ECLI:NL:GHAMS:2023:2469

Uitspraak

beschikking

___________________________________________________________________

GERECHTSHOF AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

zaaknummer: 200.316.456/03 OK

beschikking van de Ondernemingskamer van 19 oktober 2023

inzake

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

DRYTEC B.V.,

gevestigd te Den Haag,

VERZOEKSTER,

advocaten:
mrs. A.P. van Oostenen
J.L.W. Droppert, beiden kantoorhoudende te Rotterdam,

t e g e n

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

TEMA PROCESS B.V.,

gevestigd te Den Haag,

VERWEERSTER,

advocaat:
mr. H. Eijer, kantoorhoudende te Zoetermeer,

e n t e g e n

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

JUSTECO HOLDING B.V.,

gevestigd te Zwolle,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

WATERTUIN B.V.,

gevestigd te Zwolle,

3 [A] ,

wonende te [....] ,

BELANGHEBBENDEN,

advocaat:
mr. H. Eijer, kantoorhoudende te Zoetermeer.

Hierna zullen partijen en andere (rechts)personen (ook) als volgt worden aangeduid:

Drytec B.V. als Drytec;
Tema Process B.V. als Tema Process;
Justeco Holding B.V. als Justeco;
Watertuin B.V. als Watertuin;
[A] als [A] ;
Tema Process, Justeco, Watertuin en [A] gezamenlijk ook als Tema Process c.s.;
Tema Process 1 B.V als TP 1;
Tema Process 2 B.V. als TP 2;
Tema Holding N.V. als Tema Holding;
Tema Process Holding B.V. als Tema Process Holding; en
[B] als [B] .

1.Het verloop van het geding

1.1

Voor het verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar haar beschikkingen van 16 en 18 januari 2023 en 13 februari 2023 in deze zaak.

1.2

De procedure waarin de beschikking van 16 januari 2023 is uitgesproken, is ingeleid met een verzoekschrift van 22 september 2022 van Drytec. Daarbij heeft zij als onmiddellijke voorzieningen voor de duur van de procedure verzocht, samengevat:

een derde persoon te benoemen tot bestuurder van Tema Process die zelfstandig vertegenwoordigingsbevoegd is;

[A] te beperken in zijn vertegenwoordigings- en beslissingsbevoegdheid als bestuurder van Tema Process;

de door Justeco en Watertuin gehouden aandelen in Tema Process over te dragen aan een door de Ondernemingskamer te benoemen beheerder, of de stemrechten verbonden aan die aandelen te schorsen;

of een andere voorziening te treffen die de Ondernemingskamer juist acht.

1.3

Bij de beschikking van 16 januari 2023 heeft de Ondernemingskamer een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van Tema Process over de periode vanaf 1 januari 2020 (ECLI:NL:GHAMS:2023:320). De Ondernemingskamer heeft bij wijze van onmiddellijke voorziening met onmiddellijke ingang en vooralsnog voor de duur van de procedure – voor zover nodig in afwijking van de statuten – een nader door de Ondernemingskamer aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon benoemd tot commissaris van Tema Process en bepaald dat het salaris en de kosten van deze commissaris voor rekening komen van Tema Process en dat Tema Process voor de betaling daarvan ten genoegen van de commissaris zekerheid dient te stellen vóór de aanvang van haar/zijn werkzaamheden. Bij de beschikking van 18 januari 2023 heeft de Ondernemingskamer drs. H.C. van Eyck van Heslinga te Driebergen (hierna: Van Eyck van Heslinga of de OK-commissaris) aangewezen als commissaris zoals bedoeld in de beschikking van 16 januari 2023 (ECLI:NL:GHAMS:2023:321).

1.4

Bij de beschikking van 13 februari 2023 heeft de Ondernemingskamer aan Van Eyck van Heslinga op haar daartoe strekkende verzoek, in haar hoedanigheid van door de Ondernemingskamer benoemde commissaris van Tema Process een beloning ten laste van Tema Process toegekend van € 315 per uur exclusief btw (ECLI:NL:GHAMS:2023:539).

1.5

Bij brief van 18 juli 2023, met producties, heeft Van Eyck van Heslinga de Ondernemingskamer verzocht haar te ontheffen uit haar functie van OK-commissaris en Tema Process te veroordelen de in rekening gebrachte bedragen voor door haar in die hoedanigheid verrichte werkzaamheden te voldoen.

1.6

Tema Process c.s. hebben bij e-mail van 28 juli 2023, met producties, kenbaar gemaakt dat enige inmenging van een OK-commissaris ongewenst was en is en dat het belang van de onderneming daarmee niet wordt gediend. Zij hebben de Ondernemingskamer verzocht het verzoek van de OK-commissaris om Tema Process te veroordelen haar facturen te voldoen af te wijzen. Gezien de huidige stand van zaken is het belang van Tema Process ermee gediend dat deze procedure wordt geroyeerd, aldus Tema Process c.s.

1.7

Drytec heeft bij akte van 28 juli 2023, met producties, aan de Ondernemingskamer kenbaar gemaakt in te stemmen met het verzoek van de OK-commissaris. Tevens heeft Drytec bij die akte de Ondernemingskamer verzocht alsnog een onderzoeker aan te wijzen, voor de duur van de procedure zodanige onmiddellijke voorzieningen te treffen als de Ondernemingskamer juist acht en Justeco, Watertuin en/of [A] te veroordelen in de kosten van de procedure en van het onderzoek.

1.8

Tema Process c.s. hebben bij antwoordakte van 21 augustus 2023, met producties, de Ondernemingskamer verzocht Drytec niet-ontvankelijk te verklaren in haar verzoek dan wel haar verzoek af te wijzen, met veroordeling van Drytec in de kosten van het geding.

1.9

De verzoeken zijn behandeld op de zitting van de Ondernemingskamer van 7 september 2023. De advocaten hebben toen de standpunten van de verschillende partijen toegelicht, wat mr. Van Oosten betreft aan de hand van overgelegde aantekeningen en onder overlegging van van tevoren toegestuurde nadere producties 70 tot en met 73. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt.

2.Inleiding en feiten

2.1

In deze zaak gaat het uiteindelijk over de zeggenschap binnen Tema Process. Te beoordelen zijn nu het verzoek van de door de Ondernemingskamer benoemde commissaris van Tema Process om uit haar functie te worden ontheven, haar beloning vast te stellen en Tema Process te veroordelen tot betaling daarvan. Daarnaast ligt voor het verzoek van Drytec om (alsnog) een onderzoeker aan te wijzen en om nadere onmiddellijke voorzieningen bij Tema Process te treffen.

2.2

De Ondernemingskamer verwijst naar de feiten genoemd in de beschikking van 16 januari 2023. Onderstaande feiten zijn ontleend aan die beschikking, de hierboven in 1.4 tot en met 1.8 genoemde stukken en hetgeen ter zitting is besproken.

2.3

Drytec, Watertuin en Justeco houden respectievelijk 50%, 25% en 25% van de aandelen in Tema Process. [A] is enig bestuurder van Tema Process.

2.4

[A] houdt alle aandelen in zowel Justeco als Watertuin en is enig bestuurder van deze vennootschappen.

2.5

Tema Holding is onderdeel van een grotere Zwitserse groep van ondernemingen. Tema Holding houdt alle aandelen in Drytec. [B] is enig bestuurder van Drytec.

2.6

Tema Process drijft via haar 100% dochtermaatschappijen TP 1 en TP 2 een onderneming die zich bezig houdt met het ontwerpen, vervaardigen en verkopen van industriële droogmachines voor onder meer de voedingsindustrie.

2.7

In de statuten van Tema Process is bepaald dat het aantal directeuren wordt bepaald door de algemene vergadering (art. 14.1) en dat bepaalde, nader te omschrijven besluiten de goedkeuring van de algemene vergadering behoeven (art. 15.5). Ter uitvoering van laatstgenoemd artikel is per 1 juni 2011 een directiereglement opgesteld waarin in artikel 2 is opgesomd welke besluiten goedkeuring van de aandeelhouders behoeven, waaronder – kort gezegd – voorgenomen investeringen en uitgaven boven € 50.000 (2.1) en het verstrekken van leningen (2.7).

