
2.12.
Op 13 juli 2020 liet Nedtrain in een volgende brief weten dat [appellant] twintig minuten te laat verschenen was op een gesprek van 9 juli 2020. Ook werd hij erop gewezen dat hij de afspraak elke vrijdag te bellen meermalen niet was nagekomen. Daarnaast wees Nedtrain hem erop dat hij op een afspraak met re integratiebureau Fourstar niet is verschenen, omdat hij weer fulltime zou werken. Van hersteldmelding was volgens Nedtrain echter geen sprake. Tenslotte werd [appellant] aangesproken op zijn houding tijdens het gesprek met zijn leidinggevende, in het licht van een eerdere waarschuwing op dat punt. De brief eindigt met de mededeling dat een loonsanctie wordt gegeven voor twaalf uren.
2.13.
Op 16 juli 2020 stuurde Nedtrain weer een brief aan [appellant] . Daarin wordt hij erop aangesproken dat hij zonder overleg een half uur van het werk is weggegaan voor een privé-aangelegenheid, zonder dat hij bereikbaar was. Hem wordt vervolgens een allerlaatste kans gegeven zich als goed werknemer te gedragen. [appellant] wordt gewaarschuwd dat zijn arbeidsovereenkomst zal worden beëindigd, indien hij zich in de toekomst opnieuw niet aan afspraken houdt, zijn leidinggevende onjuist / onvolledig informeert of zich anderszins niet als goed werknemer gedraagt.
2.14.
Op 22 of 23 juli 2020 vond een zelfmoordpoging plaats op het spoor, nabij de plek waar [appellant] op dat moment aan het werk was. Vanaf het terrein waar [appellant] en zijn collega’s op dat moment werkzaam waren, hebben zij het ongeval niet kunnen zien. De persoon die voor de trein was gesprongen, is levend afgevoerd en was niet levensbedreigend gewond geraakt. [appellant] heeft na de dag van het ongeval twee dagen verlof gevraagd en gekregen.
2.15.
Op 20 augustus 2020 liet Nedtrain in een gesprek aan [appellant] weten te zullen streven naar beëindiging van de arbeidsovereenkomst, omdat hij op 19 augustus vijftien minuten te laat was en op 20 augustus wederom, na uitloop van een bezoek aan de huisarts. Na dit gesprek meldde [appellant] zich ziek.
2.16.
Op 27 augustus 2020 maakte de bedrijfsarts een bijstelling van de probleemanalyse. Daarin staat onder meer:
Spreekt leidinggevende elke week wel een keer, dit contact is goed. Verder is het nu van belang dat er een behandeling wordt opgestart, cliënt zal dit zelf initiëren via fitwijzer. (...) Op dit moment zijn de beperkingen zodanig dat van werkhervatting geen sprake is. Over 6-8 weke graag een herbeoordeling, hopelijk is de behandeling dan gestart en is er een effect in de belastbaarheid te merken.
Spreekt leidinggevende elke week wel een keer, dit contact is goed. Verder is het nu van belang dat er een behandeling wordt opgestart, cliënt zal dit zelf initiëren via fitwijzer. (...) Op dit moment zijn de beperkingen zodanig dat van werkhervatting geen sprake is. Over 6-8 weke graag een herbeoordeling, hopelijk is de behandeling dan gestart en is er een effect in de belastbaarheid te merken.
2.17.
Op 2 september 2020 schreef Nedtrain aan [appellant] :
Op dinsdag 1 september jl. ben jij uitgenodigd voor een gesprek (...) In de nacht van 1 september jl. heb jij mij een mail gestuurd dat jij niet in staat bent om naar het gesprek te komen. (…) In de probleemanalyse dd 27 augustus jl. zijn geen beperkingen geduid ten aanzien van het in contact zijn met jouw leidinggevende. Dit maakt dat wij geen reden ertoe zien om het contact vla een derde partij te laten verlopen, en willen wij graag zelf met jou in gesprek zijn. Daarnaast is in de probleemanalyse een re-integratie advies gegeven waar wij beiden verplicht zijn om opvolging aan te geven. Wij wilden ook nagaan of jij het advies van de bedrijfsarts hebt opgevolgd, en de behandeling bij HSK hebt opgestart middels de zelfverwerkingstest.(...) Doordat jij niet op de gemaakte afspraak van 1 september aanwezig was, constateer ik dat jij je wederom niet houdt aan de gemaakte afspraken met jouw leidinggevende. lk nodig jou wederom uit op 8 september 2020 om 9:30 uur (...).
