Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer: 200.306.013/01
zaaknummer rechtbank Amsterdam: 9140658 CV EXPL 21-5509
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 29 augustus 2023
inzake
TFD MAGNA PLAZA B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
appellante,
advocaat: mr. A.D. van Koningsveld te Amsterdam,
tegen
MP MONUMENTEN N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde,
niet verschenen.
Partijen worden hierna TFD en MP Monumenten genoemd.
1.Het geding in hoger beroep
TFD is bij dagvaarding van 29 december 2021 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam van 5 oktober 2021, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen MP Monumenten als eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie en TFD als gedaagde in conventie, tevens eiseres in reconventie. Tegen MP Monumenten is verstek verleend. TFD heeft hierna een memorie van grieven met producties ingediend. Ten slotte is arrest bepaald.
TFD heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en
alsnog de vorderingen van MP Monumenten geheel zal afwijzen en - uitvoerbaar bij voorraad – de vorderingen van TFD zal toewijzen, met veroordeling van MP Monumenten tot terugbetaling van hetgeen TFD reeds ingevolge het bestreden vonnis aan MP Monumenten heeft voldaan en met veroordeling van MP Monumenten in de kosten van het geding in beide instanties met nakosten.
alsnog de vorderingen van MP Monumenten geheel zal afwijzen en - uitvoerbaar bij voorraad – de vorderingen van TFD zal toewijzen, met veroordeling van MP Monumenten tot terugbetaling van hetgeen TFD reeds ingevolge het bestreden vonnis aan MP Monumenten heeft voldaan en met veroordeling van MP Monumenten in de kosten van het geding in beide instanties met nakosten.
TFD heeft in hoger beroep bewijs van haar stellingen aangeboden.
2.De feiten
De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 1.1 tot en met 1.15 de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil, dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt en komen neer op het volgende.
a. MP Monumenten houdt zich bezig met het beleggen van vermogen in onroerende zaken.
b. TFD houdt zich bezig met het verlenen van adviezen en andere diensten met betrekking tot het vestigen, openen en managen van culinaire ondernemingen.
c. Partijen hebben een huurovereenkomst met een tweetal allonges gesloten op grond waarvan TFD sinds 1 december 2018 van MP Monumenten heeft gehuurd de units 2A tot en met 2J op de tweede verdieping, unit +2A op de tussenvloer en de units 3A (deels), 3D (deels), 3F, 3K en 3L op de derde verdieping, met ingang van 1 maart 2019 opslagruimte van 35,6 m2 in de kelder en opslagruimte van 26 m2 op de derde verdieping en met ingang van 1 maart 2021 unit +0D op de tussenvloer tussen de begane grond en de eerste verdieping en unit 3P op de derde verdieping van het gebouw ‘Magna Plaza’ aan de [straat] te [plaats] (hierna tezamen: het gehuurde).
d. Aroundtown Management NL B.V. is aan de zijde van MP Monumenten belast met het management van Magna Plaza. Het hoofdkantoor van Aroundtown is gevestigd in [land] . Rent24 [plaats] B.V. is bestuurder van TFD. Het hoofdkantoor van Rent24 is ook gevestigd in [land] . De bestuurders van Aroundtown en Rent24 hebben een zakelijke relatie.
e. De huurovereenkomst is aangegaan voor een periode van tien jaar, derhalve tot en met 30 november 2028. De huur bedroeg per aanvangsdatum € 550.000,00 per jaar en laatstelijk € 72.024,48 (inclusief servicekosten) per maand, bij vooruitbetaling te voldoen.
f. Op de huurovereenkomst zijn de algemene bepalingen huurovereenkomst winkelruimte en andere bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:290 BW (ROZ-model van 2 oktober 2012) van toepassing. Daarin is, voor zover relevant, het volgende bepaald:
25.1
De betaling van de huurprijs en van al hetgeen verder krachtens deze huurovereenkomst is verschuldigd, zal uiterlijk op de vervaldata in wettig Nederlands betaalmiddel – zonder enige opschorting, korting, aftrek of verrekening met een vordering welke huurder op verhuurder heeft of meent te hebben – geschieden door storting dan wel overschrijving op een door verhuurder op te geven rekening.
