ECLI:NL:GHAMS:2023:320

Uitspraak

beschikking

___________________________________________________________________

GERECHTSHOF AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

zaaknummer: 200.316.456/01 OK

beschikking van de Ondernemingskamer van 16 januari 2023

inzake

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

DRYTEC B.V.,

gevestigd te Den Haag,

VERZOEKSTER,

advocaten:
mrs. A.P. van Oostenen
J.L.W. Droppert, beiden kantoorhoudende te Rotterdam,

t e g e n

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

TEMA PROCESS B.V.,

gevestigd te Den Haag,

VERWEERSTER,

advocaat:
mr. H. Eijer, kantoorhoudende te Zoetermeer,

e n t e g e n

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

JUSTECO HOLDING B.V.,

gevestigd te Zwolle,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

WATERTUIN B.V.,

gevestigd te Zwolle,

3 [A] ,

wonende te [....] ,

BELANGHEBBENDEN,

advocaat:
mr. H. Eijer, kantoorhoudende te Zoetermeer.

Hierna zullen partijen en andere (rechts)personen (ook) als volgt worden aangeduid:

Drytec B.V. als Drytec;
Tema Process B.V. als Tema Process;
Justeco Holding B.V. als Justeco;
Watertuin B.V. als Watertuin;
[A] als [A] ;
Tema Process, Justeco, Watertuin en [A] gezamenlijk ook als Tema Process c.s.;
Tema Process 1 B.V als TP 1;
Tema Process 2 B.V. als TP 2;
Tema Holding N.V. als Tema Holding;
Tema Process Holding B.V. als Tema Process Holding;
[B] als [B] ; en
[C] als [C] .

1.Het verloop van het geding

1.1

Drytec heeft bij verzoekschrift van 22 september 2022 de Ondernemingskamer verzocht, samengevat,

een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Tema Process over de periode vanaf 1 januari 2017;

als onmiddellijke voorzieningen voor de duur van de procedure:

a. een derde persoon te benoemen tot bestuurder van Tema Process die zelfstandig vertegenwoordigingsbevoegd is;

b. [A] te beperken in zijn vertegenwoordigings- en beslissingsbevoegdheid als bestuurder van Tema Process;

c. De door Justeco en Watertuin gehouden aandelen in Tema Process over te dragen aan een door de Ondernemingskamer te benoemen beheerder, of de stemrechten verbonden aan die aandelen te schorsen;

d. of een andere voorziening te treffen die de Ondernemingskamer juist acht;

3. [A] , Justeco en/of Watertuin te veroordelen in de kosten van de procedure;

4. [A] , Justeco en/of Watertuin, of Tema Process te veroordelen in de kosten van het onderzoek.

1.2

Tema Process c.s. hebben bij verweerschrift van 12 oktober 2022 de Ondernemingskamer verzocht het verzoek van Drytec af te wijzen en Drytec te veroordelen in de kosten van de procedure, en voor zover een onderzoek mocht worden gelast, te bepalen dat de kosten daarvan voor rekening van Drytec komen.

1.3

Het verzoek is behandeld op de zitting van de Ondernemingskamer van 3 november 2022. In verband met de zitting hebben verzoekster en verweerster tijdig nog producties overgelegd. Ter zitting hebben de advocaten de standpunten van de verschillende partijen toegelicht aan de hand van spreekaantekeningen die aan het dossier zijn toegevoegd. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt.

1.4

Op verzoek van partijen heeft de Ondernemingskamer een onafhankelijke procesbegeleider aangewezen om partijen te helpen het geschil zelf op te lossen. Partijen hebben de Ondernemingskamer per e-mail van 15 november 2022 bericht dat een minnelijke regeling niet tot stand is gekomen en verzocht uitspraak te doen in de onderhavige zaak.

2.Inleiding en feiten

2.1

Deze zaak gaat uiteindelijk over de vraag wie het voor het zeggen heeft bij Tema Process.

2.2

Tema Process is op 11 januari 2010 opgericht door Tema Holding. Op dit moment houden Drytec, Watertuin en Justeco respectievelijk 50%, 25% en 25% van de aandelen in Tema Process. [A] is enig bestuurder van Tema Process.

2.3

[A] houdt alle aandelen in Justeco en is haar enig bestuurder. Sinds 26 juli 2017 houdt Justeco ook alle aandelen in Watertuin en is zij haar enig bestuurder.

2.4

Tema Holding is onderdeel van een grotere Zwitserse groep van ondernemingen. Tema Holding houdt alle aandelen in Drytec. [C] is enig bestuurder van Drytec.