Op dinsdag 1 september jl. ben jij uitgenodigd voor een gesprek (...) In de nacht van 1 september jl. heb jij mij een mail gestuurd dat jij niet in staat bent om naar het gesprek te komen. (…) In de probleemanalyse dd 27 augustus jl. zijn geen beperkingen geduid ten aanzien van het in contact zijn met jouw leidinggevende. Dit maakt dat wij geen reden ertoe zien om het contact vla een derde partij te laten verlopen, en willen wij graag zelf met jou in gesprek zijn. Daarnaast is in de probleemanalyse een re-integratie advies gegeven waar wij beiden verplicht zijn om opvolging aan te geven. Wij wilden ook nagaan of jij het advies van de bedrijfsarts hebt opgevolgd, en de behandeling bij HSK hebt opgestart middels de zelfverwerkingstest.(...) Doordat jij niet op de gemaakte afspraak van 1 september aanwezig was, constateer ik dat jij je wederom niet houdt aan de gemaakte afspraken met jouw leidinggevende. lk nodig jou wederom uit op 8 september 2020 om 9:30 uur (...).
2.18.
[appellant] heeft op 4 september 2020 per e-mail gereageerd, waarbij hij onder meer heeft gevraagd contact via de e-mail te laten lopen, tot hij weer kan komen werken.
2.19.
Vervolgens heeft Nedtrain [appellant] opnieuw uitgenodigd, dit keer voor 17 september 2020. [appellant] is niet verschenen. Per brief heeft Nedtrain daarop laten weten het vervelend te vinden dat [appellant] het contact uit de weg gaat, alsmede dat nog altijd het voornemen bestaat de arbeidsovereenkomst te beëindigen, bij voorkeur met een vaststellingsovereenkomst. Nu de reden voor beëindiging los staat van de ziekte is er geen belemmering om te beëindigen, aldus Nedtrain. Daarbij adviseert Nedtrain [appellant] juridisch advies in te winnen. In deze brief stelde Nedtrain verder een nieuwe afspraak voor, op 23 september 2020. [appellant] heeft in de nacht van 23 september 2020 laten weten niet in staat te zijn te komen en niet weg te willen bij Nedtrain.
2.20.
Op 29 september 2020 schreef Nedtrain aan [appellant] onder meer het volgende:
In jouw email contact ( ...) (16 september jl. - 22:57 uur) geef je aan dat het contact met de NS jouw klachten verergert. Je liet toen weten dat jij op 17 september jl. hierover contact met de bedrijfsarts op gaat nemen, dit schrijf je ook in de email van 23 september jl. Ik heb hierover navraag gedaan bij Arbo Active (AA). AA antwoordde mij desgevraagd dat je tot op heden geen contact met hen hebt opgenomen. Daarmee is het uitgangspunt onveranderd: namelijk dat er geen beperkingen gelden t.a.v. het in gesprek zijn met mij als jouw leidinggevende. (...)
In jouw email contact ( ...) (16 september jl. - 22:57 uur) geef je aan dat het contact met de NS jouw klachten verergert. Je liet toen weten dat jij op 17 september jl. hierover contact met de bedrijfsarts op gaat nemen, dit schrijf je ook in de email van 23 september jl. Ik heb hierover navraag gedaan bij Arbo Active (AA). AA antwoordde mij desgevraagd dat je tot op heden geen contact met hen hebt opgenomen. Daarmee is het uitgangspunt onveranderd: namelijk dat er geen beperkingen gelden t.a.v. het in gesprek zijn met mij als jouw leidinggevende. (...)