(…)
25.3
Telkens indien een uit hoofde van de huurovereenkomst door huurder verschuldigd bedrag niet prompt op de vervaldag is voldaan, verbeurt huurder aan verhuurder van rechtswege per kalendermaand vanaf de vervaldag van dat bedrag een direct opeisbare boete van 1% van het verschuldigde per kalendermaand, waarbij elke ingetreden maand als een volle maand geldt, met een minimum van € 300 per maand.
(…)
26.1
Als waarborg voor de juiste nakoming van zijn verplichtingen uit de huurovereenkomst zal huurder bij ondertekening van de huurovereenkomst aan verhuurder een bankgarantie afgeven in overeenstemming met een door verhuurder aangegeven model ter grootte van een in de huurovereenkomst weergegeven bedrag gerelateerd aan de betalingsverplichtingen van huurder aan verhuurder dan wel waarborgsom storten op een door verhuurder opgegeven bankrekening. Deze bankgarantie dient mede te gelden voor de verlengingen van de huurovereenkomst inclusief wijzigingen daarvan en dient geldig te blijven tot tenminste zes maanden na de datum waarop het gehuurde feitelijk is ontruimd en tevens de huurovereenkomst is beëindigd. Bovendien dient deze bankgarantie te gelden voor de rechtsopvolger(s) van verhuurder.
(…)
30.1
In alle gevallen waarin verhuurder een sommatie, een ingebrekestelling of een exploot aan huurder doet uitbrengen, of in geval van procedures tegen de huurder om deze tot nakoming van de huurovereenkomst of tot ontruiming te dwingen, is huurder verplicht alle daarvoor gemaakte redelijke kosten, zowel in als buiten rechte – met uitzondering van de ingevolge een definitieve rechterlijke beslissing door verhuurder te betalen proceskosten – aan verhuurder te voldoen. De gemaakte redelijke kosten worden tussen partijen bij voorbaat vastgesteld op een bedrag dat als volgt wordt berekend: 15% over de hoofdsom met een maximum van € 15.000.
g. In artikel 7.1 van de huurovereenkomst is de in artikel 26.1 van de algemene bepalingen genoemde bankgarantie bepaald op € 206.395,96. TFD heeft niet voldaan aan haar verplichting om de bankgarantie af te geven.
h. TFD exploiteert een zogenoemd food court in het gehuurde en verhuurt daarvoor kleinere delen van het gehuurde onder aan derden. Sinds april 2019 is het food court geopend. Het eerste jaar heeft het food court boven verwachting gerendeerd.
i. In verband met de overheidsmaatregelen in het kader van het coronavirus is het food court vanaf 16 maart 2020 tot 1 juni 2020 en van 15 oktober 2020 tot 5 juni 2021 verplicht gesloten geweest.
j. In een e-mailbericht van 9 juni 2020 van [naam 1] van Aroundtown aan [naam 2] , voormalig operations manager van TFD, is het volgende vermeld:
Zoals telefonisch gisteren besproken, tref je onderstaand een korte samenvatting aan van de huidige stand van zaken met betrekking tot de huurbetaling van The Food Department[het hof leest: TFD]
aan de verhuurder.
aan de verhuurder.
In april is er een huurbetaling gedaan van ca. 40%, in mei en in juni hebben wij nog geen huurbetalingen mogen ontvangen.
