ECLI:NL:GHAMS:2023:2568

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer: 200.036.073

zaak- en rolnummer rechtbank Amsterdam: 847697 DX EXPL 07-532

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 17 oktober 2023

in de zaak van

Dexia Nederland B.V.,

gevestigd in Amsterdam,

appellante,

verweerster in het hoger beroep van [verweerders] ,

hierna Dexia te noemen,

advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer,

tegen:

1.[verweerder 1] ,

wonende in [woonplaats] ,

2.
[verweerster 2] ,

wonende in [woonplaats] ,

verweerders in het hoger beroep van Dexia,

en die zelf ook hoger beroep hebben ingesteld,

hierna [verweerder ] (mannelijk enkelvoud) te noemen,

advocaat: mr. J.B. Maliepaard.

1.Het verloop van de procedure in hoger beroep

1.1.

Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep,

- de memorie van grieven,

- de memorie van antwoord in principaal appel/memorie van grieven in incidenteel appel

tevens akte wijziging van eis,

- de memorie van antwoord in incidenteel appel,

- het tussenarrest van 4 oktober 2016,

- het proces-verbaal van de zitting van 12 december 2016,

- de antwoordakte van [verweerder ] ,

- de akte uitlaten jurisprudentie van Dexia,

- de akte uitlaten jurisprudentie van [verweerder ] .

1.2.

Op 12 december 2016 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Deze heeft het karakter gehad van een regiezitting. De zaak is niet inhoudelijk besproken. Hierna hebben partijen het hof gevraagd arrest te wijzen.

2.De kern van de zaak

2.1.

De zaak gaat over effectenleaseovereenkomsten die via een tussenpersoon tot stand zijn gekomen tussen Dexia en [verweerder ] Centraal staat de vraag of [verweerder ] door de tussenpersoon is geadviseerd, terwijl deze niet over de daarvoor vereiste vergunning beschikte en of Dexia dat wist dan wel behoorde te weten. Indien dat het geval is, is Dexia gehouden de door [verweerder ] geleden schade volledig te vergoeden. De kantonrechter heeft de vordering van [verweerder ] tot schadevergoeding gedeeltelijk toegewezen. In dit hoger beroep behandelt het hof de vordering van [verweerder ] opnieuw.

3.De vaststaande feiten

3.1.

In het bestreden vonnis is vastgesteld van welke feiten is uitgegaan. Deze vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. In hoger beroep zijn de volgende feiten relevant.

3.2.

Tussen (de rechtsvoorganger van) Dexia en [verweerder ] zijn de onderstaande effectenleaseovereenkomsten tot stand gekomen (hierna: de overeenkomsten).

Nr.

Contractnr.

Naam overeenkomst

Datum overeenkomst

Betaalde maand-

termijnen/ inleg

Datum eind-

afrekening

Resultaat bij beëindiging overeenkomst

21781945

Overwaarde Effect

29-3-2000

€ 43.705,20

6-4-2005

- € 9.091,15

39780461

Allround Effect

10-3-2000

€ 2.722,80

6-4-2005

- € 1.226,03

3.3.

Bij de totstandkoming van de overeenkomsten was Spaar Select als tussenpersoon betrokken.

3.4.

[verweerder ] heeft gedurende de looptijd van de overeenkomsten € 9.576,20 aan dividend uitgekeerd gekregen en een bedrag van € 1.883,42 is verrekend. Het door [verweerder ] genoten fiscaal voordeel is onbekend. [verweerder ] heeft bij beëindiging van de overeenkomsten de restschuld aan Dexia niet voldaan op een bedrag van € 604,24 na.

3.5.

[verweerder ] heeft in 2007 tijdig gemeld niet met de Duisenberg-regeling akkoord te gaan.

4.De vorderingen en beslissing kantonrechter

4.1.