Op 27 augustus jl. heb je jouw klachten met de bedrijfsarts besproken. In dit gesprek heb jij aangegeven dat er nog geen behandeling was gestart in navolging van het incident op 23 juli. In de probleemanalyse van dit spreekuurbezoek is de afspraak vastgelegd dat jij zelf via Fitwijzer van NS deze behandeling gaat starten. De bedrijfsarts geeft aan dat "bij een dergelijke medische situatie snelle en adequate behandeling van belang is". In het schrijven van 2 september jl. refereert [naam] aan deze afspraak en geeft aan dat hij verwacht dat je de zelfverwerkingstest uiterlijk 4 september hebt gemaakt. Het interventiebedrijf antwoordde mij desgevraagd dat jij tot op heden de zelfverwerkingstest niet hebt gemaakt en dat jij ook niet mei hen in contact bent geweest.
2.21.
In een brief van 29 december 2020 heeft een psychiater van GGZ inGeest in Amsterdam het volgende geschreven:
‘(…) Vanaf december 2020 is patiënt bij ons in behandeling. (…)PSYCHIATRISCHE VOORGESCHIEDENIS
‘(…) Vanaf december 2020 is patiënt bij ons in behandeling. (…)PSYCHIATRISCHE VOORGESCHIEDENIS
2019: BGGZ GGZinGeest paniekstoornis en depressieve stoornis, 4 sessies CGT. Probleem met therapietrouw. Patiënt gaf uiteindelijk aan voldoende te zijn opgeknapt en de behandeling is afgesloten.
BESCHRIJVENDE DIAGNOSE
Gezien werd een 26-jarige getrouwde man, fulltime werkzaam als treinmonteur, waarbij hij sinds juli 2020 volledig is ziekgemeld via de POH-GGZ wordt verwezen in verband met het vermoeden van PTSS. In 2019 is patiënt eerder bij de BGGZ in zorg geweest vanwege een paniekstoornis met secundaire ernstige depressieve klachten. De behandeling is toen niet goed van de grond gekomen, maar de klachten waren wel verbeterd. Nu komt patiënt retour met klachten na getuige geweest te zijn van een zelfmoord op zijn werk in juli 2020. (…) Slapen, eten en dagritme houden lukken hem niet goed. Wij stellen de diagnose PTSS en secundair depressie, recidiverend, ernstig. Daarnaast is zijn paniekstoornis nooit weggeweest en heeft hij nog steeds dagelijks angst om in zijn slaap te overlijden. (…)
2.22.
In een brief van 25 februari 2021 heeft de huisarts van [appellant] geschreven:
‘(…) Ik begreep van dhr [appellant] dat een reden waarom ontslag wordt aangevraagd het te laat op zijn werk komen is. Dit zou verklaard kunnen worden als voortkomend uit zijn psychische aandoeningen zoals genoemd in de brief van de GGZ : PTSS en depressie. In de brief staat ook dat Slapen en dagritme houden hem niet lukt. Naast de slaapstoornissen wordt er ook beschreven dat er initiatiefverlies is en meestal is er ook sprake van concentratieproblemen en geheugenstoornissen bij PTSS en depressie.’
‘(…) Ik begreep van dhr [appellant] dat een reden waarom ontslag wordt aangevraagd het te laat op zijn werk komen is. Dit zou verklaard kunnen worden als voortkomend uit zijn psychische aandoeningen zoals genoemd in de brief van de GGZ : PTSS en depressie. In de brief staat ook dat Slapen en dagritme houden hem niet lukt. Naast de slaapstoornissen wordt er ook beschreven dat er initiatiefverlies is en meestal is er ook sprake van concentratieproblemen en geheugenstoornissen bij PTSS en depressie.’
3.Beoordeling
In eerste aanleg
3.1.
Nedtrain heeft in eerste aanleg
primairverzocht om
(I) de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst te ontbinden op grond van verwijtbaar handelen of nalaten van [appellant] of op grond van het bestaan van een verstoorde arbeidsrelatie;
(II) bij het bepalen van de einddatum geen rekening te houden met de opzegtermijn, nu de ontbinding het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [appellant] ; en
(III) te verklaren voor recht dat [appellant] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld of nagelaten en daarom geen recht heeft op een transitievergoeding.