2.8

Op 30 september 2020 heeft [A] aan Tema Holding een door accountant [C] (hierna: [C] ) opgesteld herstructureringsplan voor Tema Process toegestuurd. Heel kort gezegd kwam de voorgenomen herstructurering erop neer dat:

een nieuwe vennootschap ‘Tema Process Holding’ zou worden opgericht, waarin partijen op basis van de bestaande verdeling de aandelen zouden verkrijgen;
de aandelen in Tema Process in de nieuwe holding zouden worden ingebracht;
het bedrijfspand van Tema Process in de nieuwe holding zou worden ingebracht;
het personeel zou worden ondergebracht in twee op te richten dochtervennootschappen van Tema Process (TP 1 en TP 2).

2.9

Tema Holding heeft op 7 oktober 2020 ingestemd met de voorgenomen herstructurering.

2.1

Tussen partijen is onenigheid ontstaan over de vraag of de herstructurering al dan niet moest worden uitgevoerd. Daarbij hield [A] vast aan de op 7 oktober 2020 gegeven instemming en wilde Tema Holding niet verder gaan dan strikt noodzakelijk. Dit heeft erin geresulteerd dat TP 1 en TP 2 wel zijn opgericht, maar de gezamenlijke oprichting van Tema Process Holding en het daarin inbrengen van het bedrijfspand niet hebben plaatsgevonden.

2.11

In de loop van 2021 bleek dat voor de verdere groei van de onderneming van Tema Process de aankoop van een perceel grond en een nieuw te bouwen bedrijfspand nodig waren. Op 12 augustus 2021 heeft een aandeelhoudersvergadering van Tema Process plaatsgevonden. De notulen van deze vergadering houden – voor zover van belang – het volgende in:

‘
Eenstemmig wordt besloten tot aankoop van het grotere grondstuk zijnde 14.000 m2 tegen een prijs van 149/m2. Voorts wordt eenstemmig besloten een fabriekshal van ca. 5.400 m2 te bouwen conform het voorstel van de heer [A] (zie bijlage). (…)

Eenstemmig wordt besloten dat voor alle Tema Process ondernemingen het directiestatuut zoals de heer [A] dat ondertekend heeft voor Tema Process B.V. ook voor de ondernemingen Tema Process 1 BV. En Tema Process 2 B.V. zal worden opgesteld en door de heer [A] zal worden ondertekend als bestuurder van Tema Process B.V.

Eenstemmig wordt besloten, conform het advies van accountantskantoor [C] d.d. 29 september 2020, Tema Process Holding B.V. op te richten waarin het aan te kopen grondstuk en het te bouwen bedrijfspand en het huidige bedrijfspand worden ondergebracht. De heer [A] zal door de aandeelhouders als directeur benoemd worden en de heer [A] zal het directiestatuut voor Tema Process Holding B.V. ondertekenen. (…)

Eenstemmig wordt ingestemd met de oprichting van een dochteronderneming van Tema Holding N.V. aan welke onderneming de aandelen in Tema Process B.V. zullen worden overgedragen. Conform artikel 11 van de Statuten van Tema Process B.V. wordt de goedkeuring van de algemene vergadering verkregen.’

2.12

Op 17 augustus 2021 is een nieuw directiereglement vastgesteld ten behoeve van Tema Process, TP 1 en TP 2. In artikel 2 van het nieuwe directiereglement is bepaald dat het bestuur voor bepaalde in dat artikel opgesomde besluiten de schriftelijke toestemming nodig heeft van de aandeelhouders en dat dit ook geldt voor besluiten ten aanzien van het nog op te richten Tema Process Holding. Het betreft – voor zover van belang en kort gezegd – voorgenomen investeringen en uitgaven boven € 150.000 (2.1), koop en verkoop van onroerende zaken (2.2), verwerven en verkoop van aandelen (2.3), het verstrekken van leningen (2.7) en het uitoefenen van een goedkeurende stem in de algemene vergadering van een dochtervennootschap met betrekking tot voornoemde besluiten (2.15).

2.13

[A] heeft overeenstemming bereikt met de verkoper van de grond. Verkoop diende op 4 november 2021 plaats te vinden.

2.14

Op 14 oktober 2021 is Drytec opgericht en zijn de door Tema Holding gehouden aandelen in Tema Process ten titel van inbreng aan Drytec geleverd.

2.15

Op 14 oktober 2021 heeft [B] aan [A] bericht dat Drytec wilde dat naast [A] een tweede door Drytec aan te dragen persoon tot bestuurder van Tema Process Holding zou worden benoemd. Op 18 oktober 2021 heeft mr. Eijer namens Tema Process aan Tema Holding onder meer het volgende geschreven:

‘
Cliënte heeft inmiddels van de verkoper van de grond toestemming ontvangen voor de aankoop hiervan. De levering moet binnen enkele dagen geschieden in de nog op te richten Tema Process Holding, zodat met de oprichting enige haast geboden is. In de mailcorrespondentie heeft de heer [B] aangegeven slechts te willen instemmen met de oprichting indien Tema Process Holding een tweede directeur krijgt, naast de heer [A] . Dit is niet zo overeengekomen, het is niet het doel van de aanpassing van de bedrijfsstructuur en voor de heer [A] niet acceptabel. (…)

Namens Tema Process verzoek ik u ervoor zorg te dragen dat nog vandaag de ondertekende volmacht aan de notaris wordt verstrekt, zodat die kan zorgdragen voor het oprichten van Tema Process Holding en de inbreng van de aandelen. Dit conform het AVA besluit.

Indien vandaag niet de volmacht door de notaris wordt ontvangen, dan zal de oprichting en inbreng geschieden door de resterende aandeelhouders. (…). In dat geval kunt u het op grond van het AVA besluit aan u toekomende aantal aandelen van deze aandeelhouders overnemen en daarbij uw aandelen in Tema Process inbrengen.’

2.16

Mr. Van Oosten, advocaat van Tema Holding en Drytec, heeft daar diezelfde dag afwijzend op gereageerd en bericht dat zijn cliënten bereid zijn te zoeken naar een oplossing voor de ontstane situatie. Bij e-mail van 19 oktober 2021 heeft mr. Eijer aan mr. Van Oosten in reactie daarop onder meer het volgende geschreven:

‘
Nu uw cliënte haar medewerking aan de uitvoering van het AVA besluit (vooralsnog?) weigert, wordt de nieuwe vennootschap opgericht zonder uw cliënte. Op eerste verzoek van uw cliënte zullen Justeco Holding en Watertuin het gedeelte van hun aandelen in deze nieuwe vennootschap overdragen aan uw cliënte, voor het gedeelte waarop uw cliënte recht heeft op grond van het AVA besluit.’

2.17

Op 19 oktober 2021 heeft [A] , handelend namens Justeco en Watertuin, Tema Process Holding opgericht met als aandeelhouders Justeco en Watertuin. Tema Process Holding heeft op 4 november 2021 de grond aangekocht om de voorgenomen nieuwbouw te ontwikkelen. Op 12 november 2021 is deze grond geleverd aan Tema Process Holding. Ter voldoening van de koopsom heeft Tema Process een lening verstrekt aan Tema Process Holding van € 2.725.030. Daarbij zijn geen zekerheidsrechten gevestigd. Aan de aandeelhouders van Tema Process is geen goedkeuring gevraagd voor het verstrekken van deze lening.

2.18

Tussen de advocaten van Tema Process, Justeco en Watertuin enerzijds en Drytec en Tema Holding anderzijds is nadien uitvoerig gecorrespondeerd over de oprichting van en de zeggenschap binnen Tema Process Holding, de verstrekte lening voor de aankoop van de grond en de verdere financiering van de nieuwbouw. Partijen zijn niet tot overeenstemming gekomen, waarbij het voornaamste twistpunt was dat Drytec vasthield aan haar wens om naast [A] een tweede bestuurder van Tema Process Holding te benoemen en [A] , althans Justeco en Watertuin hebben geweigerd daarmee in te stemmen, omdat dit niet in lijn zou zijn met de in de algemene vergadering van 12 augustus 2021 gemaakte afspraken. Voormelde onderwerpen zijn ook aan de orde gekomen tijdens de algemene vergadering van Tema Process van 18 augustus 2022.