Momenteel werken wij aan een voorstel wat wij aan ons management zullen voorleggen ter goedkeurig, naar verwachting leggen wij dit volgende week donderdag aan hen voor. Daarna kunnen wij The Food Department nader berichten.
k. Bij brief van 15 maart 2021 heeft MP Monumenten TFD gesommeerd om de huurachterstand van € 836.009,86 over de periode tot en met maart 2021, vermeerderd met (boete)rente en buitengerechtelijke incassokosten binnen vijf werkdagen te betalen.
l. In een e-mailbericht van 31 mei 2021 van [naam 3] , operations manager van TFD, aan [naam 1] is het volgende vermeld:
Naar aanleiding van onderstaande mailwisseling vroeg ik mij af of hier door iemand van Aroundtown gehoor aan is gegeven (Ik heb geen voorstel ontvangen). Zo ja, zou ik dan svp een kopie van dat voorstel mogen ontvangen? De communicatie lijkt nu de oorzaak van de juridische stappen die Aroundtown heeft ondernomen en ik tast in het duister over de reactie die ik hierop zou moeten geven.
m. In een reactie van 1 juni 2021 van [naam 1] aan [naam 3] is het volgende vermeld:
Dank voor je mail.
Zoals uit onderstaande mailwisseling blijkt, is er in eerste aanleg door [naam 4] contact met ons gezocht omtrent de huurbetalingen van TFD. Nadien is de communicatie overgegaan op het hoger management van beide partijen in [land] , zoals jou tevens bekend.
n. [naam 3] heeft hierop op 2 juni 2021 weer als volgt gereageerd:
Dank voor jouw reactie, mij is inderdaad bekend dat er op ‘onze hoofdkantoren’ in [land] met elkaar wordt gesproken, echter bij herhaaldelijke navraag daarover geeft het hoofdkantoor van TFD aan dat er door hen nog steeds geen voorstel is ontvangen.
Wij worden in Nederland in rechte aangesproken en aan mij de schone taak om dat goed te behandelen. Het lijkt me daarom verstandig in de rol van TFD Operations Manager om direct op de hoogte te worden gebracht van de stukken.
Kortom: zijn er bij jou voorstellen langsgekomen waarvan ik niet op de hoogte zou kunnen zijn gebracht? Zo ja zou jij mij daar dan een kopie van willen sturen?
o. MP Monumenten heeft TFD in kort geding gedagvaard wegens huurachterstand. Bij vonnis van 16 juli 2021 heeft de voorzieningenrechter bepaald dat aannemelijk te achten is dat de bodemrechter de coronacrisis als onvoorziene omstandigheid zal aanmerken en is bij wijze van voorlopige voorziening bepaald dat TFD in elk geval 50% van de huurprijs over de periode van 1 april 2020 tot en met juni 2021 moet betalen. TFD is veroordeeld om een bedrag van € 490.029,41 aan huurachterstand, een bedrag van € 15.000,00 aan buitengerechtelijke incassokosten en de proceskosten aan MP Monumenten te betalen. TFD had ten tijde van de procedure in eerste aanleg niets aan MP Monumenten betaald.
3.De beoordeling
3.1
MP Monumenten heeft in eerste aanleg in conventie gevorderd, samengevat:
- ontbinding van de huurovereenkomst;
- veroordeling van TFD tot ontruiming van het gehuurde;
- veroordeling van TFD tot betaling van een bedrag van € 836.009,86 aan huurachterstand over de periode tot en met maart 2021;
- veroordeling van TFD tot betaling van een bedrag van € 72.024,48 per maand ter zake van huur dan wel schadevergoeding, te verhogen met eventuele indexeringen, vanaf 1 april 2021 tot en met de datum waarop de ontruiming zal hebben plaatsgevonden;
met rente en kosten.
De huurachterstand en het feit dat TFD de bankgarantie niet heeft afgegeven rechtvaardigen de ontbinding van de huurovereenkomst, aldus MP Monumenten.