Subsidiairheeft Nedtrain verzocht om
(IV) de arbeidsovereenkomst te ontbinden op grond van een combinatie van omstandigheden (i-grond) en
in alle gevallen(V) [appellant] te veroordelen in de proceskosten.
primairverzocht om
(I) de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst te ontbinden op grond van verwijtbaar handelen of nalaten van [appellant] of op grond van het bestaan van een verstoorde arbeidsrelatie;
(II) bij het bepalen van de einddatum geen rekening te houden met de opzegtermijn, nu de ontbinding het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [appellant] ; en
(III) te verklaren voor recht dat [appellant] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld of nagelaten en daarom geen recht heeft op een transitievergoeding.
Subsidiairheeft Nedtrain verzocht om
(IV) de arbeidsovereenkomst te ontbinden op grond van een combinatie van omstandigheden (i-grond) en
in alle gevallen(V) [appellant] te veroordelen in de proceskosten.
3.2.
[appellant] heeft verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van de verzoeken van Nedtrain. Voor het geval de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, heeft [appellant] verzocht om Nedtrain te veroordelen tot
(i) uitbetaling van de eindafrekening;
(ii) betaling van een transitievergoeding van € 8.759,97 respectievelijk € 8.866,49 bruto en
(iii) betaling van een billijke vergoeding van € 52.685,98 bruto.
Bij wijze van onvoorwaardelijke zelfstandige tegenverzoeken heeft [appellant] verzocht om Nedtrain te veroordelen tot
(iv) terugbetaling van ten onrechte ingehouden salaris over de periode van 30 juni 2020 tot en met 20 augustus 2020;
(v) terugbetaling van ten onrechte ingehouden salaris in augustus 2020;
(vi) betaling van een loonsverhoging van 1,6% vanaf april 2021 en
(vii) een netto vergoeding van € 200,-.
(i) uitbetaling van de eindafrekening;
(ii) betaling van een transitievergoeding van € 8.759,97 respectievelijk € 8.866,49 bruto en
(iii) betaling van een billijke vergoeding van € 52.685,98 bruto.
Bij wijze van onvoorwaardelijke zelfstandige tegenverzoeken heeft [appellant] verzocht om Nedtrain te veroordelen tot
(iv) terugbetaling van ten onrechte ingehouden salaris over de periode van 30 juni 2020 tot en met 20 augustus 2020;
(v) terugbetaling van ten onrechte ingehouden salaris in augustus 2020;
(vi) betaling van een loonsverhoging van 1,6% vanaf april 2021 en
(vii) een netto vergoeding van € 200,-.
3.3.
Bij de bestreden beschikking heeft de kantonrechter op het verzoek van Nedtrain de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 mei 2021 ontbonden wegens verwijtbaar handelen of nalaten van [appellant] (e-grond). Nedtrain is daarbij veroordeeld om aan [appellant] te betalen:
(i) een transitievergoeding van € 8.546,54 bruto;
(ii) een bedrag van € 2.652,19 bruto aan te weinig betaald loon, vermeerderd met wettelijke rente en verhoging en
(iii) bij de eindafrekening de salarisverhoging van 1,6% vanaf 1 april 2020 tot 1 mei 2021.
Aan [appellant] is geen billijke vergoeding toegekend, omdat naar het oordeel van de kantonrechter geen sprake was van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten door Nedtrain. De proceskosten zijn gecompenseerd aldus dat partijen de eigen proceskosten dragen.
(i) een transitievergoeding van € 8.546,54 bruto;
(ii) een bedrag van € 2.652,19 bruto aan te weinig betaald loon, vermeerderd met wettelijke rente en verhoging en
(iii) bij de eindafrekening de salarisverhoging van 1,6% vanaf 1 april 2020 tot 1 mei 2021.
Aan [appellant] is geen billijke vergoeding toegekend, omdat naar het oordeel van de kantonrechter geen sprake was van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten door Nedtrain. De proceskosten zijn gecompenseerd aldus dat partijen de eigen proceskosten dragen.