2.5

Tema Process drijft via haar 100% dochtermaatschappijen TP 1 en TP 2 een onderneming die zich bezig houdt met het ontwerpen, vervaardigen en verkopen van industriële droogmachines voor onder meer de voedingsindustrie.

2.6

[A] was tot medio 2009 werkzaam voor Ventilex B.V. die soortgelijke activiteiten ontplooide als Tema Process. In 2010 heeft hij, via zijn vennootschap Justeco, samen met Tema Holding Tema Process opgericht. Tema Holding investeerde € 750.000 en Justeco € 250.000, en partijen kregen respectievelijk 75% en 25% van de aandelen. De onderneming van Tema Process heeft zich voortvarend ontwikkeld.

2.7

In de statuten van Tema Process is bepaald dat het aantal directeuren wordt bepaald door de algemene vergadering (art. 14.1) en dat bepaalde, nader te omschrijven besluiten de goedkeuring van de algemene vergadering behoeven (art. 15.5). Ter uitvoering van laatgenoemde artikel is per 1 juni 2011 een directiereglement opgesteld waarin in artikel 2 is opgesomd welke besluiten goedkeuring van de algemene vergadering behoeven, waaronder – kort gezegd – voorgenomen investeringen en uitgaven boven € 50.000 (2.1), het sluiten van consultancy overeenkomsten (2.6) en het verstrekken van leningen (2.7).

2.8

Op 31 mei 2011 heeft Tema Holding een belang van 25% van de aandelen in Tema Process overgedragen aan Watertuin, een onderneming van [B] . [B] werd naast [A] benoemd tot bestuurder van Tema Process.

2.9

Op 26 juli 2017 heeft [B] zijn aandelen in Watertuin geleverd aan Justeco. Tema Holding is daarvan niet op de hoogte gesteld.

2.1

Per 31 december 2019 is [B] teruggetreden als bestuurder van Tema Process.

2.11

Op 30 september 2020 heeft [A] aan Tema Holding een door accountant Brouwers opgesteld herstructureringsplan voor Tema Process toegestuurd. Heel kort gezegd kwam de voorgenomen herstructurering erop neer dat:

een nieuwe vennootschap ‘Tema Process Holding’ zou worden opgericht, waarin partijen op basis van de bestaande verdeling de aandelen zouden verkrijgen;
de aandelen in Tema Process in de nieuwe holding zouden worden ingebracht;
het bedrijfspand van Tema Process in de nieuwe holding zou worden ingebracht;
het personeel zou worden ondergebracht in twee op te richten dochtervennootschappen van Tema Process (TP 1 en TP 2).

2.12

Tema Holding heeft op 7 oktober 2020 ingestemd met de voorgenomen herstructurering. Uit de in het kader van de herstructurering toegezonden stukken heeft Tema Holding afgeleid dat Justeco al in 2017 de aandelen in Watertuin had verworven en daarmee inmiddels (middellijk) 50% van de aandelen in Tema Process hield. Bij brief van 5 november 2020 heeft Tema Holding het volgende aan Justeco en Watertuin gemeld:

In een samenwerking waarbij partijen elkaar volkomen vertrouwen, is het voor ons vanzelfsprekend dat oprichters en aandeelhouders, in ons geval drie eigenaren van ondernemingen, elkaar over het afstaan aan of overdragen van aandelen in ondernemingen tijdig en open informeren zoals wij dat ook gedaan hebben ten tijde van de overdracht van aandelen in Tema Process aan de heer [B] . Nu wij echter achteraf en zelfs bij toeval vernomen hebben dat de aandelen in Watertuin BV zijn overgedragen en wij in belangrijke beslissingen betreffende de onderneming pas zeer laat en soms zelfs onder tijdsdruk geacht worden mee te werken, is ons vertrouwen in een coöperatieve samenwerking op aandeelhoudersniveau aanzienlijk verstoord. Om deze reden, zijn wij dan ook momenteel niet bereid verdergaande verplichtingen als aandeelhouder van Tema Process aan te gaan, echter vanzelfsprekend ondersteunen wij wel alle beslissingen in de normale bedrijfsvoering ten behoeve van het ‘welzijn’ van Tema Process. Wij zijn dan ook voor het oprichten van een BV waarin separaat personeel wordt ondergebracht (...). De oprichting van een separate Holding onderneming als moedermaatschappij van Tema Process is naar onze mening en na overleg met onze adviseurs niet noodzakelijk.