[verweerder ] heeft gevorderd voor recht te verklaren dat de overeenkomst is of wordt vernietigd, althans ontbonden, althans dat Dexia onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld en/of toerekenbaar is tekortgeschoten en Dexia te veroordelen tot betaling van € 46.428,00, althans de som van alle door [verweerder ] aan Dexia betaalde bedragen, vermeerderd met wettelijke rente. Daarnaast heeft [verweerder ] gevorderd Dexia te bevelen om binnen twee weken na betekening van het in dezen te wijzen vonnis te bewerkstelligen dat de registratie van eisende partij bij het Bureau Kredietregistratie (hierna: BKR) te Tiel, althans de aan die registratie gekoppelde achterstandcodering ongedaan wordt gemaakt, zulks op straffe van een dwangsom. Ten slotte vorderde [verweerder ] Dexia te veroordelen tot betaling van de werkelijke proceskosten.

4.2.

Dexia heeft de vorderingen van [verweerder ] bestreden en in reconventie gevorderd [verweerder ] te veroordelen tot betaling van € 9.712,94, zijnde het resterende saldo van de door Dexia opgestelde eindafrekening, met veroordeling van [verweerder ] in de proceskosten.

4.3.

De kantonrechter heeft in conventie Dexia veroordeeld om aan [verweerder ] te betalen ter zake van overeenkomst I € 1.168,98 en ter zake van overeenkomst II € 17.594,31, te vermeerderen met de wettelijke rente. Daarnaast heeft de kantonrechter Dexia veroordeeld om binnen veertien dagen het BKR te Tiel te berichten dat [verweerder ] geen verplichtingen uit de overeenkomsten meer heeft, op straffe van een dwangsom. De overige vorderingen van [verweerder ] zijn afgewezen. In reconventie heeft de kantonrechter alle vorderingen van Dexia afgewezen. Dexia is veroordeeld in de proceskosten in conventie en reconventie.

5.Het oordeel van het hof

5.1.

Het hof zal oordelen dat de klachten (grieven) van Dexia tegen het oordeel van de kantonrechter falen en één klacht (grief) van [verweerder ] slaagt. De vorderingen van [verweerder ] zullen grotendeels worden toegewezen. Het hof zal hierna uitleggen waarom.

Omvang hoger beroep

5.2.

Dexia heeft tegen het vonnis van de kantonrechter drie grieven aangevoerd. Onder de eerste grief stelt Dexia dat de kantonrechter ten onrechte niet het hofmodel heeft toegepast. De tweede grief ziet op het standpunt van Dexia dat de financiële positie van [verweerder ] niet juist is vastgesteld door de kantonrechter. Grief drie heeft betrekking op de wettelijke rente. [verweerder ] is met zes grieven ook in hoger beroep gekomen. De eerste en tweede grief hebben betrekking op het oordeel van de kantonrechter over het inkomen van [verweerder ] en de data van het aangaan van de overeenkomsten. De derde grief heeft betrekking op het oordeel van de kantonrechter dat niet is voldaan aan de maatstaf voor misleidende reclame. De vierde grief heeft betrekking op het oordeel van de kantonrechter dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid Dexia niet voor het volledige nadeel aansprakelijk is. De vijfde grief heeft betrekking op het standpunt van [verweerder ] dat Dexia niet aan haar zorgplicht heeft voldaan en daardoor onder andere onrechtmatig heeft gehandeld. De zesde grief heeft betrekking op de afwijzing van de gevorderde ontbinding. [verweerder ] heeft zijn vordering in hoger beroep gewijzigd. [verweerder ] vordert primair voor recht te verklaren dat het beroep op dwaling c.q. bedrog gegrond is en dat de \overeenkomsten nietig zijn wegens strijd met artikel 41 Nadere Regeling Wet toezicht effectenverkeer 1999 (hierna: NR 1999). [verweerder ] vordert subsidiair een verklaring voor recht dat Dexia tegenover [verweerder ] onrechtmatig heeft gehandeld door hem de overeenkomsten te doen aangaan zonder voldoende informatie te verstrekken over de aan die overeenkomst inherente beleggingstechnische tekortkomingen, en door de waarschuwings- en de informatieplicht met betrekking tot de inleg en de restschuld en de financiële positie niet te respecteren, en door artikel 41 NR 1999 te schenden. Verder heeft [verweerder ] gevorderd Dexia te veroordelen om te voldoen al hetgeen [verweerder ] aan Dexia heeft betaald onder de overeenkomsten, vermeerderd met de wettelijke rente.