3.4.
Tegen de beslissing om de arbeidsovereenkomst op de e-grond te ontbinden, zonder daarbij aan [appellant] een billijke vergoeding toe te kennen, en de aan die beslissingen ten grondslag gelegde motivering komt [appellant] met zijn grieven op.
3.5.
Nedtrain heeft haar voorwaardelijk incidenteel appel ter zitting in hoger beroep ingetrokken. In deze beschikking zal daarom alleen het principaal appel van [appellant] worden beoordeeld.
Het ontbindingsverzoek houdt geen verband met het opzegverbod tijdens ziekte
3.6.
Met
grief Ibestrijdt [appellant] het oordeel van de kantonrechter dat het verzoek om de arbeidsovereenkomst te ontbinden geen verband houdt met omstandigheden waarop het opzegverbod tijdens ziekte betrekking heeft. Volgens [appellant] is dat verband er wel degelijk. [appellant] stelt dat Nedtrain tot het besluit om zijn arbeidsovereenkomst te beëindigen is gekomen wegens gedragingen en beperkingen van [appellant] , die kunnen worden gerelateerd aan zijn psychische klachten/ziekte. Dit volgt uit de brief van de huisarts van 25 februari 2021, waarin staat dat het veelvuldig te laat komen kan worden verklaard door zijn psychische aandoeningen. [appellant] had zich op 1 juli 2020 weliswaar hersteld gemeld, maar zijn psychische klachten waren niet weg, dus in feite was hij nog steeds ziek. Na het traumatische incident op 22 juli 2022 zijn de reeds bestaande psychische klachten verergerd, aldus nog steeds [appellant] .
grief Ibestrijdt [appellant] het oordeel van de kantonrechter dat het verzoek om de arbeidsovereenkomst te ontbinden geen verband houdt met omstandigheden waarop het opzegverbod tijdens ziekte betrekking heeft. Volgens [appellant] is dat verband er wel degelijk. [appellant] stelt dat Nedtrain tot het besluit om zijn arbeidsovereenkomst te beëindigen is gekomen wegens gedragingen en beperkingen van [appellant] , die kunnen worden gerelateerd aan zijn psychische klachten/ziekte. Dit volgt uit de brief van de huisarts van 25 februari 2021, waarin staat dat het veelvuldig te laat komen kan worden verklaard door zijn psychische aandoeningen. [appellant] had zich op 1 juli 2020 weliswaar hersteld gemeld, maar zijn psychische klachten waren niet weg, dus in feite was hij nog steeds ziek. Na het traumatische incident op 22 juli 2022 zijn de reeds bestaande psychische klachten verergerd, aldus nog steeds [appellant] .
3.7.
De grief faalt. Het hof overweegt daartoe als volgt.
3.8.
Tussen partijen staat vast dat [appellant] arbeidsongeschikt was toen het ontbindingsverzoek door Nedtrain werd ingediend. Dat betekent dat het opzegverbod tijdens ziekte (artikel 7:670 lid 1, onderdeel a, BW) van toepassing is. Desondanks kan de arbeidsovereenkomst worden ontbonden als het verzoek geen verband houdt met omstandigheden waarop het opzegverbod betrekking heeft (artikel 7:671b lid 6 onderdeel a BW) of als sprake is van omstandigheden die van dien aard zijn dat de arbeidsovereenkomst in het belang van de werknemer behoort te eindigen (artikel 7:671b lid 6 onderdeel b BW). Een redelijke uitleg van artikel 7:671b lid 6 onderdeel a BW brengt mee dat alleen als de omstandigheden die aan het ontbindingsverzoek ten grondslag zijn gelegd zich laten abstraheren van de omstandigheden waarop het opzegverbod tijdens ziekte betrekking heeft en díe omstandigheden op zichzelf voldoende zijn voor een voldragen ontslaggrond, voldaan is aan de wettelijke voorwaarde dat er ‘geen verband’ is. In dat geval kan tot ontbinding worden overgegaan (Conclusie AG 20 januari 2023 ECLI:NL:PHR:2023:92).
3.9.