2.13

Tussen partijen is onenigheid ontstaan over de vraag of de herstructurering al dan niet moest worden uitgevoerd. Daarbij hield [A] vast aan de op 7 oktober 2020 gegeven instemming en wilde Tema Holding niet verder gaan dan strikt noodzakelijk. Dit heeft erin geresulteerd dat TP 1 en TP 2 wel zijn opgericht, maar de gezamenlijke oprichting van Tema Process Holding en het daarin inbrengen van het bedrijfspand niet hebben plaatsgevonden.

2.14

Tussen [B] en Tema Process is op 1 juli 2021 een overeenkomst gesloten, met ingangsdatum 1 april 2021. Op grond van die overeenkomst kan [A] in de regel een keer per maand met [B] onderwerpen bespreken inzake de bedrijfsvoering bij Tema Process tegen een vaste vergoeding voor [B] van € 1.500 per maand. Het besluit tot het aangaan van de overeenkomst is niet ter goedkeuring voorgelegd aan de algemene vergadering van Tema Process.

2.15

In de loop van 2021 bleek dat voor de verdere groei van de onderneming van Tema Process de aankoop van een perceel grond en een nieuw te bouwen bedrijfspand nodig waren. Op 12 augustus 2021 heeft een aandeelhoudersvergadering van Tema Process plaatsgevonden. De notulen van deze vergadering houden – voor zover van belang – het volgende in:

Eenstemmig wordt besloten tot aankoop van het grotere grondstuk zijnde 14.000 m2 tegen een prijs van 149/m2. Voorts wordt eenstemmig besloten een fabriekshal van ca. 5.400 m2 te bouwen conform het voorstel van de heer [A] (zie bijlage). (…)

Eenstemmig wordt besloten dat voor alle Tema Process ondernemingen het directiestatuut zoals de heer [A] dat ondertekend heeft voor Tema Process B.V. ook voor de ondernemingen Tema Process 1 BV. en Tema Process 2 B.V. zal worden opgesteld en door de heer [A] zal worden ondertekend als bestuurder van Tema Process B.V.

Eenstemmig wordt besloten, conform het advies van accountantskantoor Brouwers d.d. 29 september 2020, Tema Process Holding B.V. op te richten waarin het aan te kopen grondstuk en het te bouwen bedrijfspand en het huidige bedrijfspand worden ondergebracht. De heer [A] zal door de aandeelhouders als directeur benoemd worden en de heer [A] zal het directiestatuut voor Tema Process Holding B.V. ondertekenen. (…)

Eenstemmig wordt ingestemd met de oprichting van een dochteronderneming van Tema Holding N.V. aan welke onderneming de aandelen in Tema Process B.V. zullen worden overgedragen. Conform artikel 11 van de Statuten van Tema Process B.V. wordt de goedkeuring van de algemene vergadering verkregen.

2.16

Op 17 augustus 2021 is een nieuw directiereglement vastgesteld ten behoeve van Tema Process, TP 1 en TP 2. In artikel 2 van het nieuwe directiereglement is bepaald dat het bestuur voor bepaalde in dat artikel opgesomde besluiten de schriftelijke toestemming nodig heeft van de aandeelhouders en dat dit ook geldt voor besluiten ten aanzien van het nog op te richten Tema Process Holding. Het betreft – voor zover van belang en kort gezegd – voorgenomen investeringen en uitgaven boven € 150.000 (2.1), koop en verkoop van onroerende zaken (2.2), verwerven en verkoop van aandelen (2.3), het verstrekken van leningen (2.7) en het uitoefenen van een goedkeurende stem in de algemene vergadering van een dochtervennootschap met betrekking tot voornoemde besluiten (2.15).

2.17

[A] heeft overeenstemming bereikt met de verkoper van de grond. Verkoop diende op 4 november 2021 plaats te vinden.

2.18

Op 14 oktober 2021 is Drytec opgericht en zijn de door Tema Holding gehouden aandelen in Tema Process ten titel van inbreng aan Drytec geleverd.

2.19

[A] heeft de notaris opdracht gegeven de stukken op te maken voor de oprichting van Tema Process Holding. Op 14 oktober 2021 heeft [C] aan [A] bericht dat Drytec wilde dat naast [A] een tweede door Drytec aan te dragen persoon tot bestuurder van Tema Process Holding zou worden benoemd. Op 18 oktober 2021 heeft mr. Eijer namens Tema Process aan Tema Holding onder meer het volgende gemaild:

Op 12 augustus 2021 heeft er een AVA plaatsgevonden waarin is besloten om (…) Tema Process Holding B.V. op te richten. In deze nieuwe vennootschap zal dan het huidige bedrijfspand worden ondergebracht. Voorts zal hierin een stuk grond worden gekocht en hierop zal een nieuw aanvullend bedrijfspand worden gebouwd. De huidige aandeelhouders in Tema Process zullen in gelijke verhouding aandeelhouders worden in Tema Process Holding en hun huidige aandelen in Tema Process inbrengen in Tema Process Holding.