5.3.

Het hof zal eerst het standpunt van [verweerder ] behandelen dat Dexia niet aan haar zorgplicht heeft voldaan en daardoor onrechtmatig heeft gehandeld (vijfde grief van [verweerder ] ).

Verjaring

5.4.

Dexia stelt dat de vordering gebaseerd op de schending van artikel 41 NR 1999) is verjaard. Dit verweer gaat niet op omdat de vordering van [verweerder ] niet wordt toegewezen vanwege schending van artikel 41 NR 1999. Dit artikel wordt alleen behandeld in het kader van de bij een beroep van Dexia op eigen schuld aan de zijde van [verweerder ] in acht te nemen billijkheidsafweging.

Uitgangspunt5.5.Het uitgangspunt van de rechtspraak over schadeverdeling in effectenleasezaken is dat Dexia onrechtmatig heeft gehandeld jegens de afnemer door schending van haar bijzondere (precontractuele) zorgplicht om de particuliere belegger te waarschuwen voor het restschuldrisico, onderzoek te doen naar diens financiële positie en hem, zo nodig, te ontraden de leaseovereenkomst aan te gaan. Met toepassing van artikel 6:101 BW blijft een deel van de schade (1/3) voor rekening van de afnemer, omdat de schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan hem kan worden toegerekend, namelijk dat uit de leaseovereenkomst voldoende duidelijk kenbaar was dat werd belegd met geleend geld en dat het ging om een rentedragende geldlening die moest worden terugbetaald (het hofmodel).

5.6.

Voor de beoordeling van deze zaak is voorts van belang dat Dexia als professionele instelling haar complexe financiële producten aan consumenten aanbood door brochures te verstrekken met algemene informatie over de werking van haar effectenleaseproducten en zonder eigen specifieke voorlichting aan de potentiële particuliere beleggers te geven. Voor de afzet van haar producten maakte Dexia gebruik van
direct mailing(post) en van tussenpersonen, waaronder Spaar Select. Deze tussenpersonen bond Dexia aan zich door het sluiten van cliëntenremisiercontracten op grond waarvan zij bij verkoop van een Dexia-product (op basis van een door Dexia verstrekt ATP-nummer) een vergoeding ontvingen. De tussenpersonen die Dexia aan zich bond als cliëntenremisiers werden in de cliëntenremisiercontracten uit die tijd (ook) aangeduid als: “adviseur” en op haar website als “onafhankelijke gespecialiseerde financiële adviseurs” of als “financiële planners”. Uit de websites van Spaar Select (d.d. 11 mei 2000) en NBG Finance (d.d. 23 oktober 1999), waarmee Dexia (intensief) samenwerkte, volgt dat deze tussenpersonen – als cliëntenremisiers – zichzelf publiekelijk aanprezen met het opstellen van op de persoonlijke situatie toegesneden financiële adviezen.

5.7.

In de periode 31 december 1995 tot 1 januari 2007 diende op grond van de wet (Wte 1995 en NR 1999) een effectenbemiddelaar – en dus ook een cliëntenremisier – die werkzaam was bij de totstandkoming van transacties in effecten te beschikken over een vergunning. Een generieke vrijstelling van die vergunningplicht gold voor tussenpersonen die zich beperkten tot het aanbrengen van cliënten bij een effecteninstelling (zoals Dexia) die zelf over een vergunning beschikte. Volgens de toenmalige regelgeving behoefde een beleggingsadviseur geen vergunning om als zodanig op te treden, maar daarbij gold als eis dat hij zelf op generlei wijze betrokken was bij de uitvoering van effectentransacties. Het stond een cliëntenremisier derhalve niet vrij zonder vergunning mede op te treden als beleggingsadviseur. Op grond van artikel 41 NR 1999 was het de aanbieder van een effectenleaseproduct (zoals Dexia) verboden om een effectenleaseovereenkomst aan te gaan indien voorafgaand aan de totstandkoming van de leaseovereenkomst met de afnemer een niet over een vergunning beschikkende cliëntenremisier tevens als financieel adviseur was opgetreden en de aanbieder hiervan op de hoogte was of behoorde te zijn.

