ECLI:NL:GHAMS:2023:2808

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.316.152/01 KG

zaaknummer/rolnummer rechtbank Amsterdam: C/13/717608/KG ZA 22-421

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 24 oktober 2023

inzake

[appellante],

wonend te [plaats A] ,

appellante,

tevens incidenteel geïntimeerde,

advocaat: mr. A.V. Mostert te Den Haag,

tegen

VERENIGING VAN EIGENAARS [A-straat] TE [plaats A],

gevestigd te [plaats A] ,

geïntimeerde,

tevens incidenteel appellante,

advocaat: mr. M.A. van der Lubbe te Arnhem.

Partijen worden hierna [appellante] en de VvE genoemd.

1.De zaak in het kort

Executiegeschil. [appellante] heeft in haar appartement geluidsoverlast ervaren en scheurvorming geconstateerd. Dit bleek te worden veroorzaakt door een onjuist aangebrachte dilatatievoeg. In een eerdere procedure tussen [appellante] en de VvE werd de VvE veroordeeld tot het laten uitvoeren van herstelwerkzaamheden. Daartoe moest de VvE binnen vier weken opdracht geven aan een aannemer, op straffe van een dwangsom. Volgens [appellante] heeft de VvE niet aan die veroordeling voldaan en daarom € 100.000,- althans € 60.000,- aan dwangsommen verbeurd. [appellante] wilde dat bedrag incasseren. De VvE heeft in dit kort geding een verbod daarop gevorderd, op de grond dat zij geen dwangsommen heeft verbeurd. Volgens de voorzieningenrechter heeft de VvE een bedrag van € 17.000,- aan dwangsommen verbeurd. De voorzieningenrechter heeft het gevorderde verbod voor het meerdere toegewezen. Volgens het hof heeft de VvE echter geen dwangsommen verbeurd. [appellante] mag daarom geen dwangsommen innen.

2.Het geding in hoger beroep

[appellante] is bij dagvaarding van 12 juli 2022 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam van 15 juni 2022, onder bovenvermeld zaaknummer/rolnummer in kort geding gewezen tussen de VvE als eiseres en [appellante] als gedaagde.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven met vermeerdering van eis en producties;

- memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, met producties;

- memorie van antwoord in incidenteel appel, met een productie.

Tijdens de mondelinge behandeling op 10 augustus 2023 hebben de hiervoor genoemde advocaten aan de hand van overgelegde spreekaantekeningen het woord gevoerd. Beide partijen hebben nog producties in het geding gebracht. Partijen en hun advocaten hebben hun standpunt toegelicht en vragen van het hof beantwoord.

Ten slotte is arrest gevraagd.

[appellante] heeft in principaal hoger beroep geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en voor recht zal verklaren dat de VvE € 100.000,-, althans een door het hof te bepalen bedrag aan dwangsommen heeft verbeurd, met veroordeling van de VvE tot betaling van dit bedrag aan [appellante] binnen veertien dagen na het arrest, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 14 januari 2022 en met beslissing over de proceskosten. In incidenteel hoger beroep heeft [appellante] geconcludeerd tot afwijzing daarvan, met veroordeling van de VvE in de proceskosten.

De VvE heeft in principaal hoger beroep geconcludeerd tot verwerping van de grieven en in incidenteel hoger beroep tot gedeeltelijke vernietiging van het bestreden vonnis en toewijzing van de vorderingen van de VvE, met beslissing over de proceskosten.

3.Feiten

3.1

De door de voorzieningenrechter in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.17 opgesomde feiten zijn in hoger beroep niet in geschil. Het hof neemt die feiten daarom ook als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere onomstreden feiten, zijn die feiten de volgende.

3.2

[appellante] is eigenaar van een appartementsrecht (hierna: het appartement) in een appartementencomplex in [plaats A] . Daarin zijn onder meer 106 appartementen gesitueerd. De eigenaren van de desbetreffende appartementsrechten zijn verenigd in de VvE. Het beheer is uitbesteed aan VvE Beheer Amsterdam (hierna: Beheer).

3.3

De dilatatievoeg in het appartement van [appellante] was ondeugdelijk aangebracht. Dit gebrek heeft geluidsoverlast en scheurvorming veroorzaakt.