De wijziging van de bedrijfsstructuur is niet bedoeld om een verandering te brengen in de zeggenschapsverhoudingen, maar alleen om de activa veilig te stellen. Conform het AVA besluit heeft cliënte de notaris opdracht gegeven om Tema Process Holding op te richten. In dat kader zijn door de notaris de concepten gemaakt en is u gevraagd om een volmacht te ondertekenen, zodat de oprichting doorgang kan vinden.

Cliënte heeft inmiddels van de verkoper van de grond toestemming ontvangen voor de aankoop hiervan. De levering moet binnen enkele dagen geschieden in de nog op te richten Tema Process Holding, zodat met de oprichting enige haast geboden is. In de mailcorrespondentie heeft de heer [C] aangegeven slechts te willen instemmen met de oprichting indien Tema Process Holding een tweede directeur krijgt, naast de heer [A] . Dit is niet zo overeengekomen, het is niet het doel van de aanpassing van de bedrijfsstructuur en voor de heer [A] niet acceptabel. Volledigheidshalve wijs ik u er op dat voor de benoeming van een directeur een AVA besluit nodig is. Dat is er niet.(…)

Namens Tema Process verzoek ik u ervoor zorg te dragen dat nog vandaag de ondertekende volmacht aan de notaris wordt verstrekt, zodat die kan zorgdragen voor het oprichten van Tema Process Holding en de inbreng van de aandelen. Dit conform het AVA besluit.

Indien vandaag niet de volmacht door de notaris wordt ontvangen, dan zal de oprichting en inbreng geschieden door de resterende aandeelhouders. Immers, er moet snel worden gehandeld in verband met de verplichtingen terzake de levering van de grond. In dat geval kunt u het op grond van het AVA besluit aan u toekomende aantal aandelen van deze aandeelhouders overnemen en daarbij uw aandelen in Tema Process inbrengen. Voor zover hieraan extra kosten zijn verbonden of dit fiscale consequenties heeft, zullen deze door u moeten worden voldaan.

2.2

Mr. Van Oosten, advocaat van Tema Holding en Drytec, heeft daar diezelfde dag afwijzend op gereageerd en bericht dat zijn cliënten bereid zijn te zoeken naar een oplossing voor de ontstane situatie. Bij e-mail van 19 oktober 2021 heeft mr. Eijer aan mr. Van Oosten in reactie daarop onder meer het volgende gemeld:

Nu uw cliënte haar medewerking aan de uitvoering van het AVA besluit (vooralsnog?) weigert, wordt de nieuwe vennootschap opgericht zonder uw cliënte. Op eerste verzoek van uw cliënte zullen Justeco Holding en Watertuin het gedeelte van hun aandelen in deze nieuwe vennootschap overdragen aan uw cliënte, voor het gedeelte waarop uw cliënte recht heeft op grond van het AVA besluit.

2.21

Op 19 oktober 2021 heeft [A] , handelend namens Justeco en Watertuin, Tema Process Holding opgericht met als aandeelhouders Justeco en Watertuin. Tema Process Holding heeft op 4 november 2021 de grond aangekocht om de voorgenomen nieuwbouw te ontwikkelen. Op 12 november 2021 is deze grond geleverd aan Tema Process Holding. Ter voldoening van de koopsom heeft Tema Process een lening verstrekt aan Tema Process Holding van € 2.725.030. Daarbij zijn geen zekerheidsrechten gevestigd. Aan de aandeelhouders van Tema Process is geen goedkeuring gevraagd voor het verstrekken van deze lening.

2.22

Tussen de advocaten van Tema Process, Justeco en Watertuin enerzijds en Drytec en Tema Holding anderzijds is nadien uitvoerig gecorrespondeerd over de oprichting van en de zeggenschap binnen Tema Process Holding, de verstrekte lening voor de aankoop van de grond en de verdere financiering van de nieuwbouw. Partijen zijn niet tot overeenstemming gekomen, waarbij het voornaamste twistpunt was dat Drytec vasthield aan haar wens om naast [A] een tweede bestuurder van Tema Process Holding te benoemen en [A] , althans Justeco en Watertuin hebben geweigerd daarmee in te stemmen, omdat dit niet in lijn zou zijn met de in de algemene vergadering van 12 augustus 2021 gemaakte afspraken.