Beroep op billijkheidscorrectie – advisering5.8.De Hoge Raad heeft geoordeeld dat er reden is voor afwijking van het aanbod van Dexia tot afwikkeling van de door haar aan de afnemer toegebrachte schade conform het hofmodel in de situatie dat een cliëntenremisier voorafgaand aan het aangaan van een effectenleaseovereenkomst en zonder vergunning een (beleggings)advies aan de afnemer heeft verstrekt en Dexia hiervan wist dan wel behoorde te weten.^[1]Deze afwijking vindt haar grondslag in een beroep op de billijkheidscorrectie van artikel 6:101 lid 1, slotzin BW wegens schending van artikel 41 NR 1999, dan wel het materieel daarmee overeenkomende artikel 25 NR 1995. Indien deze situatie zich voordoet, is Dexia gehouden de gehele schade van de afnemer te vergoeden.

5.9.

Volgens Dexia kan het beroep van [verweerder ] op de billijkheidscorrectie van artikel 6:101 BW niet worden aanvaard.

5.10.

In het arrest van 10 juni 2022 (rov. 2.7.1 tot en met 2.10.21)^[2]heeft de Hoge Raad geoordeeld dat het antwoord op de vraag wanneer een effectenleaseovereenkomst is aangegaan na advies door een daarbij optredende tussenpersoon, dient te worden gevonden door vast te stellen van welke – als ‘beleggingsadvies’ te kwalificeren – activiteiten een cliëntenremisier zich diende te onthouden om vrijgesteld te blijven van de vergunningplicht (rov. 2.10.1). De reikwijdte van deze vrijstelling dient als volgt te worden bepaald (rov. 2.10.13):

- een tussenpersoon gaat de reikwijdte van de vrijstelling te buiten indien hij een bepaalde afnemer het aangaan van een specifieke effectenleaseovereenkomst of ander specifiek financieel product aanbeveelt;

- het moet gaan om een gepersonaliseerde aanbeveling, dat wil zeggen dat zij voorgesteld is als geschikt voor deze afnemer, of berust op een afweging van de persoonlijke omstandigheden van de afnemer;

- het moet gaan om een aanbeveling die de tussenpersoon doet in het kader van zijn beroep of bedrijf; daarvan kan ook sprake zijn als de tussenpersoon een dergelijke aanbeveling slechts incidenteel of zelfs eenmalig doet;

- geen vergunning behoeft de tussenpersoon voor het verstrekken van algemene informatie over wat effectenleaseovereenkomsten zijn, en evenmin voor het verstrekken van algemeen advies (waarbij in algemene zin wordt aangeraden een, verder op geen enkele wijze nader bepaalde, effectenleaseovereenkomst te sluiten);

- uit de enkele omstandigheid dat een tussenpersoon met de afnemer een aanvraagformulier invult, waarbij in voorkomende gevallen een fondskeuze aangekruist wordt, en dit opstuurt, volgt niet dat de tussenpersoon heeft geadviseerd.

5.11.

In het arrest van 10 juni 2022 heeft de Hoge Raad voorts overwogen dat voor de beoordeling of de tussenpersoon voor zijn optreden een vergunning nodig had op de grond dat hij aan de afnemer een gepersonaliseerde aanbeveling tot het aangaan van een specifieke effectenleaseovereenkomst heeft gedaan, dat wil zeggen een aanbeveling die voorgesteld is als geschikt voor deze afnemer of berust op een afweging van de persoonlijke omstandigheden van de afnemer, de navolgende omstandigheden van belang kunnen zijn:

de omstandigheid dat de tussenpersoon al dan niet heeft geïnformeerd naar de financiële omstandigheden en financiële doelen van de afnemer;
de omstandigheid dat de tussenpersoon al dan niet ook andere mogelijke effectenleaseproducten heeft genoemd en besproken dan het uiteindelijk afgenomen product;
de omstandigheid dat de tussenpersoon al dan niet, naast of in samenhang met het afgenomen effectenleaseproduct, een ander financieel product, zoals een hypothecaire lening, heeft geadviseerd.