3.4

Tussen [appellante] en (onder meer) de VvE is een procedure gevoerd bij de kantonrechter van de rechtbank Amsterdam. Bij vonnis van 20 mei 2021 (hierna: het dwangsomvonnis) is de VvE veroordeeld tot herstel. Voor zover van belang luidt het dictum van dat vonnis (hierna: de hoofdveroordeling) als volgt:

I. veroordeelt[de VvE, hof]
om tegen behoorlijk bewijs aan Kondor Wessels, dan wel een andere erkende aannemer, schriftelijk opdracht te verstrekken om op kosten van[de VvE]
binnen drie maanden na betekening van dit vonnis, de benodigde herstelwerkzaamheden in en rond het appartement van [appellante] conform de (…) adviezen van TOP Expertise uit te voeren, alsmede om de gevolgschade in het appartement van [appellante] te herstellen (…)

II. veroordeelt[de VvE]
om deze opdracht binnen vier weken na betekening van het vonnis schriftelijk te verstrekken, op straffe van een dwangsom van € 500,00 inclusief btw per dag (…) dat[de VvE]
daarmee in gebreke blijft, tot een maximum van € 100.000,00;

3.5

[appellante] heeft het dwangsomvonnis op 31 mei 2021 aan de VvE laten betekenen. Daarbij is aan de VvE bevel gedaan om aan de inhoud van het dwangsomvonnis te voldoen.

3.6

Op diezelfde dag (31 mei 2021) heeft de VvE aan Beheer goedkeuring verstrekt om de bedragen waarin de VvE was veroordeeld te betalen en verder geschreven:

Graag het uitzetten van de herstelopdracht bij Kondor Wessels, conform het advies Top Expertise, zoals in het vonnis staat vermeld (wel graag met eerst een offerte). @ […] :[de advocaat van de VvE, hof]
kun jij aangeven waarmee we rekening moeten houden zodat we volledig in lijn met het vonnis handelen?

3.7

Bij e-mail van 1 juni 2021 met in de kop de vermelding ‘
Urgentie: Hoog’ heeft Beheer aan Kondor Wessels gevraagd om een offerte uit te brengen voor het uitvoeren van herstelwerkzaamheden in het appartement van [appellante] conform het rapport van Top Expertise. Kondor Wessels heeft Beheer de volgende dag bericht dat zij onderbemand is en zo spoedig mogelijk zal reageren.

3.8

Omdat Beheer daarna niets meer heeft vernomen van Kondor Wessels heeft zij de firma [firma] (hierna: [firma] ) benaderd voor het uitvoeren van de werkzaamheden in het appartement van [appellante] . Beheer heeft dit aan [firma] bevestigd bij e-mail van 24 juni 2021 met in de kop de vermelding ‘
Urgentie: Hoog’. Daarbij heeft Beheer onder meer geschreven:

Zoals telefonisch besproken.

Zou jij in ieder geval een afspraak in kunnen plannen voor een opname van de werkzaamheden (voor een offerte). Tot op heden hebben wij na meerdere verzoeken geen respons gekregen van Kondor (hoofdaannemer)

Ik heb de dagvaarding bijgevoegd zodat je een beeld hebt van de werkzaamheden

In de tekst hieronder heeft de expert[Top Expertise, hof]
een advies gegeven inzake het herstel. Hier is consensus over dus de offerte dient hierop aan te sluiten.

Contactgegevens bewoner:

[appellante]

(…)

3.9

In reactie daarop heeft [firma] aan Beheer geschreven:

Ik heb haar geprobeerd te bellen maar kreeg de voicemail

Terugbelverzoek achtergelaten.

De rapportages zijn vrij duidelijk, dus daar kunnen we wel wat mee.

3.1

[firma] heeft bij e-mail van 29 juni 2021 het volgende aan [appellante] geschreven:

Goodmorning.

This morning i tried your mobile number again (…) I also left a voicemail.

We are trying to get in touch with you to make an appointment to fix the problems in your house.

If it is possible we would like to hear from you, you can reach me on (…)

3.11

[firma] is op 5 juli 2021 bij [appellante] in het appartement geweest.

3.12

Bij e-mail van 13 september 2021 heeft [appellante] aan [firma] gevraagd naar de stand van zaken. [firma] heeft haar de volgende dag bericht dat zij de offerte op 16 september 2021 zal opsturen.

3.13

Beheer heeft de offerte van [firma] op 16 september 2021 ontvangen.