Uitgaande van deze maatstaf moet beoordeeld worden of, als de ziekte van [appellant] wordt weggedacht, er zodanige omstandigheden zijn die als voldragen ontslaggrond kunnen leiden tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst.
3.10.
Het hof is van oordeel dat dit het geval is. Het hof stelt voorop dat Nedtrain [appellant] per 10 augustus 2020 als volledig hersteld heeft geregistreerd, terwijl [appellant] vanaf 1 juli 2020 de bedongen arbeid weer in volle omvang heeft verricht en hij zich per die datum weer volledig hersteld gemeld heeft. Op het moment dat Nedtrain aan [appellant] tijdens een gesprek op 20 augustus 2020 liet weten te willen streven naar beëindiging van zijn arbeidsovereenkomst, was [appellant] niet geregistreerd als arbeidsongeschikt en had hij in een periode van ongeveer anderhalve maand daaraan voorafgaand in volle omvang gewerkt. [appellant] heeft zich direct na dit gesprek opnieuw ziek gemeld.
3.11.
Voorts overweegt het hof dat Nedtrain aan de ontbinding ten grondslag heeft gelegd een aantal gedragingen van [appellant] , waaronder (i) het feit dat [appellant] in 2018 in strijd met de waarheid verlof heeft gevraagd voor zijn huwelijk, (ii) het sinds aanvang van zijn ziekteperiode op 25 juli 2019 herhaaldelijk niet nakomen van gemaakte afspraken in het kader van het re-integratietraject, (iii) het feit dat [appellant] tijd heeft opgegeven die hij besteed zou hebben aan E-learnings terwijl het systeem aangaf dat deze tijd niet daadwerkelijk was besteed en (vi) het niet nakomen van afspraken met zijn leidinggevende. Nedtrain heeft in dit verband onder andere de volgende voorvallen genoemd:
- 13 mei 2020: brief leidinggevende met betrekking tot niet nakomen van afspraken;
- 29 mei 2020: brief Nedtrain in verband met het niet nakomen van een afspraak;
- 26 juni 2020: brief Nedtrain in verband met te laat komen en niet nakomen afspraak om contact op te nemen;
- 7 juli 2020: niet verschenen bij een afspraak met re-integratiebureau;
- 9 juli 2020: 20 minuten te laat voor een gesprek met leidinggevende en denigrerend gedrag jegens leidinggevende;
- 16 juli 2020: onder werktijd 30 minuten weg voor privé-zaken en telefonisch onbereikbaar;
- 19 augustus 2020: 15 minuten te laat op het werk;
- 20 augustus 2020: te laat op het werk en dit in strijd met afspraak niet gemeld bij leidinggevende.
3.12.
Het hof begrijpt de stellingen van [appellant] in het licht van de eerder genoemde toetsingsmaatstaf aldus, dat de aan hem verweten gedragingen niet geabstraheerd kunnen worden van zijn ziekte, omdat deze gedragingen in verband zouden staan met de ziekte c.q. hierdoor veroorzaakt zijn of kunnen zijn.
Het hof passeert deze stelling. Het hof is van oordeel dat de aan [appellant] verweten gedragingen, zoals die zich hebben voorgedaan vóór zijn ziekmelding op 20 augustus 2020, reeds een voldragen ontslaggrond opleveren. De ontbindingsgrond wordt mede gevormd door de niet weersproken stelling van Nedtrain dat [appellant] in 2018 in strijd met de waarheid verlof heeft gevraagd voor zijn huwelijk en het feit dat hij in 2020 tijdens zijn re-integratie in strijd met de waarheid tijd heeft opgegeven als besteed aan E-learings. De overgelegde medische gegevens bieden geen aanknopingspunt voor de stelling dat ook in 2018 al sprake was van psychische klachten en/of dat dit liegen verband houdt met de klachten waarvoor [appellant] in 2019 en vanaf december 2020 in behandeling is geweest bij GGZ inGeest. Ook overigens bieden de brief van de GGZ van 29 december 2020 en de brief van de huisarts van 25 februari 2021 geen aanknopingspunten voor de stelling dat alle aan de ontbinding ten grondslag gelegde gedragingen van [appellant] (behoudens het te laat komen) veroorzaakt kunnen zijn door de psychische klachten. Daarentegen blijkt uit het dossier wel dat [appellant] al ruim vóór 2019 (jarenlang) problematische gedrag vertoonde in de vorm van veelvuldig te laat komen, zich niet houden aan afspraken, niet transparant (in strijd met de waarheid) communiceren en respectloos gedrag jegens leidinggevenden. Onder voornoemde omstandigheden kan niet gezegd worden dat de gedragingen van [appellant] die tot de ontslagbeslissing hebben geleid, zijn terug te voeren op de arbeidsongeschiktheid waarop het opzegverbod betrekking heeft.