Daaraan heeft de Hoge Raad toegevoegd dat deze omstandigheden van belang zijn voor de beoordeling of de tussenpersoon de afnemer een aanbeveling heeft gedaan die berust op een afweging van diens persoonlijke omstandigheden. Maar dat ook als dit niet wordt vastgesteld, de mogelijkheid bestaat dat de tussenpersoon toch een gepersonaliseerde aanbeveling heeft gedaan, namelijk een aanbeveling die is voorgesteld als geschikt voor de betrokken afnemer. De Hoge Raad overweegt dat een zodanige niet op een afweging van persoonlijke omstandigheden berustende aanprijzing onder omstandigheden mogelijk ook als een ‘verkooppraatje’ kan worden gekarakteriseerd, maar de tussenpersoon daarmee niettemin de reikwijdte van zijn vrijstelling te buiten gaat.

5.12.

Niet betwist is dat Spaar Select optrad als cliëntenremisier voor Dexia en als zodanig was geregistreerd in het STE-register. Tussen partijen staat ook vast dat Spaar Select niet over de nodige vergunning beschikte om tevens als adviseur op te treden.

5.13.

[verweerder ] heeft een uiteenzetting gegeven van de wijze waarop Spaar Select in zijn geval heeft bemiddeld bij de totstandkoming van de overeenkomsten onder “2. Inleiding” van de memorie van antwoord in principaal appel/memorie van grieven in incidenteel appel tevens akte wijziging van eis. De stellingen van [verweerder ] komen, samengevat, op het volgende neer. [verweerder ] was telefonisch ongevraagd benaderd (cold-calling) door Spaar Select. In dat gesprek werd aangedrongen om de financiën eens goed op een rij te zetten en werd [verweerder ] op de riante overwaarde van zijn woning gewezen, hetgeen mogelijkheden bood om de financiële toekomst goed veilig te stellen. [verweerder ] heeft naar aanleiding van het telefonisch onderhoud ingestemd dat een adviseur bij hem thuis kwam om de financiën door te spreken. Er is vervolgens een adviseur van Spaar Select, [naam] , thuis bij [verweerder ] op bezoek gekomen. In dit gesprek heeft [verweerder ] zijn wensen en situatie aan [naam] uiteengezet. [verweerder ] heeft aan [naam] benadrukt dat [verweerder ] een kinderwens had en dat na geboorte van dat kind er een inkomensdaling zou plaatsvinden omdat mevrouw [verweerster 2] zou stoppen met werken. [verweerder ] gaf aan dat hij een voorziening zocht om de financiële toekomst veilig te stellen. Zij zochten naar een financiële buffer vanwege de kosten die de toekomstige kinderen met zich zouden brengen. Ook was op termijn onderhoud aan de woning noodzakelijk. [naam] heeft [verweerder ] ervan overtuigd dat het opnemen van de overwaarde op de woning de oplossing was om aan de wensen tegemoet te komen. De opgenomen overwaarde van € 45.378 (NLG 100.000) moest gestort worden in een Overwaarde Effect contract. [naam] vertelde dat na vijf jaar de overeenkomst beëindigd zou worden en er dan een forse som geld vrij zou komen waarmee de wensen verwezenlijkt konden worden. Nu [verweerder ] ook een goede voorziening voor de studie van de kinderen wilde treffen, heeft [naam] voor dat doel een afzonderlijke overeenkomst geadviseerd: het Allround Effect. [verweerder ] heeft het advies opgevolgd en is de overeenkomsten met Dexia aangegaan, aldus [verweerder ]

5.14.

Dexia betwist de door [verweerder ] gestelde feiten en weerspreekt in hoger beroep de door [verweerder ] uit voormelde gang van zaken getrokken conclusie, namelijk dat Spaar Select verstrekkender heeft geadviseerd dan haar op grond van haar vrijstelling was toegestaan.