2.19

Mr. Van Oosten heeft bij e-mail van 29 augustus 2022 aan mr. Eijer geschreven, dat – zoals ook tijdens de algemene vergadering van 18 augustus 2022 naar voren was gebracht – Drytec niet kan instemmen met het ongezekerd uitlenen van gelden aan de niet verbonden vennootschap Tema Process Holding of het (verder) verstrekken van financiering.

2.2

Op 22 september 2022 heeft Drytec het verzoekschrift in de onderhavige procedure ingediend. Het verzoek is behandeld op de zitting van de Ondernemingskamer van 3 november 2022. Op verzoek van partijen heeft de Ondernemingskamer een mediator aangewezen. Het mediation proces is uiteindelijk niet van start gegaan omdat [A] heeft geweigerd namens Tema Process de kosten van de mediator te voldoen.

2.21

Drytec heeft op 13 januari 2023 Tema Process, Tema Process Holding en [A] gedagvaard voor de rechtbank te Den Haag en daarbij gevorderd voor recht te verklaren dat de besluiten van het bestuur van Tema Process tot het verstrekken van de in 2.17 genoemde lening nietig zijn dan wel deze te vernietigen, de gevolgen ervan ongedaan te maken dan wel voor recht te verklaren dat [A] en Tema Process Holding aansprakelijk zijn voor de schade die Drytec hierdoor heeft geleden en nog zal lijden.

2.22

Op 16 en 18 januari 2023 heeft de Ondernemingskamer de onder 1.3 genoemde beschikkingen gewezen waarbij Van Eyck van Heslinga tot tijdelijk commissaris van Tema Process is benoemd en is bepaald dat het salaris en de kosten van de commissaris ten laste van Tema Process komen en dat de vennootschap daarvoor zekerheid dient te stellen.

2.23

De OK-commissaris heeft een brief met voorwaarden voor het uitvoeren van haar opdracht aan partijen gezonden. Hierin is vermeld dat zij haar werkzaamheden tegen een uurtarief van € 315 per uur exclusief btw zal uitvoeren. Bij de brief is een voorschotfactuur van € 10.000 exclusief btw gevoegd, met het verzoek aan Tema Process deze te voldoen. Tema Process heeft daarop meegedeeld zij de hoogte van het uurtarief en de algemene voorwaarden van de OK-commissaris niet accepteerde en dat zij de voorschotnota niet zou voldoen.

2.24

Bij e-mail van 2 februari 2023 heeft mr. Eijer aan mr. Van Oosten geschreven dat de nieuwe fabriekshal per heden in gebruik is genomen. Daarbij heeft hij gewezen op een bijgevoegde memo waaruit volgt dat overdracht door Justeco en Watertuin van 50% van de aandelen in Tema Process Holding aan Drytec binnen zes maanden na de ingebruikname van de fabriekshal nog kan zonder dat daarvoor overdrachtsbelasting verschuldigd zal zijn en Drytec verzocht te bevestigen dat zij deze aandelen overneemt onder gelijktijdige verdere uitvoering van hetgeen waartoe partijen zich volgens de notulen van de aandeelhoudersvergadering van 12 augustus 2021 hebben verbonden.

2.25

Mr. Van Oosten heeft in een e-mail van 10 februari 2023 aan mr. Eijer geschreven dat voor Drytec duidelijk is geworden dat de door Tema Process aan Tema Process Holding verstrekte lening van € 2.725.030 voor het aankopen van de grond en om de voorgenomen nieuwbouw te ontwikkelen (zie 2.17) is opgelopen tot € 7.000.000. Mr. Van Oosten heeft erop gewezen dat [A] (ook) bij deze verhoging een tegenstrijdig belang had en dat de vereiste toestemming van de aandeelhoudersvergadering daarvoor ontbreekt, waardoor in strijd met het directiereglement is gehandeld.

2.26

Op 13 februari 2023 heeft de Ondernemingskamer de onder 1.4 genoemde beschikking gewezen waarbij de aan Van Eyck van Heslinga als tijdelijk commissaris ten laste van Tema Process toekomende beloning is vastgesteld op € 315 per uur, exclusief btw.

2.27

Bij e-mail van 14 februari 2023 heeft de OK-commissaris mr. Eijer verzocht Tema Process dan wel [A] te manen haar voorschotfactuur te voldoen. Daarnaast heeft zij verzocht om de contactgegevens van [A] en de leden van het managementteam van Tema Process en een kopie van het namens Tema Process in te dienen verweer inzake de door Drytec aanhangig gemaakte bodemprocedure (zie 2.21).

2.28

Bij e-mail van 14 februari 2023 heeft mr. Eijer aan de OK-commissaris geschreven dat hij van Tema Process opdracht heeft gekregen om jegens Drytec een kort geding aanhangig te maken om nakoming van de op 12 augustus 2021 gemaakte afspraken te vorderen. Mr. Eijer schrijft verder:

‘
Omdat deze kwestie aan de Voorzieningenrechter wordt voorgelegd is uw bemiddeling hierin niet nodig. Immers, dit zou kostenverhogend werken, wat niet in het belang is van de onderneming van Tema Process. Met inachtneming van uw uurtarief geeft cliënte er de voorkeur aan om uw inspanningen tot een mogelijk minimum te beperken. Eerst zal de uitkomst van de kort geding procedure worden afgewacht, waarna wellicht “het probleem” is opgelost. Hierdoor is cliënte niet bereid het in haar ogen onevenredig hoge voorschot te voldoen.

Ik heb van cliënte geen toestemming om de door u gevraagde contactgegevens aan u door te geven. Het standpunt van cliënte is zowel de Ondernemingskamer als u bekend en hierboven nogmaals uiteengezet. Het managementteam is niet bereid tijd vrij te maken om hierover nog nader te praten. Dit behoudens voor zover Drytec bevestigt de gemaakte afspraken na te komen en de procedure bij de rechtbank niet aan te brengen of in te trekken. In de procedure bij de Rechtbank hoef ik pas zes weken na de eerste roldatum van 22 februari 2023 een conclusie van antwoord in te dienen. Deze is nog niet gereed en kan ik u derhalve niet overleggen.

Ik zal u op de hoogte houden van de ontwikkelingen inzake het aanhangig te maken kort geding. Met het bovenstaande heb ik u namens cliënten volledig en juist van informatie voorzien.’

2.29

Bij e-mail van 16 februari 2023 heeft de OK-commissaris onder meer het volgende aan mr. Eijer geschreven:

‘
Uw cliënt kan niet zomaar voorbij gaan aan de beschikking van de Ondernemingskamer (…). Het ingrijpen in de vennootschappelijke verhoudingen is een zwaar middel en ik kan me goed voorstellen dat uw cliënt dit als ingrijpend ervaart. Want het houdt in dat hij als bestuurder conform de wettelijke bepalingen bepaalde bestuursbesluiten ter goedkeuring aan de commissaris moet voorleggen. De commissaris dient ook de jaarrekening goed te keuren en heeft een besluitvormende bevoegdheid indien zich tegenstrijdig belang-kwesties

voor doen. Daarnaast merk ik op dat er een wettelijke informatieplicht is van de bestuurder ten einde de commissaris in staat te stellen om de toezichthoudende rol adequaat te kunnen vervullen. Indien een commissaris het nodig acht voor uitvoering van de toezichthoudende rol dan kan de commissaris ook andere informatiebronnen aanspreken dan het bestuur. Het bestuur dient dit te faciliteren. Een en ander plaatst de weigering van het management team om geen ruimte in de agenda vrij te willen maken voor een afspraak in een andere context. (…)

Ik wil mij als commissaris op een normale manier in verbinding stellen met de bestuurder. Ik respecteer de verantwoordelijkheid van de bestuurder en ik verwacht ook respect van de bestuurder en de aan hem rapporterende managementteamleden richting de commissaris. Voor uw cliënt is door de benoeming van de commissaris een nieuwe realiteit ontstaan, hieraan kan hij zich niet onttrekken dan wel bepalen op welke wijze en met welke inspanningen de commissaris de functie vervult. Ik ben er niet op uit om het bestuur te dwarsbomen, maar wil in alle redelijkheid zoeken naar een constructieve vorm van samenwerking.’