3.14

Bij e-mail van 26 oktober 2021 heeft Beheer aan [firma] het volgende bericht:

Offerte is akkoord en bij deze opdracht. Formele opdrachtverstrekking volgt natuurlijk via Twinq. Aub op zeer korte termijn een afspraak inplannen met de eigenaar om de werkzaamheden in te plannen (…)

3.15

Bij exploot van 26 oktober 2021 is de VvE aangezegd dat zij niet heeft voldaan aan het dwangsomvonnis en dat zij tot en met 22 oktober 2021 voor € 58.000,00 aan dwangsommen heeft verbeurd.

3.16

Bij exploot van 9 mei 2022 is de VvE opnieuw aangezegd dat zij niet heeft voldaan aan het dwangsomvonnis en dat zij tot en met 26 oktober 2021 voor

€ 60.000,00 aan dwangsommen heeft verbeurd.

4.Beoordeling

De procedure bij de kantonrechter

4.1

Samengevat en voor zover in hoger beroep nog van belang heeft de VvE gevorderd [appellante] te gebieden met onmiddellijke ingang de executie van het dwangsomvonnis te staken en gestaakt te houden, op straffe van een dwangsom, met veroordeling van [appellante] in de proceskosten. Aan die vordering heeft de VvE ten grondslag gelegd dat zij geen dwangsommen heeft verbeurd.

4.2

Bij het bestreden vonnis heeft de voorzieningenrechter de vordering in zoverre toegewezen dat het [appellante] is verboden om de executie voort te zetten voor zover die een bedrag van € 17.000,- te boven zou gaan. De overige vorderingen werden afgewezen. Kort gezegd heeft de voorzieningenrechter daartoe het volgende overwogen. Doel en strekking van het dwangsomvonnis zijn dat het gebrek aan de dilatatievoeg met voortvarendheid wordt verholpen. De VvE heeft een offerte nodig alvorens zij opdracht tot het uitvoeren van herstelwerkzaamheden kan geven. Het bestuur van de VvE moet zich immers tegenover de leden kunnen verantwoorden. Voor het ontvangen van een offerte is de VvE afhankelijk van de beoogde aannemer. De VvE heeft meteen aan Kondor Wessels een offerte gevraagd. Zij hoefde er niet op bedacht te zijn dat Kondor Wessels niet meer inhoudelijk van zich zou laten horen. Dat vervolgens [firma] pas op 16 september 2021 een offerte klaar had, kan de VvE niet worden verweten. In die periode viel de bouwvak, [firma] moest op haar beurt onderaannemers benaderen en het is algemeen bekend dat bouwbedrijven het extreem druk hebben. De VvE heeft echter niet kunnen uitleggen waarom zij vervolgens pas op 26 oktober 2021 met de offerte akkoord is gegaan. De VvE heeft daarom van 22 september tot en met 25 oktober 2021 dwangsommen verbeurd, wat neerkomt op een bedrag van € 17.000,-, aldus de voorzieningenrechter.

De procedure in (principaal en incidenteel) hoger beroep

4.3

Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komen beide partijen in hoger beroep op. [appellante] heeft in haar memorie van grieven een ‘vermeerdering van eis’ opgenomen. Daargelaten dat voor de daarbij gevorderde verklaring voor recht hoe dan ook geen plaats is in kort geding, zou dit neerkomen op een voor het eerst in hoger beroep ingediende eis in reconventie. Dat is niet mogelijk (artikel 353 lid 1 Rv). Tijdens de mondelinge behandeling heeft de advocaat van [appellante] de vermeerdering van eis ingetrokken.

4.4

In haar memorie van grieven in incidenteel hoger beroep heeft de VvE onder meer tot toewijzing van haar vorderingen geconcludeerd. In haar inleidende dagvaarding had de VvE ook opheffing van een eventueel beslag, terugbetaling van eventueel geïncasseerde dwangsommen en een dwangsom gekoppeld aan het executieverbod gevorderd. De voorzieningenrechter heeft die vorderingen afgewezen, omdat niet was gebleken dat [appellante] beslag had gelegd of dwangsommen had geïncasseerd en omdat de voorzieningenrechter de dwangsom niet nodig vond. Tegen deze afwijzingen heeft de VvE geen (voldoende kenbare) grief gericht. Het hof begrijpt het incidentele hoger beroep van de VvE zo dat het haar erom gaat dat aan [appellante] een ongeclausuleerd executieverbod wordt opgelegd en in alle proceskosten wordt veroordeeld. De aanvankelijk ingestelde andere vorderingen van de VvE zijn in dit hoger beroep dus niet aan de orde.