3.2
TFD heeft verweer gevoerd en daarbij gesteld, kort gezegd, dat het tekortschieten in de betaling van de huur haar niet kan worden aangerekend. Na telefonisch overleg in juni 2020 met MP Monumenten over het opvangen van de financiële gevolgen van de coronacrisis heeft zij, ondanks herhaaldelijke navraag, geen voorstel daartoe ontvangen. TFD is door MP Monumenten in de veronderstelling gelaten dat een passend voorstel nog zou komen door geen aanmaningen voor de huur aan TFD te sturen. Hierdoor is de huurachterstand verder opgelopen.
3.3
TFD heeft in eerste aanleg in reconventie gevorderd, samengevat:
- verklaring voor recht dat de coronacrisis en de in dat verband genomen beperkende overheidsmaatregelen zijn te beschouwen als onvoorziene omstandigheden in de zin van artikel 6:258 BW;
- wijziging van de huurovereenkomst in die zin dat op de maandelijkse huurprijs 50% korting wordt toegepast met ingang van 16 maart 2020 tot en met de datum dat de coronamaatregelen bij overheidsmaatregelen in het geheel zullen zijn opgeheven;
- verdere wijziging van de huurovereenkomst in die zin dat op de resterende maandelijkse huurprijs na aftrek van de coronakorting als hiervoor genoemd, een betalingsverplichting resteert van een percentage gelijk aan de bezetting van de winkels, thans zijnde 25%, totdat de bezetting weer gelijk zal zijn aan de bezetting voor 16 maart 2021 vanwege de verwijtbaarheid aan de zijde van MP Monumenten, hetgeen te kwalificeren is als een gebrek in de huurovereenkomst, dan wel een beroep op eigen schuld op de voet van artikel 6:101 BW.
3.4
De kantonrechter heeft in conventie, samengevat:
- de huurovereenkomst ontbonden;
- TFD veroordeeld tot ontruiming van het gehuurde;
- TFD veroordeeld tot betaling van
€ 836.009,86 aan huurachterstand tot en met maart 2021
€ 15.000,00 aan buitengerechtelijke incassokosten
€ 53.399,96 aan contractuele rente tot en met maart 2021
€ 72.024,48 per maand, te verhogen met eventuele indexeringen, vanaf 1 april 2021 tot en met het eind van de maand waarin de ontruiming zal hebben plaatsgevonden;
- TFD veroordeeld tot betaling van de contractuele rente van 1% per maand over de openstaande bedragen vanaf 1 april 2021 tot de dag van voldoening;
- veroordeling van TFD in de proceskosten en nakosten.
De kantonrechter heeft de vorderingen in reconventie afgewezen, met veroordeling van TFD in de proceskosten.
Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt TFD met vier grieven op.
De reconventionele vorderingen van TFD
3.5
Ten aanzien van de reconventionele vorderingen van TFD overweegt het hof het volgende. Zoals hierboven vermeld, heeft TFD geconcludeerd, kort gezegd, dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog de vorderingen van MP Monumenten geheel zal afwijzen en haar eigen vorderingen zal toewijzen. In de dagvaarding in hoger beroep heeft TFD haar vorderingen echter aldus geformuleerd dat zij slechts vernietiging van het bestreden vonnis en alsnog gehele afwijzing van de vorderingen van MP Monumenten heeft gevorderd. Aangezien MP Monumenten niet is verschenen en uit niets blijkt dat de memorie van grieven aan MP Monumenten bij exploot is betekend, is het door TFD bij memorie van grieven méér gevorderde, haar reconventionele vorderingen, reeds daarom niet toewijsbaar.
Grief II, waarbij dit laatste wordt bevochten, faalt in zoverre.
Grief II, waarbij dit laatste wordt bevochten, faalt in zoverre.