2.3

Bij e-mail van 17 februari 2023 heeft mr. Van Oosten namens Drytec aan mr. Eijer een voorstel gestuurd dat er op neerkomt dat – ter voorkoming van het verschuldigd worden van overdrachtsbelasting – op korte termijn 50% van de door Justeco en Watertuin gehouden aandelen in Tema Process Holding aan Drytec wordt overgedragen, waarna de besluiten tot het verstrekken van de geldleningen kunnen worden bekrachtigd en de stand van zaken voor het overige onveranderd blijft tot partijen het eens zijn geworden over een definitieve oplossing.

2.31

Bij e-mail van 1 maart 2023 heeft mr. Eijer onder meer het volgende aan de OK-commissaris geschreven:

‘
Tema Process voert onder de verantwoordelijkheid van de heer [A] een zeer goed lopende onderneming. Een overzichtelijk en hecht management team, slechts bestaande uit

een CFO, bedrijfsleider, hoofd engineering, commercieel directeur en CEO, vormen de drijvende kracht van de onderneming en sturen deze aan. (…) Er is plotseling een commissaris benoemd, die zich erop beroept toezicht te moeten gaan houden op het bestuur, die bepaalde bestuursbesluiten eerst wil goedkeuren, die de jaarrekening wil gaan goedkeuren (of juist niet) en waaraan informatie moet worden verstrekt. Kortom, er wordt plotseling in een zeer goed lopende onderneming “ingebroken”, enkel en alleen omdat een mede aandeelhouder zijn afspraken niet nakomt. (…) De rest van het managementteam heeft al uitgesproken in het belang van de onderneming niet te zullen dulden dat er inmenging plaatsvindt in de directie, op welke wijze dan ook. Dit omdat hier geen enkele noodzaak voor is. Inmenging zal dan ook verstrekkende gevolgen hebben met schade tot gevolg. Het is ook een taak van een commissaris om dit te voorkomen. Met het bovenstaande ga ik er vanuit dat u van voldoende informatie bent voorzien om te overzien waar de mogelijkheden en de onmogelijkheden liggen.’

2.32

Bij e-mail van 6 maart 2023 heeft de OK-commissaris aan mr. Eijer geschreven dat Tema Process c.s. kennelijk blijven vasthouden aan de nakoming van de afspraken van 12 augustus 2021, dat zij als commissaris in de beschikkingen van 16 en 18 januari 2023 de expliciete opdracht heeft gekregen om dienaangaande met de aandeelhouders duidelijke afspraken te maken, maar dat zij constateert dat zijdens Tema Process c.s. een weinig constructieve houding bestaat om in samenwerking met de commissaris tot een oplossing te komen. de OK-commissaris heeft mr. Eijer opnieuw verzocht in te stemmen met het voeren van overleg tussen partijen om tot een oplossing te komen.

2.33

Bij e-mail van 7 maart 2023 heeft mr. Eijer onder meer het volgende aan de OK-commissaris geschreven:

‘
Drytec doet wel voorstellen en vraagt om voorstellen, maar heeft nog steeds niet aangegeven bereid te zijn de gemaakte afspraken na te komen. Kortom, tot op heden is elke actie van Drytec erop gericht om (…) haar zeggenschap uit te breiden in strijd met de gemaakte afspraken. Voor cliënten is dat onbespreekbaar. (…) Het begint er op te lijken dat u ervoor openstaat om extra zeggenschap voor Drytec te bespreken. Dat geeft een verkeerd signaal om te vertrouwen in een vruchtbaar overleg. (…) De heer [A] heeft aangegeven bereid te zijn om te (laten) onderzoeken of er een basis kan worden gevonden voor een betere samenwerking voor de toekomst, maar niet om gemaakte afspraken aan te passen. Het ligt op de weg van Drytec om hiervoor de financiële consequenties te dragen door het betalen van uw en mijn kosten.’

2.34

Nadat Drytec had meegedeeld niet bereid te zijn de kosten van de OK-commissaris en mr. Eijer te dragen en Tema Process c.s. hadden laten weten aan die eis vast te houden, hebben Tema Process c.s. uiteindelijk op 21 maart 2023 alsnog laten weten bereid te zijn het door de OK-commissaris voorgestelde overleg bij te wonen. Hierop is, rekening houdend met ieders verhinderingen, afgesproken dat het overleg op 12 april 2023 zou plaatsvinden in Zeist.

2.35

Op 5 april 2023 hebben Tema Process, [A] en Tema Process Holding een conclusie van antwoord genomen in de bodemprocedure bij de rechtbank Den Haag (zie 2.21). Zij hebben de eis van Drytec bestreden en hebben in reconventie gevorderd dat Drytec haar verplichtingen die voortvloeien uit door partijen tijdens de aandeelhoudersvergadering van 12 augustus 2021 gemaakte afspraken nakomt.

2.36

Op 6 april heeft de OK-commissaris een notitie met de te bespreken onderwerpen voor het op 12 april 2023 te voeren overleg rondgestuurd. [A] is niet verschenen bij het overleg van 12 april 2023. In een e-mail aan de OK-commissaris van diezelfde dag heeft [A] geschreven dat hij mr. Eijer opdracht heeft gegeven om een uitstootprocedure tegen Drytec aanhangig te maken. de OK-commissaris heeft met mr. Eijer, [B] en mr. Van Oosten gesproken over mogelijke oplossingsrichtingen. Afgesproken is deze nader te verkennen.

2.37

Bij e-mail van 25 april 2023 heeft de OK-commissaris aan mr. Eijer en mr. Van Oosten gevraagd naar de stand van zaken. De OK-commissaris heeft verder geschreven:

‘
Tema Process BV heeft mij als commissaris tot op heden nog geen informatie (omzetontwikkelingen, prognoses et cetera) gestuurd over de gang van zaken binnen de vennootschap. Of er besluiten door de heer [A] zijn genomen die voorgelegd hadden moeten worden aan de OK-commissaris is mij niet bekend. De heer [A] weigert het honorarium van de OK-commissaris te voldoen. Dit is in strijd met de OK-beschikking. Het is aan de aandeelhouders om de bestuurder hierop aan te spreken.’

2.38

Bij e-mail van 28 april 2023 heeft mr. Eijer onder meer het volgende aan de OK-commissaris geschreven:

‘
De door Drytec aanhangig gemaakte procedures bij de Ondernemingskamer en thans nog bij de Rechtbank hebben de verhoudingen tussen de aandeelhouders volledig op scherp gezet. (…) De uitspraak van de Ondernemingskamer en uw benoeming als commissaris hebben voor de onderneming slechts hoge kosten tot gevolg gehad. (…) Het verleden heeft uitgewezen dat de heer [A] uitstekend in staat is om zelf de onderneming te laten floreren, zodat toezicht op het beleid en de algemene gang van zaken niet nodig is. Van enige resultaten in het oplossen van de geschillen is niet gebleken en op grond van het bovenstaande worden die ook niet verwacht. (…) De heer [A] zal op grond van de wettelijke bepalingen ervoor zorgdragen dat u dezelfde informatie ontvangt als Tema Holding N.V., maar ziet geen meerwaarde in uw kostenverhogende “toezicht op het beleid en de algemene gang van zaken”, bemiddeling of verder overleg met Drytec, waarvan het resultaat al vooraf vaststaat.’