4.5

Samengevat heeft [appellante] met haar grieven het volgende aangevoerd. De voorzieningenrechter had moeten onderzoeken of de VvE redelijkerwijs al het mogelijke heeft gedaan om aan de veroordeling te voldoen. Dat heeft de VvE niet. Zo heeft zij niet bij Kondor Wesels en [firma] onder de aandacht gebracht dat de werkzaamheden binnen drie maanden moesten worden afgerond. Zij heeft [firma] pas benaderd na een rappel van de advocaat van [appellante] , terwijl zij gelet op de reactie van Kondor Wessels er al rekening mee moest houden dat deze aannemer niet in staat zou zijn om snel een offerte uit te brengen. De voorzieningenrechter heeft ten onrechte rekening gehouden met feiten en omstandigheden die ten tijde van de veroordeling al bekend waren. De VvE heeft niet genoeg ‘er bovenop gezeten’ om de werkzaamheden zo spoedig mogelijk te laten verrichten. Die werkzaamheden zijn nog steeds niet afgerond. Het maximum bedrag aan dwangsommen (€ 100.000,-) is verbeurd, aldus [appellante] .

4.6

De VvE heeft (in haar incidentele hoger beroep) betoogd dat zij tijdig aan Kondor Wessels en later aan [firma] opdracht heeft gegeven dan wel de daartoe benodigde handelingen heeft verricht om de herstelwerkzaamheden conform het dwangsomvonnis te laten verrichten. Daarom heeft de voorzieningenrechter ten onrechte geoordeeld dat dwangsommen zijn verbeurd, aldus de VvE.

4.7

De grieven van [appellante] slagen niet, die van de VvE wel. Dit oordeel berust op het volgende.

4.8

Beide partijen stellen de vraag aan de orde of de VvE aan de hoofdveroordeling heeft voldaan en of zij dwangsommen heeft verbeurd. Het hof dient die vraag als executierechter te beantwoorden. De vraag of het onmogelijk was om aan de veroordeling te voldoen ligt in deze zaak niet ter beantwoording voor. Die beoordeling is immers voorbehouden aan de rechter die het dwangsomvonnis heeft gewezen (de dwangsomrechter).

4.9

In een executiegeschil zoals hier aan de orde heeft de rechter niet tot taak de door de bodemrechter besliste rechtsverhouding zelfstandig opnieuw te beoordelen, maar dient hij zich ertoe te beperken de ter uitvoering van het veroordelend vonnis verrichte handelingen te toetsen aan de inhoud van de veroordeling, zoals deze door uitleg moet worden vastgesteld. Daarbij dient de rechter het doel en de strekking van de veroordeling tot richtsnoer te nemen in dier voege dat de veroordeling niet verder strekt dan tot het bereiken van het daarmee beoogde doel.

4.1

Gelet op de aan de hoofdveroordeling voorafgaande overwegingen in het tussenvonnis van 11 februari 2021 en in het dwangsomvonnis is het doel en strekking van de hoofdveroordeling duidelijk: de VvE moest op korte termijn het herstel van de dilatatievoeg in gang zetten. Daartoe moest de VvE binnen vier weken na betekening van het dwangsomvonnis aan Kondor Wessels of een andere aannemer schriftelijk opdracht geven om de herstelwerkzaamheden overeenkomstig het rapport van Top Expertise en voor rekening van de VvE binnen drie maanden uit te voeren. Dat de VvE dat heeft gedaan blijkt uit het volgende:

- de instructies van het bestuur van de VvE aan Beheer op 31 mei 2021 (rov. 3.6);

- de e-mail van 1 juni 2021 van Beheer aan Kondor Wessels (rov. 3.7);

- de e-mail van 24 juni 2021 van Beheer aan [firma] met daarin ook het advies van Top Expertise (rov. 3.8). Bij deze e-mail is de dagvaarding die leidde tot het dwangsomvonnis gevoegd. Daarin is de termijn van drie maanden opgenomen. Dat is af te leiden uit randnummer 2.1 van het tussenvonnis van 11 februari 2021;

- de reactie van [firma] aan Beheer (rov. 3.9) en de e-mail van [firma] aan [appellante] (
to make an appointment to fix the problems in your house) (rov. 3.10) waaruit is af te leiden dat [firma] het verzoek van Beheer als opdracht tot het uitvoeren van de herstelwerkzaamheden heeft opgevat
.[X] van [firma] heeft dat laatste ook bevestigd in een schriftelijke verklaring die de VvE in het geding heeft gebracht.