De conventionele vorderingen van MP Monumenten
Ontbinding huurovereenkomst en ontruiming gehuurde
3.6
De kantonrechter heeft geoordeeld dat TFD zodanig ernstig is tekort geschoten in de betaling van de huur dat ontbinding van de huurovereenkomst en ontruiming van het gehuurde gerechtvaardigd is. De kantonrechter heeft hiertoe overwogen dat TFD aan de e-mailwisseling, zoals hierboven weergegeven, niet de verwachting heeft mogen ontlenen dat zij, in afwachting van een betalingsvoorstel van de zijde van MP Monumenten, haar huurbetalingsverplichting kon uitstellen. De berichten bevatten geen concrete toezegging daaromtrent. In ieder geval uit de sommatiebrief van 15 maart 2021 kon TFD afleiden dat MP Monumenten niet akkoord was met de huurachterstand. Na het kort gedingvonnis van 16 juli 2021 is evenmin iets betaald. De huurachterstand bleek op de zitting bij de kantonrechter op 3 september 2021 te zijn opgelopen tot 1,2 miljoen euro. Ook heeft TFD niet voldaan aan haar verplichting om een bankgarantie af te geven. Het verweer van TFD dat MP Monumenten zelf tekort is geschoten in haar verplichtingen als verhuurder door de huurders van de winkels in het pand te laten vertrekken, heeft de kantonrechter onvoldoende onderbouwd geoordeeld. Hij heeft daarbij verwezen naar de onweersproken stelling van MP Monumenten dat leegstand van de winkelruimtes ook niet in haar belang is en zij het pand het liefst zo vol mogelijk ziet. De kantonrechter heeft de stelling van TFD dat MP Monumenten onrechtmatig heeft gehandeld door geen medewerking te willen verlenen aan een terras niet gevolgd, omdat hij ook onvoldoende onderbouwd heeft geoordeeld dat deze medewerking door TFD mocht worden verwacht, althans dat een dergelijke verplichting van MP Monumenten TFD ontsloeg van haar verplichting om tijdig huur te betalen.
3.7
Met
grief Ivecht TFD dit oordeel aan. Volgens TFD is miskend dat de achterstallige huur niet is voldaan vanwege de terugval van inkomsten door de coronamaatregelen en de daarmee gepaard gaande beperkingen voor TFD en de onderhuurders van TFD. Onder deze omstandigheden mocht van MP Monumenten worden verwacht dat zij een betalingsregeling zou treffen dan wel zou instemmen met een voorstel dat paste bij de economische situatie. MP Monumenten had ook aangekondigd dit te doen, maar kwam na negen maanden niet met een voorstel maar met een betalingssommatie. TFD vertrouwde gerechtvaardigd op overeenstemming over tijdelijke huurvrijstelling. TFD kon hierdoor haar onderhuurders ook huurvrijstelling of huurprijsvermindering aanbieden om zo leegloop van het foodcourt voor de langere termijn te voorkomen. TFD was hierdoor ook niet in staat om te voldoen aan haar huurverplichting jegens MP Monumenten. MP Monumenten, die TFD dus in de veronderstelling had gelaten dat de financiële strop van de coronamaatregelen onderling zou worden geregeld, geen betalingsherinneringen had doen uitgaan en de huurachterstand had laten oplopen, diende vervolgens rauwelijks een faillissementsverzoek in en begon een kort geding en bodemprocedure tegen TFD. Dit klemt te meer, omdat MP Monumenten geen medewerking verleende aan de inspanningen van TFD om tijdens de lockdown inkomsten te genereren met behulp van de door de gemeente [plaats] aan TFD tijdelijk verleende terrasvergunning. Verder heeft MP Monumenten in hoger beroep herhaald dat MP Monumenten de huurders van de winkelpanden in Magna Plaza tijdens de coronacrisis vrijwillig heeft laten vertrekken waardoor nog slechts 25% van de winkelruimte bezet was, hetgeen bijdroeg aan een vermindering van de mogelijkheden voor een levensvatbare exploitatie van de foodhall. Ook is MP Monumenten zonder overleg met de onderhuurders van TFD in gesprek getreden met het aanbod direct van MP Monumenten te huren waarbij een omzetgerelateerde huur kon worden betaald. Hierdoor waren deze onderhuurders minder geneigd hun volledige huur aan TFD te betalen. Door dit alles kan volgens TFD haar tekortkoming in de nakoming van de huurovereenkomst, het niet betalen van de huur, niet aan haar worden toegerekend, waardoor de ontbinding van de huurovereenkomst en de veroordeling tot ontruiming van het gehuurde niet gerechtvaardigd waren.