2.39

Bij e-mail van 1 mei 2023 heeft mr. Van Oosten naar aanleiding van het overleg van 12 april 2023 namens Drytec aan mr. Eijer een voorstel gestuurd voor een mogelijke oplossing van het geschil. Op 4 mei 2023 heeft mr. Eijer laten weten dat hij in verband met de vakantie van [A] en zijn eigen vakantie in de week van 29 mei 2023 op het voorstel van Drytec zal reageren. Bij e-mail van 9 juni 2023 heeft mr. Van Oosten aan mr. Eijer geschreven dat hij ondanks schriftelijk en telefonisch rappel van 1 en 7 juni 2023 nog steeds geen reactie op het voorstel heeft gekregen. Mr. Van Oosten heeft verder geschreven:

‘
Geconstateerd moet worden dat uw cliënten de voorschotfactuur noch de declaraties van de commissaris hebben betaald, dat zij de commissaris verstoken laten van informatie die nodig is voor het toezicht dat haar door de Ondernemingskamer opgedragen is, én dat zij constructief overleg om te komen tot duidelijke afspraken geheel uit de weg gaan en frustreren. Ook Drytec ontvangt al enige tijd niet (meer) de informatie waar zij als aandeelhouder en ingevolge het directiereglement recht en aanspraak op heeft. Inmiddels is ook de statutaire termijn voor de vaststelling van de Jaarrekening 2022 ongebruikt verstreken. (…) Wél zijn partijen het erover eens (…) dat aan Drytec 50% van de aandelen in Tema Process Holding moet worden overgedragen. Volgens het memo van FIN zou bij overdracht van aandelen geen overdrachtsbelasting verschuldigd zijn indien de levering plaatsvindt binnen 6 maanden na eerste ingebruikneming en dat is in dit geval uiterlijk 1 augustus a.s. Het is in ieders belang om verschuldigdheid van overdrachtsbelasting te voorkomen (…).

Daarom verzoek ik (…) namens Drytec – nogmaals: in het geval uw cliënten niet akkoord gaan met bovenstaand voorstel of één van de voorstellen van 17 februari of 1 mei jl –:

i.
Watertuin / Justeco om 50% van de aandelen in Tema Process Holding aan Drytec over te dragen op de kortst mogelijke termijn zodat geen overdrachtsbelasting verschuldigd is;

ii. Tema Process om aan haar betalingsverplichting jegens de commissaris op grond van de beschikkingen van de Ondernemingskamer te voldoen;

iii. [A] om aan zijn informatieverplichting jegens zowel de commissaris als Drytec te voldoen (…)

Indien bevestiging uitblijft binnen de gestelde termijn, is Drytec genoodzaakt een kort geding te starten.’

2.4

Bij e-mail van 12 juni 2023 heeft mr. Eijer namens Tema Process c.s. laten weten dat zij niet kunnen instemmen met de gedane voorstellen, maar dat wordt vastgehouden aan de afspraken van 12 augustus 2021. Ter zake van de nieuwe fabriekshal in Tema Process Holding schrijft mr. Eijer dat vanaf 1 januari 2023 sprake is van een huurovereenkomst met Tema Process.

2.41

Op 14 juni 2023 heeft Drytec in de bodemprocedure een conclusie van antwoord in reconventie ingediend en haar eis in conventie vermeerderd. Zij vordert nu ook – voorwaardelijk – vernietiging van de aan de aandeelhoudersbesluiten van 12 augustus 2021 ten grondslag liggende overeenkomst.

2.42

Drytec heeft op 16 juni 2023 Justeco en Watertuin gedagvaard in kort geding bij de voorzieningenrechter van de rechtbank Overijssel en gevorderd dat 50% van de door Justeco en Watertuin gehouden aandelen in Tema Process Holding uiterlijk 30 juni 2023 – ter voorkoming van het verschuldigd worden van overdrachtsbelasting over de waarde van het onroerend goed ad € 364.000 – wordt overgedragen aan Drytec tegen betaling van € 1.

2.43

Bij brief van 19 juni 2023 heeft mr. Eijer namens Justeco en Watertuin de buitengerechtelijke ontbinding ingeroepen van de op de algemene vergadering van 12 augustus 2021 tussen de aandeelhouders gesloten overeenkomst. Mr. Eijer heeft verder geschreven:

‘
In combinatie hiermee wordt het aanbod voor de koop/overname van de aandelen in Tema Process Holding B.V. ingetrokken. Immers, dit aanbod is tot op heden niet onvoorwaardelijk door Drytec aanvaard. Het voorgaande houdt in dat Drytec niet meer gehouden is om haar aandelen in Tema Process B.V. in te brengen in Tema Process Holding B.V. Zij houdt dan haar zo gewenste zeggenschap in de aandeelhoudersvergadering van Tema Process B.V. Een onderdeel van de overeenkomst was onder meer dat cliënten zouden instemmen met de levering van de aandelen in Tema Process B.V. door Tema Holding N.V. aan Drytec B.V. Door de ontbinding komt eveneens deze toestemming te vervallen, waardoor Drytec B.V. gehouden is om de aandelen in Tema Process B.V. weer terug te leveren aan Tema Holding N.V. Voorts acht de heer [A] zich niet meer gehouden aan de nieuwe directiereglementen. Er geldt nog slechts een directiereglement voor Tema Process B.V.’

2.44

Bij e-mail van 23 juni 2023 heeft de OK-commissaris aan mr. Van Oosten en mr. Eijer geschreven dat, wie er ook gelijk heeft over de afspraken van 12 augustus 2021, het ter voorkoming van het verschuldigd worden van overdrachtsbelasting voor de hand ligt dat partijen voor 30 juni 2023 vrijwillig overgaan tot overdracht van 50% van de aandelen in Tema Process Holding aan Drytec.

2.45

Bij e-mail van 26 juni 2023 heeft mr. Eijer aan de OK-commissaris, in reactie op haar bericht van 23 juni 2023, onder meer het volgende geschreven:

‘
Na uw benoeming als commissaris heeft u geen enkele keer contact opgenomen met de heer [A] , nota bene de directeur van de vennootschap waarvan u als commissaris bent benoemd. Ik heb dat nagevraagd bij de heer [A] . U heeft eveneens nog geen enkele keer de onderneming bezocht. U beschikt eveneens niet over cijfers van de onderneming. Kortom, u kunt geen idee hebben van welk bedrijf u commissaris bent.

Uit uw mail maak ik op dat u zich volledig laat beïnvloeden door Drytec in uw oordeelsvorming. Het is frappant dat u in uw mail een oplossing propageert, die van u in een kort geding aan de voorzieningenrechter mag worden overgelegd, dat helemaal in lijn is met de wens van Drytec. (…) Als commissaris hoort u de belangen van de onderneming te dienen. Duidelijk is dat u dit op deze wijze niet doet. Hierdoor is eveneens duidelijk dat u niet in staat bent om de verhouding tussen de aandeelhouders te verbeteren. U maakt de situatie alleen maar erger.

De heer [A] zal de Ondernemingskamer verzoeken de onderzoeker aan te wijzen, zodat u uw functie kunt neerleggen. Niet is gebleken dat u in staat bent om deze “klus te klaren”.’

2.46

De voorzieningenrechter in de rechtbank Overijssel heeft de vordering van Drytec op 29 juni 2023 afgewezen (ECLI:NL:RBOVE:2023:2726). Daartoe is overwogen dat partijen in de eerste plaats verdeeld houdt hetgeen de aandeelhouders van Tema Process op 12 augustus 2021 hebben afgesproken, gelet op het advies van [C] . Weliswaar is [A] afgeweken van het advies van [C] door zonder Drytec Tema Process Holding op te richten, maar “
(…) [d]e oplossing voor deze situatie is daarmee niet om één van de afspraken uit het voorstel van [C] – namelijk het verkrijgen van 50% van de aandelen in Tema Process Holding – te isoleren en wel in rechte na te jagen, maar de daaraan verbonden verplichting om[Drytecs]
aandelen[in Tema Process]
in te brengen[in Tema Process Holding]
links te laten liggen.” Wat dit inbrengen betreft, ziet de voorzieningenrechter als complicatie dat “
(…) door de wijze waarop Tema Process Holding is opgericht, namelijk zonder Drytec daarin mee te nemen, inmiddels sprake is van een andere situatie, waarvoor de afspraken uit het advies van [C] naar het voorlopige oordeel van de voorzieningenrechter niet zijn gegeven” (rov. 1.9 t/m 1.11 van het vonnis).