5.15.

Het hof overweegt als volgt. De door [verweerder ] beschreven gang van zaken duidt erop dat een medewerker van Spaar Select een gepersonaliseerde aanbeveling tot het aangaan van specifieke effectenleaseovereenkomsten heeft gedaan. Uit zijn stellingen volgt immers dat (i) de adviseur van Spaar Select heeft geïnformeerd naar de wensen en financiële situatie van [verweerder ] , (ii) [verweerder ] zijn financiële doel om vermogen op te bouwen om toekomstige inkomensachteruitgang op te vangen en voor de studie van de kinderen aan de adviseur kenbaar heeft gemaakt, (iii) de adviseur vervolgens een specifiek effectenleaseproduct van een specifieke aanbieder, te weten Overwaarde Effect en Allround Effect van (de rechtsvoorganger van) Dexia, heeft geadviseerd, (iv) met welk product volgens de adviseur een goede aanvulling op het vermogen kon worden gerealiseerd. De tussenpersoon heeft derhalve niet volstaan met het verstrekken van algemene informatie zonder commentaar te geven of een waardeoordeel te vellen, waar Spaar Select als cliëntenremisier wel toe gehouden was. Daarmee is voldaan aan de door de Hoge Raad in zijn arrest van 10 juni 2022 geformuleerde criteria, zoals hier opgenomen in 5.10 en 5.11. Dexia heeft de door [verweerder ] beschreven gang van zaken in algemene termen weersproken, maar dat laat onverlet dat er concrete aanknopingspunten zijn dat het sluiten van de overeenkomsten is gegaan zoals [verweerder ] stelt. Zo is op het aanvraagformulier dat door Dexia is overgelegd de naam van de adviseur ( [naam] ) en het ATP-nummer 980 vermeld en staat op de tussen [verweerder ] en Dexia gesloten effectenleaseovereenkomsten vermeld “Adviseur: ATP00980 -Spaar Select B.V.”. Daarnaast biedt ook de werkwijze van Spaar Select zoals zij die publiekelijk bekend heeft gemaakt (zie rechtsoverweging 5.6 en hierna 5.19) steun aan het betoog van [verweerder ] dat de gesprekken tussen hem en de medewerker van Spaar Select zo zijn verlopen als door hem is gesteld.

5.16.

Het hof is van oordeel dat tegenover de gemotiveerde stellingname van [verweerder ] Dexia meer concreet had moeten maken dat en waarom volgens haar destijds geen sprake is geweest van advisering. Dat Dexia, naar zij stelt, in bewijsnood is omdat zij de betrokken tussenpersoon niet meer kan horen, komt daarbij voor haar rekening en risico, omdat Dexia gebruik heeft gemaakt van de betreffende tussenpersoon.

5.17.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat [verweerder ] vergunningplichtig is geadviseerd door Spaar Select. Aan (nadere) bewijslevering aan de zijde van Dexia wordt niet toegekomen omdat Dexia – als gevolg van omstandigheden die voor haar risico komen – de door [verweerder ] gestelde feiten onvoldoende gemotiveerd heeft betwist.

Beroep op billijkheidscorrectie – wetenschap

5.18.

Voor het beroep op de billijkheidscorrectie is, naast het vereiste van advisering door de tussenpersoon, ook vereist dat Dexia wist of behoorde te weten dat Spaar Select [verweerder ] zodanig heeft geadviseerd dat zij buiten de grens van haar vrijstelling is getreden.

5.19.