grief Ivecht TFD dit oordeel aan. Volgens TFD is miskend dat de achterstallige huur niet is voldaan vanwege de terugval van inkomsten door de coronamaatregelen en de daarmee gepaard gaande beperkingen voor TFD en de onderhuurders van TFD. Onder deze omstandigheden mocht van MP Monumenten worden verwacht dat zij een betalingsregeling zou treffen dan wel zou instemmen met een voorstel dat paste bij de economische situatie. MP Monumenten had ook aangekondigd dit te doen, maar kwam na negen maanden niet met een voorstel maar met een betalingssommatie. TFD vertrouwde gerechtvaardigd op overeenstemming over tijdelijke huurvrijstelling. TFD kon hierdoor haar onderhuurders ook huurvrijstelling of huurprijsvermindering aanbieden om zo leegloop van het foodcourt voor de langere termijn te voorkomen. TFD was hierdoor ook niet in staat om te voldoen aan haar huurverplichting jegens MP Monumenten. MP Monumenten, die TFD dus in de veronderstelling had gelaten dat de financiële strop van de coronamaatregelen onderling zou worden geregeld, geen betalingsherinneringen had doen uitgaan en de huurachterstand had laten oplopen, diende vervolgens rauwelijks een faillissementsverzoek in en begon een kort geding en bodemprocedure tegen TFD. Dit klemt te meer, omdat MP Monumenten geen medewerking verleende aan de inspanningen van TFD om tijdens de lockdown inkomsten te genereren met behulp van de door de gemeente [plaats] aan TFD tijdelijk verleende terrasvergunning. Verder heeft MP Monumenten in hoger beroep herhaald dat MP Monumenten de huurders van de winkelpanden in Magna Plaza tijdens de coronacrisis vrijwillig heeft laten vertrekken waardoor nog slechts 25% van de winkelruimte bezet was, hetgeen bijdroeg aan een vermindering van de mogelijkheden voor een levensvatbare exploitatie van de foodhall. Ook is MP Monumenten zonder overleg met de onderhuurders van TFD in gesprek getreden met het aanbod direct van MP Monumenten te huren waarbij een omzetgerelateerde huur kon worden betaald. Hierdoor waren deze onderhuurders minder geneigd hun volledige huur aan TFD te betalen. Door dit alles kan volgens TFD haar tekortkoming in de nakoming van de huurovereenkomst, het niet betalen van de huur, niet aan haar worden toegerekend, waardoor de ontbinding van de huurovereenkomst en de veroordeling tot ontruiming van het gehuurde niet gerechtvaardigd waren.
3.8
Het hof sluit aan bij de overwegingen en het oordeel van de kantonrechter en maakt die tot de zijne. De ontbinding van de huurovereenkomst en de daaraan verbonden veroordeling tot ontruiming vinden vooral hun rechtvaardiging in het feit dat TFD in het geheel geen huur meer heeft betaald. De sommatiebrief van 15 maart 2021 bracht zonder meer duidelijkheid voor TFD dat zij zich niet langer kon onthouden van enige huurbetaling. Het kort gedingvonnis van 16 juli 2021 had TFD in nog sterkere mate moeten bewegen tot het betaling van in elk geval de in deze uitspraak genoemde hoogte van de huurprijs. Voor zover MP Monumenten had moeten meewerken aan de mogelijkheid tot het aanbieden van horeca op bedoeld terras is onvoldoende aangevoerd op grond waarvan het niet meewerken daaraan zou rechtvaardigen dat in het geheel geen huur meer werd betaald door TFD. Aangezien niet voor de hand ligt dat MP Monumenten de huurders van de winkels vrijwillig zou laten vertrekken, zoals zij blijkens het bestreden vonnis ook heeft betoogd op de zitting bij de kantonrechter, behoefde de stelling dat MP Monumenten dat toch heeft laten gebeuren een nadere toelichting. Die is echter ook in hoger beroep niet door TFD gegeven. De stelling dat MP Monumenten onder de duiven van TFD schoot is evenmin feitelijk toegelicht of anderszins onderbouwd. De grief faalt.