2.47

Bij e-mail van 10 juli 2023 heeft mr. Eijer aan de OK-commissaris onder meer het volgende geschreven:

‘
Zoals ik bij u bekend veronderstel heeft de Voorzieningenrechter de vorderingen van Drytec afgewezen. (…) Justeco Holding en Watertuin hoeven geen 50% van de aandelen in Tema Process Holding te leveren aan Drytec. (…)

Doordat de Voorzieningenrechter heeft bepaald dat de aandelen niet hoeven te worden geleverd is er een einde gekomen aan het slepende geschil over de (inrichting van de) zeggenschap binnen Tema Process en hoeft er – mede door de buitengerechtelijke ontbinding – geen uitvoering meer te worden gegeven aan het aandeelhoudersbesluit van 12 augustus 2021 omtrent de herstructurering, de aankoop van de grond en de ontwikkeling van de nieuwbouw.

Doordat er geen sprake meer is van een geschil bestaat er voor u ook geen taak meer. Op grond van de resultaten die onder leiding van de heer [A] met de onderneming van Tema Process worden gerealiseerd is het door een commissaris houden van toezicht op het beleid van het bestuur en de algemene gang van zaken van Tema Process en de met haar verbonden onderneming en om het bestuur met raad terzijde te staan absoluut niet nodig. (…) Voor de heer [A] is het duidelijk dat u niet in staat bent geweest om aan de u door de Ondernemingskamer opgedragen taak te voldoen. Tema Process gaat er vanuit dat uw rekeningen zullen worden voldaan door Drytec, die door haar weigering medewerking te verlenen aan de oprichting van Tema Process Holding veroorzaker is van het inmiddels afgehandelde geschil.’

2.48

De rechtbank Den Haag heeft nog geen uitspraak gedaan in de bodemprocedure (zie 2.21).

2.49

De OK-commissaris heeft door middel van facturen van 4 april 2023, 8 mei 2023 en 3 juli 2023 in totaal € 5.827,50 exclusief btw in rekening gebracht bij Tema Process in verband met door haar als OK-commissaris verrichte werkzaamheden. Tema Process heeft deze facturen onbetaald gelaten.

3.De gronden van de beslissing

ontheffing van de OK-commissaris en betaling van haar facturen

3.1

de OK-commissaris heeft aan haar ontheffingsverzoek ten grondslag gelegd dat zij geconfronteerd is met een weigerachtige en niet-constructieve opstelling van [A] als bestuurder en (indirect) aandeelhouder van Tema Process. Hij heeft aldoor geweigerd om met haar in contact te treden. de OK-commissaris heeft ondanks verzoeken daartoe, nooit enige informatie ontvangen van Tema Process over het beleid van het bestuur en de algemene gang van zaken van Tema Process en de met haar verbonden onderneming. Hierdoor is het voor haar niet mogelijk om enige invulling te geven aan de in de wet omschreven taken van een commissaris. Ook wat betreft haar inspanningen om een einde te maken aan het slepende geschil over de (inrichting van de) zeggenschap binnen Tema Process, stuit zij telkens op tegenwerking door Tema Process c.s., aldus de OK-commissaris.

3.2

De Ondernemingskamer overweegt dat het enkele verzoek van de OK-commissaris daartoe voldoende is om over te gaan tot ontheffing van haar uit de functie van tijdelijk commissaris van Tema Process. Daar komt nog bij dat Tema Process c.s. geen bezwaar tegen de ontheffing naar voren hebben gebracht en Drytec het ontheffingsverzoek gezien de huidige toestand voor toewijzing gereed acht. De Ondernemingskamer zal dan ook tot ontheffing overgaan.

3.3

Drytec meent dat het verzoek van de OK-commissaris om Tema Process te veroordelen tot voldoening van haar facturen (zie 2.49) toewijsbaar is. Tema Process c.s. hebben zich op het standpunt gesteld dat enige inmenging van een commissaris ongewenst is en niet in het belang is van de onderneming van Tema Process, die ontzettend goed draait. Bovendien menen Tema Process c.s. dat de OK-commissaris partij heeft gekozen voor Drytec en tegen hen, door van [A] te verlangen dat hij water bij de wijn zou doen in plaats van Drytec aan haar afspraken te houden. De OK-commissaris heeft niet eens de moeite genomen om met [A] contact op te nemen en de onderneming van Tema Process te bezoeken, aldus Tema Process c.s.

3.4

De Ondernemingskamer heeft bij beschikking van 16 januari 2023 bepaald dat het salaris en de kosten van de te benoemen commissaris ten laste komen van Tema Process en dat de vennootschap voor de betaling daarvan ten genoegen van de commissaris zekerheid dient te stellen. Bij beschikking van 13 februari 2023 is aan Van Eyck van Heslinga in haar hoedanigheid van door de Ondernemingskamer benoemde commissaris een beloning ten laste van Tema Process toegekend van € 315 per uur, exclusief btw. Tema Process c.s. hebben niet bestreden dat de OK-commissaris de door haar in rekening gebrachte uren daadwerkelijk heeft besteed ten behoeve van (pogingen om te komen tot) de vervulling van haar taken als tijdelijk commissaris van Tema Process en de Ondernemingskamer acht dat ook zonder meer aannemelijk. Het verzoek tot betaling van de facturen zal reeds daarom worden toegewezen. Tema Process zal, uitvoerbaar bij voorraad, worden veroordeeld tot betaling van het gefactureerde bedrag van € 5.827,50 exclusief btw.

aanwijzen van een onderzoeker

3.5

De Ondernemingskamer heeft in rov. 3.17 van haar beschikking van 16 januari 2023 overwogen dat de aanwijzing van een onderzoeker voorlopig zal worden aangehouden om te bezien of al door de te treffen onmiddellijke voorzieningen een oplossing van het geschil kan worden bereikt en dat ieder van partijen of de door de Ondernemingskamer benoemde commissaris op elk moment de Ondernemingskamer kan verzoeken de onderzoeker aan te wijzen. Nu Drytec de Ondernemingskamer heeft verzocht daadwerkelijk een onderzoeker aan te wijzen, zal de Ondernemingskamer daartoe overgaan. Tema Process c.s. hebben nog aangevoerd dat er eigenlijk niets te onderzoeken valt en dat er geen redenen (meer) zijn om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Tema Process. De Ondernemingskamer kan hen hierin niet volgen. Zij zal hieronder bij het bespreken van de verzochte aanvullende onmiddellijke voorzieningen overwegen dat en waarom de gegronde redenen nog onverminderd aanwezig zijn. Duidelijk is geworden dat het benoemen van een commissaris niet tot een oplossing van het geschil tussen partijen heeft kunnen leiden, zodat geen aanleiding bestaat de aanwijzing van de onderzoeker nog langer aan te houden.

(aanvullende) onmiddellijke voorzieningen

3.6

Drytec heeft aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat de toestand van Tema Process op grond waarvan de Ondernemingskamer in de beschikking van 16 januari 2023 een onderzoek heeft bevolen en onmiddellijke voorzieningen heeft getroffen, niet is veranderd. De ontwikkelingen die zich sindsdien hebben voorgedaan en de gang van zaken die heeft geleid tot het verzoek van de OK-commissaris om te worden ontheven uit haar functie, maken juist dat aanvullende onmiddellijke voorzieningen moeten worden getroffen. Drytec heeft daarbij verwezen naar de onmiddellijke voorzieningen die zij heeft verzocht in haar verzoekschrift van 22 september 2022 (zie 1.2), maar heeft zich niet uitgelaten over de vraag welke concrete onmiddellijke voorzieningen zij thans nodig acht. Dienaangaande heeft zij zich gerefereerd aan het oordeel van de Ondernemingskamer. Wel is van belang zorg te dragen dat de te treffen onmiddellijke voorzieningen ook daadwerkelijk ten uitvoer kunnen worden gelegd dan wel dat er voldoende prikkel voor [A] c.s. is om ditmaal de beschikkingen van de Ondernemingskamer daadwerkelijk te respecteren en na te komen, aldus Drytec.