Dexia heeft, zoals hiervoor reeds overwogen, voor de distributie van haar effectenleaseproducten gekozen voor de inzet van tussenpersonen als cliëntenremisiers. Onder verwijzing naar eerdere rechtspraak waarin de hierna genoemde documentatie is beoordeeld, overweegt het hof dat uit die stukken (die voor zover ze niet in deze procedure zijn overgelegd, voldoende bij partijen bekend zijn) in voldoende mate blijkt dat Dexia wist dan wel behoorde te begrijpen dat Spaar Select de afnemers regelmatig niet slechts in het algemeen over deze producten informeerde, maar de producten ook onderdeel liet zijn van een specifiek op de persoon toegesneden advies.^[3]Zo volgt (onder meer) uit jaarverslagen van Dexia (1997 en 2001), de website van Dexia (mei 2000), een artikel uit het Financieel Dagblad (april 1998) en een interview met de directeur van het bedrijfsonderdeel beleggingsproducten van Dexia in het tijdschrift “Het effect Spaar Select” van Spaar Select (2000) dat Dexia bewust gebruik maakte van de tussenpersonen als afzetkanaal juist omdat zij belangstellenden van een persoonlijk advies konden voorzien, terwijl uit de website van Spaar Select (2002) blijkt dat Spaar Select – hoewel cliëntenremisier – zichzelf publiekelijk aanprees met het opstellen van op de persoonlijke situatie toegesneden adviezen. Daarbij heeft Dexia in een – ook in deze procedure overgelegd – memorandum ook het standpunt ingenomen dat de werkzaamheden van de tussenpersonen, met wie zij werkte op basis van een cliëntenremisierovereenkomst(en), zich zelden beperkten tot de werkzaamheden van een cliëntenremisier in strikte zin en dat doorgaans sprake was van het geven van beleggingsadvies.

5.20.

Nu Dexia de aan de hiervoor genoemde stukken ontleende conclusies die [verweerder ] hieraan verbindt onvoldoende gemotiveerd en concreet heeft tegengesproken, oordeelt het hof dat Dexia wist (dan wel behoorde te begrijpen) hoe Spaar Select werkte en om die reden had moeten onderzoeken of in het geval van [verweerder ] de betrokken cliëntenremisier de grens van het toelaatbare had overschreden door hem tot de aanschaf van een product van Dexia te bewegen. Het hof is van oordeel dat het onder deze omstandigheden op de weg van Dexia had gelegen om nadat [verweerder ] door de tussenpersoon was aangebracht zich ervan te vergewissen of hij door de tussenpersoon was geadviseerd en de op haar rustende verplichtingen als vergunninghoudende financiële instelling (alsnog) gestand te doen. Nu zij dat in dit geval heeft nagelaten en het risico van verboden advisering door haar cliëntenremisier zich zoals hiervoor vastgesteld heeft verwezenlijkt, komt haar – behoudens bijzondere omstandigheden die niet zijn gesteld of gebleken – geen beroep toe op de omstandigheid dat zij van de advisering geen wetenschap had en dit ook niet behoorde te begrijpen.

Beroep op billijkheidscorrectie - conclusie

5.21.

De conclusie luidt dat het beroep van [verweerder ] op de billijkheidscorrectie slaagt. Het gevolg hiervan is dat de schade van [verweerder ] volledig door Dexia moet worden vergoed. De daarop gerichte grief van [verweerder ] slaagt.

Causaal verband

5.22.

Dexia stelt in haar akte uitlaten jurisprudentie dat er geen causaal verband is tussen het verzuim van de waarschuwingsplicht en het aangaan van de overeenkomst. Zij heeft hierover geen grief ingesteld zodat aan deze stelling wordt voorbijgegaan.

Vordering van [verweerder ]

5.23.

De door [verweerder ] gevorderde verklaring voor recht zal worden toegewezen, in die zin dat voor recht wordt verklaard dat Dexia onrechtmatig jegens [verweerder ] heeft gehandeld door schending van haar bijzondere (precontractuele) zorgplicht om [verweerder ] te waarschuwen voor het restschuldrisico en onderzoek te doen naar diens financiële positie.

5.24.