Huurachterstand
3.9
Grief IIkeert zich onder meer tegen de toewijzing van de door MP Monumenten gevorderde huurachterstand ten bedrage van € 836.009,86 tot en met maart 2021 in conventie. Volgens TFD had huurkorting dienen te worden toegepast. De kantonrechter heeft geconstateerd dat tussen partijen niet in geschil is dat, kort gezegd, de beperkende maatregelen als gevolg van de coronacrisis onvoorziene omstandigheden opleveren in de zin van artikel 6:258 BW en dat deze situatie ertoe leidt dat partijen tot een redelijke aanpassing van de huurovereenkomst dienen te komen. TFD heeft echter naar het oordeel van de kantonrechter nagelaten om voldoende gemotiveerd uiteen te zetten aan de hand van boekhoudkundige stukken dat de coronacrisis een omzetdaling heeft veroorzaakt en hoe de financiële gevolgen daarvan dienen te worden verdeeld. De kantonrechter heeft overwogen dat het zonder toelichting overleggen van een e-mail met daarin een tabelletje zonder tekst en uitleg over de afkomst, inhoud en achtergrond daarvan onvoldoende is, te meer daar MP Monumenten heeft betwist dat de door TFD overgelegde cijfers de objectieve, daadwerkelijke omzetcijfers zijn. De kantonrechter heeft erop gewezen dat volgens MP Monumenten de onderhuurders ook gedurende de sluiting van overheidswege de huur aan TFD hebben betaald en MP Monumenten om inzage in de door TFD genoten inkomsten en ontvangen huur heeft verzocht. Het had daarom op de weg van TFD gelegen de omzetdaling door objectieve omzetcijfers te onderbouwen, te meer nu MP Monumenten ter zitting bij de kantonrechter onweersproken heeft gesteld dat ook tijdens de kort gedingprocedure aan de orde is geweest dat de door TFD overgelegde cijfers te summier zijn, zo heeft de kantonrechter ten slotte overwogen. Zijn conclusie is dat TFD onvoldoende onderbouwd heeft gesteld dat haar omzet door de coronacrisis zodanig is gedaald dat deze daling moet leiden tot een huurkorting.
3.1
TFD heeft in hoger beroep de door haar bepleite huurkorting toegelicht aan de hand van de zogenoemde vastelastenmethode (ECLI:NL:HR:2021:1974). Ter onderbouwing van haar berekening heeft TFD een overzicht van haar vaste lasten in de periode 2019 tot en met 2021 met onderliggende facturen overgelegd, een tabel met de omzet van de maanden april 2019 tot en met juni 2021, btw-aangiftes betreffende deze periode met een toelichting van de boekhouder van TFD en een beslissing op door TFD aangevraagde TVL. Ook nu heeft TFD echter geen inzicht gegeven in de opbouw van de omzet. Zo is niet duidelijk gemaakt of en zo ja, welke korting op welke onderhuurbedragen is gegeven of door de individuele onderhuurders is toegepast. Dit was zeker in het licht van hetgeen MP Monumenten ter zake op de zitting in eerste aanleg heeft opgeworpen wel aangewezen. De grief faalt reeds hierom. De btw-aangiftes vormen hiernaast, ook met de toelichting van de boekhouder van TFD, evenmin onvoldoende concreet houvast voor een specifiek inzicht in de ontwikkeling van de omzet. Het bovenstaande maakt dat ook in hoger beroep geen huurkorting zal worden toegepast over de periode van april 2020 tot en met maart 2021. Wat betreft de ook door TFD aan een berekening onderworpen periode van de maanden april 2021 tot en met juni 2021 geldt hetzelfde. Met betrekking tot de daarna gelegen periode heeft TFD geen concreet bedrag aan toe te passen huurkorting gesteld.