3.7

Tema Process c.s. hebben daartegenover aangevoerd dat er eigenlijk geen aanleiding meer bestaat om onmiddellijke voorzieningen bij Tema Process te treffen. De volgens Tema Process c.s. tijdens de algemene vergadering van 12 augustus 2021 door de aandeelhouders gesloten overeenkomst is op 19 juni 2023 buitengerechtelijk ontbonden wegens niet nakoming door Drytec. Dit betekent dat partijen gehouden zijn alles wat zij hebben verricht ter uitvoering van die overeenkomst weer ongedaan te maken. Daarmee is de huidige situatie nagenoeg gelijk aan de situatie zoals die vóór 12 augustus 2021 bestond. De zeggenschapspositie van Drytec binnen Tema Process is hierdoor onveranderd gebleven. Tema Process heeft inmiddels de nieuwe fabriekshal gehuurd die volledig aan haar wensen voldoet, wat de omzet en winst ten goede komt. In de eerste helft van dit jaar zijn de verkoopresultaten met 176% gestegen en is een winst gemaakt van ruim € 2,5 miljoen. Drytec profiteert mee van deze mooie resultaten. Een herstructurering van Tema Process zoals haar aandeelhouders met de op 12 augustus 2021 gemaakte afspraken beoogden, kan best nog even wachten. Er is dan ook geen noodzaak voor ingrijpen door de Ondernemingskamer. Weliswaar zijn partijen het niet eens over de door Tema Process ten behoeve van de aankoop van de grond aan Tema Process Holding verstrekte leningen, maar daarover zal de rechtbank uitspraak doen in de in 2.21 genoemde procedure, zodat de Ondernemingskamer dit niet hoeft te beslechten. Ingrijpen in de bedrijfsvoering van Tema Process is niet nodig, zal desastreuze gevolgen hebben en is dus niet in het belang van de vennootschap en ook niet in dat van de aandeelhouders, aldus Tema Process c.s.

3.8

In de beschikking van 16 januari 2023 heeft de Ondernemingskamer geoordeeld dat gegronde redenen bestaan voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Tema Process. Daarbij is overwogen dat Drytec ten onrechte de uitvoering van de op 12 augustus 2021 gemaakte afspraken heeft geblokkeerd door vast te houden aan haar eis dat zij, naast [A] , ook zelf een bestuurder van Tema Process Holding zou mogen benoemen (rov. 3.10), maar dat de manier waarop [A] vervolgens zelfstandig uitvoering is gaan geven aan de afspraken van 12 augustus 2021 evenmin getuigt van een juiste gang van zaken van Tema Process (rov. 3.11). De Ondernemingskamer overwoog verder:

‘
3.11 (…) Daarbij is allereerst van belang dat het steeds de bedoeling is geweest dat de aankoop van de grond en de ontwikkeling van de nieuwbouw zouden plaatsvinden in Tema Process Holding, waarvan partijen gezamenlijk aandeelhouder zouden zijn en niet, zoals nu, in een vennootschap waarvan alleen Justeco en Watertuin aandeelhouders zijn. In dat kader is ook relevant dat [A] Drytec niet van tevoren heeft ingelicht over de door Tema Process aan Tema Process Holding te verstrekken geldlening en het feit dat daarbij ten behoeve van Tema Process geen zekerheden werden gevestigd, terwijl het onder deze omstandigheden geen “intercompany” lening betrof. [A] had bij het verstrekken van die lening en de voorwaarden waaronder dat zou plaatsvinden als (middellijk) enig aandeelhouder van Tema Process Holding een tegenstrijdig belang en een dergelijk besluit behoefde ook op grond van het directiereglement de instemming van de algemene vergadering van Tema Process. Voor zover Tema Process c.s. hebben betoogd dat zij zich niet door Drytec hebben willen laten chanteren en dat de aankoop van de grond in het belang van Tema Process doorgang diende te vinden, geldt dat [A] tegenover Drytec in ieder geval de nodige transparantie had moeten betrachten over de koopovereenkomst en de te verstrekken geldlening en Drytec had moeten betrekken bij de besluitvorming daarover. Zo nodig had Tema Process uiteindelijk van Drytec in kort geding nakoming van de op 12 augustus 2021 gemaakte afspraken kunnen vorderen. [A] , althans Tema Process c.s. hebben dat ten onrechte niet gedaan.

3.12

De Ondernemingskamer stelt vervolgens vast dat als gevolg van de tussen partijen ontstane strijd om de zeggenschap binnen Tema Process de situatie nu zo is dat 1) de beoogde en in het belang van de vennootschap gewenste herstructurering niet heeft plaatsgevonden, 2) de voor de uitbreiding van de onderneming van Tema Process benodigde grond is aangekocht door een vennootschap waarvan de aandelen uitsluitend worden gehouden door Justeco en Watertuin en die niet met Tema Process is verbonden, 3) Tema Process daarvoor een geldlening heeft verstrekt waarvoor geen zekerheden zijn verstrekt, 4) alle partijen het erover eens zijn dat deze situatie niet in overeenstemming is met de gemaakte afspraken, niet in het belang is van Tema Process en de door haar gedreven onderneming en ook overigens onwenselijk is, maar 5) de verhouding tussen de aandeelhouders inmiddels zodanig slecht is dat zij niet meer in staat zijn om afspraken te maken die nodig zijn om deze door iedereen onwenselijk geachte situatie te beëindigen. Dit alles levert een gegronde reden op om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Tema Process.’

3.9

Anders dan Tema Process c.s. menen bestaat die gegronde reden voor twijfel ook nu nog. Op dit moment houdt [A] , via Justeco en Watertuin, nog steeds alle aandelen in Tema Process Holding, die op haar beurt eigenaar is van zowel de grond als de daarop gebouwde fabriekshal. Tema Process, vertegenwoordigd door [A] , heeft daarvoor aan Tema Process Holding geldleningen verstrekt tot inmiddels een bedrag van in totaal € 7.000.000, zonder dat daar tegenover enige vorm van zekerheid is gesteld. Daarnaast heeft [A] namens Tema Process een huurovereenkomst voor de fabriekshal gesloten met Tema Process Holding. Omdat hij middellijk alle aandelen houdt in Tema Process Holding en tevens haar enig bestuurder is, heeft [A] bij de besluiten tot het aangaan van de geldleningen en de huurovereenkomst en het vaststellen van de voorwaarden (zoals rente- en terugbetalingsverplichtingen, zekerheden en huurprijs) telkens evident een tegenstrijdig belang. Voor elk van de gesloten overeenkomsten geldt dat de algemene vergadering van Tema Process over de inhoud en/of marktconformiteit daarvan niet is geïnformeerd en dat deze in strijd met het directiereglement niet ter goedkeuring zijn voorgelegd aan de aandeelhouders van Tema Process. De verhoudingen tussen de beide aandeelhouders zijn mede als gevolg daarvan niet verbeterd. Integendeel, op de voorstellen van Drytec is door [A] nooit inhoudelijk gereageerd. Bij een eventuele overdracht van een aan Drytec toekomend 50%-belang van de aandelen in Tema Proces Holding zal nu voor de overdracht van het onroerend goed een zeer aanzienlijk bedrag aan overdrachtsbelasting verschuldigd zijn. [A] , althans Justeco en Watertuin, stellen zich inmiddels op het standpunt dat zij niet meer gebonden zijn aan de op 12 augustus 2021 gemaakte afspraken en dat Drytec geen aanspraak zal kunnen maken op 50% van de aandelen in Tema Proces Holding. Partijen verschillen ook daarover fundamenteel van mening. De bodemrechter zal zich nog moeten uitspreken over, kort gezegd, de rechtmatigheid van de verstrekte geldleningen en de daaraan ten grondslag liggende besluitvorming. Dit alles is niet in het belang van Tema Process en de met haar verbonden onderneming en levert nog steeds – en zelfs meer – gegronde redenen op voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Tema Process.