De als gevolg hiervan door [verweerder ] geleden schade kunnen partijen inmiddels berekenen. De voor vergoeding in aanmerking komende schade bestaat uit de door [verweerder ] betaalde inleg (termijnbetalingen en eventuele aflossingen minus (dividend)uitkeringen) en het niet vergoede gedeelte van de eventueel betaalde (fictieve) restschuld. Daarnaast dient rekening gehouden te worden met te verrekenen genoten voordelen, waaronder fiscale voordelen en een eventueel in aanmerking te nemen batig saldo uit voorgaande overeenkomsten, een en ander volgens het door Dexia overgelegde financiële overzicht waarvan de juistheid door [verweerder ] niet of onvoldoende gemotiveerd is betwist. Ook dient een eventueel eerder betaalde schadevergoeding in aanmerking te worden genomen. De wettelijke rente is verschuldigd over het door Dexia te restitueren bedrag vanaf elk moment waarop schade wordt geleden. Het voorgaande betekent voor de onderhavige inleg, bestaande uit termijnbetalingen en eventuele aflossingen, dat de wettelijke rente over elk betaald gedeelte van de inleg verschuldigd wordt vanaf de dag van betaling van het desbetreffende gedeelte (HR 1 mei 2015, ECLI:NL: HR:2015:1198). Daarbij geldt dat er geen voordeelstoerekening plaatsvindt op de ten tijde van de schadebegroting reeds verschenen wettelijke rente omdat een aanspraak op wettelijke rente over nadeel dat bij de voordeelstoerekening tegen voordelen wegvalt, moet worden geacht niet te zijn ontstaan. Slechts over het nadeel dat na voormelde wijze van voordeelstoerekening resteert, kan wettelijke rente in aanmerking worden genomen (HR 3 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:164, r.o. 3.6.3). Indien in het verleden een uitbetaling op grond van het hofmodel heeft plaatsgevonden, dient Dexia nog 1/3 deel van de restschuld te voldoen. Dit bedrag moet worden vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling van dat deel van de restschuld door [verweerder ] aan Dexia tot de voldoening door Dexia. Een vergoeding voor buitengerechtelijke kosten is niet aan de orde. Niet gebleken is dat er meer of andere werkzaamheden aan de orde zijn geweest dan die, welke genoemd zijn in het arrest van de Hoge Raad van 12 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:590.

5.25.

Gelet op het voorgaande behoeven de andere grieven van [verweerder ] en Dexia geen nadere bespreking.

Slotsom

5.26.

Het hoger beroep van [verweerder ] slaagt en de vorderingen van [verweerder ] zullen grotendeels worden toegewezen. Het hoger beroep van Dexia slaagt niet. Omdat Dexia grotendeels in het ongelijk zal worden gesteld, zal het hof Dexia tot betaling van de proceskosten in principaal en incidenteel hoger beroep veroordelen. Onder die kosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak.

6.De beslissing

Het hof:

bekrachtigt het vonnis van de van de kantonrechter van de rechtbank Amsterdam, locatie Amsterdam van 22 oktober 2008, met uitzondering van de veroordelingen onder I. en V. welke worden vernietigd, en beslist:

6.1.

verklaart voor recht dat Dexia onrechtmatig jegens [verweerder ] heeft gehandeld door schending van haar bijzondere (precontractuele) zorgplicht om [verweerder ] te waarschuwen voor het restschuldrisico en onderzoek te doen naar diens financiële positie;

6.2.

veroordeelt Dexia om aan [verweerder ] te betalen de als gevolg van het hiervoor genoemde onrechtmatige handelen van Dexia door [verweerder ] geleden schade, vermeerderd met de wettelijke rente daarover zoals weergegeven in r.o. 5.24;

6.3.

veroordeelt Dexia tot betaling van de volgende proceskosten in principaal hoger beroep van [verweerder ] :

€ 262,00 aan griffierecht

€ 2.366,00 aan salaris van de advocaat (2 punten x appeltarief II á € 1.183,00);

6.4.

veroordeelt Dexia tot betaling van de volgende proceskosten in incidenteel hoger beroep van [verweerder ] :

€ 591,50 aan salaris van de advocaat (1 punt x de helft van het appeltarief II á € 1.183,00);

6.5.

verklaart dit arrest wat betreft de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

6.6.

wijst af wat verder is gevorderd.

Dit arrest is gewezen door mrs. R.A. van der Pol, O.G.H. Milar en A. van Zanten-Baris, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 17 oktober 2023.