4.11

Het voorgaande wordt niet anders doordat de VvE ook een offerte heeft gevraagd, dat Beheer op 26 oktober 2021 aan [firma] heeft geschreven ‘Offerte is akkoord en bij deze de opdracht
’en dat dat vervolgens zo in het digitale systeem van de VvE (Twinq) is vermeld en op 13 januari 2023 aan [appellante] is bevestigd. De VvE heeft voldoende onderbouwd toegelicht dat dit enkel ziet op de verantwoordingsverplichting van het bestuur van de VvE jegens haar leden en de administratieve afhandeling in Twinq. Ook het onomstreden feit dat de VvE geen concurrerende offertes heeft aangevraagd wijst op een reeds in juni 2021 en daarmee tijdig verstrekte opdracht tot uitvoering van de herstelwerkzaamheden.

4.12

Bij de uitleg van een met een dwangsom versterkte veroordeling is bovendien van belang dat het voor partijen duidelijk is aan welke verplichting een dwangsom is verbonden en wat die verplichting precies inhoudt. In dit geval is de dwangsom alleen verbonden aan onderdeel II van de hoofdveroordeling, waarin de verplichting is opgenomen om binnen vier weken de opdracht te geven om de werkzaamheden binnen drie maanden te verrichten. Dat is voldoende concreet en ligt binnen de invloedssfeer van de VvE. Aan deze verplichting heeft de VvE blijkens het voorgaande voldaan. Aan de feitelijke uitvoering van de opdracht binnen drie maanden is geen dwangsom verbonden. Dat is ook begrijpelijk. Het ligt immers niet voor de hand de VvE te verplichten ervoor zorg te dragen dat een derde partij binnen drie maanden de herstelwerkzaamheden feitelijk uitvoert, laat staan aan zo’n verplichting een dwangsom te verbinden. De VvE heeft het namelijk niet in haar macht om dat te bewerkstelligen. Er kunnen zich na het verlenen van de opdracht allerlei onverwachte complicaties voordoen, wat temeer klemt nu de VvE geen invloed heeft op de agenda van een aannemer en van diens onderaannemers en de in dit geval op handen zijnde bouwvakvakantie. Als van de VvE had mogen worden verwacht dat zij een vinger aan de pols zou houden en de aannemer zou aansporen voortvarend te werk te gaan, leidt dat niet tot de conclusie dat zij dwangsommen heeft verbeurd, omdat in het vonnis aan een dergelijke verplichting in elk geval geen dwangsom is verbonden.

4.13

Uit het voorgaande volgt dat de VvE geen dwangsommen heeft verbeurd. De grieven hoeven verder niet te worden besproken.

Slotsom

4.14

De slotsom is dat het hoger beroep van [appellante] geen succes heeft en dat van de VvE wel. Het bestreden vonnis zal gedeeltelijk worden vernietigd, namelijk alleen voor zover in het dictum onder 5.1 het executieverbod is beperkt tot bedragen boven

€ 17.000,- en de VvE in de kosten is veroordeeld. [appellante] zal als in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten.

4.Beslissing

Het hof:

rechtdoende in principaal en incidenteel appel:

vernietigt het bestreden vonnis voor zover daarbij in 5.1 is opgenomen ‘voor zover deze executie een bedrag van € 17.000,00 aan verbeurde dwangsommen te boven gaat,’ en in 5.2 de VvE in de proceskosten is veroordeeld;

en doet in zoverre opnieuw recht als volgt:

verbiedt [appellante] om de aangekondigde executie van onderdeel II van het vonnis van de kantonrechter van 20 mei 2021 voort te zetten;

veroordeelt [appellante] in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van de VvE begroot op € 1.184,-;

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige;

veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in principaal en incidenteel hoger beroep, tot op heden aan de zijde van de VvE begroot op € 2.135,- aan verschotten en € 10.443,- voor salaris;

verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.A. Wabeke, J.C.W. Rang en J.E. van der Werff en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 24 oktober 2023.