3.1

In de beschikking van 16 januari 2023 is geoordeeld dat de toestand van Tema Process het nodig maakt om bij wijze van onmiddellijke voorziening voor de duur van de procedure een commissaris van Tema Process te benoemen om toezicht te houden op het beleid en de algemene gang van zaken van Tema Process en de met haar verbonden onderneming en het bestuur met raad terzijde te staan. De Ondernemingskamer overwoog daarbij dat deze commissaris het uitdrukkelijk tot haar taak mocht rekenen om in samenspraak met de aandeelhouders te komen tot duidelijke afspraken die een einde maken aan het slepende geschil over de (inrichting van de) zeggenschap binnen Tema Process en waarmee uitvoering kan worden gegeven aan het aandeelhoudersbesluit van 12 augustus 2021 omtrent de herstructurering, de aankoop van de grond en de ontwikkeling van de nieuwbouw.

3.11

De Ondernemingskamer stelt vast dat de op 16 januari 2023 getroffen onmiddellijke voorziening niet het gewenste effect heeft gehad. [A] heeft geweigerd de aan de OK-commissaris toekomende vergoeding te voldoen, ook nadat de Ondernemingskamer deze vergoeding bij beschikking van 13 februari 2o23 had vastgesteld. [A] heeft verhinderd dat de OK-commissaris contact kon opnemen met hem of met het managementteam en heeft geweigerd om met de OK-commissaris te overleggen. Contactgegevens mochten niet verstrekt worden. Ook op de bijeenkomst in Zeist op 12 april 2023 is [A] op het laatste moment niet verschenen. [A] heeft steeds geweigerd om de OK-commissaris te voorzien van de door haar gevraagde informatie en hij heeft bij monde van mr. Eijer bij herhaling laten weten dat hij niet zat te wachten op de bemoeienis van de OK-commissaris. In diens e-mails heeft mr. Eijer op oneigenlijke gronden en in toenemende mate laten blijken dat [A] zich niets van de OK-commissaris wenste aan te trekken, dat hij niet zou meewerken aan enige vorm van toezicht of overleg, dat hij meende dat de OK-commissaris partij had gekozen en dat voor haar ook overigens geen taak was weggelegd. Daarmee is doelbewust een juiste tenuitvoerlegging van de beslissing van de Ondernemingskamer gesaboteerd. Kort en goed komt het er op neer dat [A] heeft laten blijken dat hij zich niets wenst aan te trekken van de door de Ondernemingskamer noodzakelijk geoordeelde voorzieningen en dat hij de OK-commissaris opzettelijk het werken onmogelijk heeft gemaakt.

3.12

De stand van zaken is nu zo dat nog steeds – en zelfs meer – gegronde redenen bestaan om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Tema Process, dat de toestand van Tema Process het nog steeds – en zelfs meer – nodig maakt dat onmiddellijke voorzieningen worden getroffen en dat [A] er blijk van heeft gegeven dat hij zich daar niets van zal aantrekken en er alles aan zal doen om te voorkomen dat bij Tema Process op enigerlei wijze wordt ingegrepen. Dat laatste wordt nog eens onderstreept door de mededeling van mr. Eijer ter zitting dat ‘er oorlog komt’ als naast [A] een tijdelijk bestuurder van Tema Process zou worden benoemd.

3.13

De Ondernemingskamer is van oordeel dat de toestand van Tema Process, zoals die blijkt uit het voorgaande, het nodig maakt thans – in plaats van de bij beschikking van 16 januari 2023 getroffen voorziening – de navolgende onmiddellijke voorzieningen te treffen. De Ondernemingskamer zal, vooralsnog voor de duur van de procedure, [A] schorsen als bestuurder van Tema Process en in zijn plaats de hierna te noemen persoon tot bestuurder benoemen. Weliswaar heeft [B] ter zitting de voorkeur geuit voor ‘een elegantere weg’ dan schorsing van [A] als bestuurder, maar de Ondernemingskamer acht in de gegeven omstandigheden een schorsing van [A] noodzakelijk. De door de Ondernemingskamer te benoemen tijdelijke bestuurder verricht zijn taak in beginsel zelfstandig en het is daarbij aan de tijdelijke bestuurder om binnen de grenzen van zijn taken en bevoegdheden te beoordelen of bepaalde maatregelen binnen of door de vennootschap moeten worden getroffen en, zo ja, die te treffen. De te benoemen bestuurder zal zelfstandig bevoegd zijn Tema Process te vertegenwoordigen en zonder hem kan Tema Process niet vertegenwoordigd worden. De te benoemen bestuurder zal zich bij de uitoefening van zijn bestuurstaak bij Tema Process desgewenst en naar eigen inzicht kunnen doen bijstaan door [A] op door de bestuurder te bepalen, nader te stellen voorwaarden. De benoeming van een tijdelijke commissaris komt daarmee te vervallen. De Ondernemingskamer ziet verder aanleiding om te voorkomen dat [A] de nodige besluitvorming in de algemene vergadering van Tema Process zal kunnen blokkeren en zal om die reden de aandelen die Justeco en Watertuin in Tema Process houden – met uitzondering van één aandeel van Justeco en één aandeel van Watertuin – ten titel van beheer overdragen aan een door haar te benoemen beheerder.

3.14

De Ondernemingskamer zal de kosten van het onderzoek en de te benoemen bestuurder en beheerder voor rekening brengen van Tema Process.

3.15

De Ondernemingskamer zal Tema Process c.s. als de overwegend in het ongelijk gestelde partij, hoofdelijk veroordelen in de kosten van de procedure aan de zijde van Drytec. De OK-commissaris heeft niet om een proceskostenveroordeling verzocht.

4.De beslissing

De Ondernemingskamer:

wijst aan als onderzoeker als bedoeld in de beschikking van 16 januari 2023 in deze zaak: mr. C.M. Insinger te Rotterdam;

ontheft drs. H.C. van Eyck van Heslinga uit de functie van commissaris zoals bedoeld in de beschikking van 16 januari 2023;

stelt de beloning van drs. H.C. van Eyck van Heslinga over de periode dat zij benoemd was als commissaris van Tema Process B.V., ten laste van Tema Process B.V. vast op € 5.827,50 exclusief btw;

veroordeelt Tema Process B.V. tot betaling van € 5.827,50 exclusief btw aan drs. H.C. van Eyck van Heslinga;

beëindigt de onmiddellijke voorziening tot het aanstellen van een commissaris bij Tema Process B.V.;

schorst, bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van de procedure, met ingang van heden [A] als bestuurder van Tema Process B.V.;

benoemt bij wijze van onmiddellijke voorziening met onmiddellijke ingang en vooralsnog voor de duur van de procedure – voor zover nodig in afwijking van de statuten – mr. B.F.M. Knüppe te Dordrecht tot bestuurder van Tema Process B.V., voor zover nodig met beslissende stem, en bepaalt dat deze bestuurder zelfstandig bevoegd is Tema Process B.V. te vertegenwoordigen en dat zonder deze bestuurder Tema Process B.V. niet vertegenwoordigd kan worden;

bepaalt vooralsnog voor de duur van het geding dat de door Justeco Holding B.V. en door Watertuin B.V. gehouden aandelen in Tema Process B.V. – met uitzondering van één door Justeco Holding B.V. en één door Watertuin B.V. gehouden aandeel – met ingang van heden ten titel van beheer zijn overgedragen aan mr. E.M. Soerjatin te Amsterdam;

bepaalt dat het salaris en de kosten van de bestuurder en van de beheerder van aandelen voor rekening komen van Tema Process B.V. en bepaalt dat Tema Process B.V. voor de betaling daarvan ten genoegen van de bestuurder en de beheerder zekerheid dient te stellen;

veroordeelt Tema Process B.V., Justeco Holding B.V., Watertuin B.V. en [A] hoofdelijk in de kosten van de procedure tot op heden aan de kant van Drytec B.V. begroot op € 3.549;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af hetgeen meer of anders is verzocht.

Deze beschikking is gegeven door mr. A.W.H. Vink, voorzitter, mr. J.M. de Jongh en mr. M.A.M. Vaessen, raadsheren, en mr. D.E.M. Aleman MBA en drs. G. van Vollenhoven-Eikelenboom AAG, raden, in tegenwoordigheid van mr. F.L.A. Straathof, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 19 oktober 2023.