3.11
TFD heeft voorts betoogd dat de hoogte van de door haar verschuldigde servicekosten eveneens dient te worden verlaagd aan de hand van de door TFD met de vastelastenmethode toegepaste percentages. Gedurende de periode van sluiting vanwege corona hebben de servicekosten feitelijk lager gelegen, zo heeft TFD aangevoerd. Voor zover dit argument niet reeds hierop struikelt dat de servicekosten achteraf aan de hand van de daadwerkelijke afrekening kunnen worden vastgesteld, het hof weet niet of dit ook in de huurrelatie tussen TFD en MP Monumenten zo gebeurt, komen servicekosten hoe dan ook niet vanzelf onder het regime van de vastelastenmethode. De door TFD aangedragen redelijkheid en billijkheid vormen daarvoor onvoldoende grond. Hetzelfde geldt voor het door TFD ook hier genoemde achterwege blijven van medewerking van MP Monumenten aan terrasexploitatie, de stelling van MP Monumenten dat de aanvankelijke communicatie van MP Monumenten TFD in de veronderstelling heeft doen verkeren dat zij haar eigen huurders (ook) huurkorting kon bieden waardoor TFD een lagere omzet heeft gerealiseerd en het door TFD aangevoerde verschil in financiële positie tussen het al decennialang gevestigde MP Monumenten en het net beginnende TFD. Geen van deze omstandigheden maken dat op grond van de redelijkheid en billijkheid aan TFD huurkorting zou dienen te worden toegekend. Het beroep van TFD op het door MP Monumenten vrijwillig hebben laten vertrekken van de huurders van de winkels oordeelt het hof op dezelfde gronden als de kantonrechter onvoldoende feitelijk onderbouwd. Ook deze grief faalt dus.
3.12
De op de hierboven weergegeven stellingen van TFD voortbouwende
grief IVfaalt in het verlengde van het bovenstaande.
grief IVfaalt in het verlengde van het bovenstaande.
3.13
Grief IIIricht zich tegen de toewijzing van de gevorderde vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten. Inderdaad is slechts gebleken van een sommatiebrief, zoals door TFD benadrukt. Bij gebrek aan nadere toelichting van MP Monumenten ter zake deze post, zal die alsnog worden afgewezen. Deze grief slaagt dus.
3.14.
De slotsom is dat het hoger beroep slechts slaagt wat betreft de veroordeling tot vergoeding van de buitengerechtelijke incassokosten. Het bestreden vonnis zal in zoverre worden vernietigd en voor het overige worden bekrachtigd. TFD zal als grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. Deze kosten zullen aan de zijde van de niet verschenen partij MP Monumenten worden begroot op nihil.
4.De beslissing
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep, voor zover daarbij TFD is veroordeeld tot betaling aan MP Monumenten van een bedrag van € 15.000,00 ter zake van buitengerechtelijke incassokosten
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
wijst dit bedrag alsnog af;
veroordeelt MP Monumenten tot terugbetaling aan TFD van het bedrag dat TFD ingevolge het bestreden vonnis ter zake van deze kosten aan MP heeft voldaan;
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige;
veroordeelt TFD in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van MP Monumenten begroot op nihil;
verklaart de veroordeling tot terugbetaling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. E.K. Veldhuijzen van Zanten, E.M. Polak en M.A.J.G. Janssen en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 29 augustus 2023.