3.13.
De conclusie van het voorgaande is dat het verzoek om de arbeidsovereenkomst te ontbinden geen verband houdt met de omstandigheden waarop het opzegverbod tijdens ziekte betrekking heeft. Gelet hierop heeft [appellant] geen belang meer bij behandeling van
grief III,waarin hij opkomt tegen de overweging van de kantonrechter dat is voldaan aan de uitzondering op het opzegverbod tijdens ziekte, zoals genoemd in artikel 7:670a lid 1 BW.
grief III,waarin hij opkomt tegen de overweging van de kantonrechter dat is voldaan aan de uitzondering op het opzegverbod tijdens ziekte, zoals genoemd in artikel 7:670a lid 1 BW.
3.14.
Nu de kantonrechter het ontbindingsverzoek niet ten onrechte heeft toegewezen, zal ook het verzoek van [appellant] om de arbeidsovereenkomst te herstellen, dan wel (in plaats daarvan) een billijke vergoeding toe te kennen, worden afgewezen (artikel 7:683 lid 3 BW).
Geen ontbinding op een andere grond
3.15.
Met
grief IIstelt [appellant] zich op het standpunt dat – indien wordt aangenomen dat de ontbinding geen verband houdt met de omstandigheden waarop het opzegverbod tijdens ziekte betrekking heeft – de arbeidsovereenkomst op een andere grond ontbonden had moeten worden dan op grond van verwijtbaar handelen door [appellant] . Doordat is ontbonden wegens verwijtbaar gedrag kan [appellant] geen aanspraak maken op een ziektewetuitkering van het UWV. Er had ontbonden moeten worden wegens disfunctioneren. Nedtrain heeft immers aangevoerd dat de houding en het gedrag van [appellant] onder de maat waren en dat hij in de gelegenheid gesteld is om zijn gedrag te verbeteren, maar dat dit niet heeft geholpen. Ook had ontbonden kunnen worden wegens een verstoorde arbeidsrelatie, die is ontstaan doordat Nedtrain met haar houding bewust heeft aangestuurd op een arbeidsconflict, aldus [appellant] .
grief IIstelt [appellant] zich op het standpunt dat – indien wordt aangenomen dat de ontbinding geen verband houdt met de omstandigheden waarop het opzegverbod tijdens ziekte betrekking heeft – de arbeidsovereenkomst op een andere grond ontbonden had moeten worden dan op grond van verwijtbaar handelen door [appellant] . Doordat is ontbonden wegens verwijtbaar gedrag kan [appellant] geen aanspraak maken op een ziektewetuitkering van het UWV. Er had ontbonden moeten worden wegens disfunctioneren. Nedtrain heeft immers aangevoerd dat de houding en het gedrag van [appellant] onder de maat waren en dat hij in de gelegenheid gesteld is om zijn gedrag te verbeteren, maar dat dit niet heeft geholpen. Ook had ontbonden kunnen worden wegens een verstoorde arbeidsrelatie, die is ontstaan doordat Nedtrain met haar houding bewust heeft aangestuurd op een arbeidsconflict, aldus [appellant] .
3.16.
Het hof ziet geen aanleiding de arbeidsovereenkomst op een andere grond te ontbinden dan wegens verwijtbaar gedrag van [appellant] (e-grond). In eerste aanleg heeft Nedtrain primair verzocht om ontbinding op de e-grond. De kantonrechter heeft in rechtsoverwegingen 14 en 15 van de beschikking gemotiveerd dat de gedragingen van [appellant] die zijn komen vast te staan, hem kunnen worden verweten, nu hij veelvuldig op zijn gedrag is aangesproken en hem verschillende vormen van ondersteuning zijn aangeboden die [appellant] heeft afgeslagen. Het hof is, evenals de kantonrechter, van oordeel dat Nedtrain voldoende gemotiveerd heeft gesteld en onderbouwd dat sprake was van verwijtbaar handelen of nalaten door [appellant] . De gedragingen van [appellant] , zoals die blijken uit de door de kantonrechter vastgestelde feiten en waartegen [appellant] geen grief heeft gericht anders dan de stelling dat deze gedragingen zouden samenhangen met zijn ziekte (welk standpunt hiervoor is verworpen), kwalificeren ook naar het oordeel van het hof als verwijtbaar gedrag, zodanig dat van Nedtrain niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Grief II principaal appel faalt derhalve.
3.17.
Gelet op het voorgaande wordt het subsidiaire verzoek van [appellant] , om voor recht te verklaren dat [appellant] niet verwijtbaar heeft gehandeld en te verstaan dat de arbeidsovereenkomst is ontbonden op grond van disfunctioneren of een verstoorde arbeidsverhouding, afgewezen.
Geen billijke vergoeding
3.18.
Met
grief IVkeert [appellant] zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat een billijke vergoeding niet toewijsbaar is doordat de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden wegens verwijtbaar handelen van [appellant] . [appellant] meent dat hij krachtens artikel 7:681 BW recht heeft op een billijke vergoeding, doordat is opgezegd in strijd met een opzegverbod. Dat een werkgever ernstig verwijtbaar heeft gehandeld of nagelaten is geen voorwaarde voor toekenning van de billijke vergoeding als gevolg van overtreding van een opzegverbod, aldus [appellant] .
grief IVkeert [appellant] zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat een billijke vergoeding niet toewijsbaar is doordat de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden wegens verwijtbaar handelen van [appellant] . [appellant] meent dat hij krachtens artikel 7:681 BW recht heeft op een billijke vergoeding, doordat is opgezegd in strijd met een opzegverbod. Dat een werkgever ernstig verwijtbaar heeft gehandeld of nagelaten is geen voorwaarde voor toekenning van de billijke vergoeding als gevolg van overtreding van een opzegverbod, aldus [appellant] .
3.19.
De grief faalt. Aangezien geen sprake is van een (op grond van artikel 7:681 BW vernietigbare) opzegging van de arbeidsovereenkomst door Nedtrain, bestaat er ook geen aanspraak op een billijke vergoeding zoals bedoeld in artikel 7:681 BW. Evenmin is sprake van de in artikel 7:683 BW bedoelde situatie dat de ontbinding ten onrechte is toegewezen, zodat ook op deze grond geen aanspraak bestaat op een billijke vergoeding. Het hof ziet geen aanleiding een billijke vergoeding aan [appellant] toe te kennen op grond van artikel 7:671b lid 9 onder c BW, nu gesteld noch gebleken is dat de arbeidsovereenkomst is geëindigd als gevolg van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten door Nedtrain.
Slotsom
3.20.
De slotsom is dat de grieven tevergeefs zijn voorgesteld. De bestreden beschikking zal worden bekrachtigd. De in hoger beroep gedane verzoeken van [appellant] komen niet voor toewijzing in aanmerking. [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het geding in hoger beroep. [appellant] heeft geen concrete stellingen te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, tot een andere beslissing zouden kunnen leiden, zodat zijn bewijsaanbod daarom wordt gepasseerd.
4.Beslissing
Het hof:
- bekrachtigt de bestreden beschikking;
- veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Nedtrain begroot op € 783,00 aan verschotten en € 2.366,00 voor salaris;
- verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
- wijst het meer of anders verzochte af.
Deze beschikking is gegeven door mrs. T.S. Pieters, I.A. Haanappel-van der Burg en N. Kampert en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 14 november 2023.