2.23

Op 18 augustus 2022 heeft een algemene vergadering van Tema Process plaatsgevonden. Drytec heeft voorgesteld dat zij naast [A] benoemd zou worden tot bestuurder van Tema Process Holding, omdat zij als [A] alleen bestuurder is, geen zeggenschap meer heeft in de algemene vergadering van Tema Process. Drytec heeft voor het voorstel gestemd en Justeco en Watertuin tegen. Door het staken van de stemmen is het voorstel niet aangenomen. Ten aanzien van de oprichting van Tema Process Holding en de aankoop van de grond heeft [A] blijkens de notulen ter vergadering toegelicht dat daarmee uitvoering is gegeven aan het besluit van 12 augustus 2021 en dat Drytec ten onrechte heeft geweigerd daaraan haar medewerking te verlenen. Tema Process Holding wordt gezien als een vennootschap van het Tema Process concern. [A] heeft verder ter vergadering meegedeeld dat aan de huisbankier is uitgelegd waarom Drytec geen aandeelhouder is geworden van Tema Process Holding en dat vanwege dit geschil de huisbankier niet bereid was een krediet te verstrekken voor de aankoop van het grondstuk en de bouw van het bedrijfspand, zodat de financiering moest plaatsvinden met eigen middelen vanuit Tema Process. De verstrekte lening zou een “intercompany lening” betreffen zodat zekerheden niet nodig zouden zijn. Tema Process zal als huurder – indien nodig – de lening kunnen verrekenen met de huurpenningen, wat al voldoende zekerheid biedt, aldus [A] volgens de notulen ter vergadering.

2.24

Bij e-mail van 29 augustus 2022 heeft mr. Van Oosten aan mr. Eijer onder meer het volgende bericht:

Drytec B.V. staat nog steeds achter de besluiten zoals die op 12 augustus 2021 zijn genomen. Drytec B.V. is ook nog steeds bereid daaraan uitvoering te geven. Drytec B.V. heeft ook nog steeds vertrouwen in in ieder geval de technische kwaliteiten van de heer [A] . Echter, Drytec B.V. kon en kan (…) niet instemmen met een holdingstructuur, waarbij alleen de heer [A] bestuurder is en daarmee feitelijk de AvA vormt van de werkmaatschappij Tema Process B.V. en daarmee dus ook de facto de zeggenschap van Drytec B.V. grotendeels toebedeeld krijgt. Drytec B.V. kan de recente “eigenrichting” van de heer [A] natuurlijk evenmin accepteren. De heer [A] zou dat ook moeten kunnen begrijpen. Drytec B.V. kan uiteraard evenmin instemmen met het ongezekerd uitlenen van gelden aan de niet verbonden vennootschap Tema Process Holding BV. of het (verder) verstrekken van financiering. Tijdens de AvA van 18 augustus 2022 is dat ook nadrukkelijk opgebracht. De heer [A] is daarvan ook op de hoogte en is hiervoor andermaal gewaarschuwd. (…)

Volledigheidshalve benadruk ik dat Drytec B.V. uitdrukkelijk bezwaar maakt tegen de gesuggereerde verdere investeringen (waarvoor Tema Process B.V. leningen zou verstrekken) en uitdrukkelijk ook tegen overdracht van het bestaande onroerend goed aan welke vennootschap dan ook. (…) Ik verneem graag binnen 5 dagen na heden. Indien geen oplossing kan worden bereikt, dan zal ik mij noodgedwongen wenden tot de Ondernemingskamer.

2.25

[A] heeft naar aanleiding van het verzoekschrift in deze procedure de met [B] gesloten overeenkomst (zie 2.14) per e-mail van 24 oktober 2022 opgezegd.

3.De gronden van de beslissing

3.1

Drytec heeft aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Tema Process en dat de toestand van de vennootschap nodig maakt dat onmiddellijke voorzieningen worden getroffen. Als toelichting heeft Drytec – samengevat – het volgende naar voren gebracht.

[A] heeft als bestuurder van Tema Process in strijd met artikel 15.5 van de statuten en het directiereglement gehandeld, want zonder de vereiste goedkeuring door de aandeelhouders, de aankoop van de grond via Tema Process Holding doen plaatsvinden, daarvoor aan Tema Process Holding een ongezekerde lening verstrekt en de overeenkomst met [B] gesloten;

De oprichting van Tema Process Holding door Justeco en Watertuin en aankoop van de grond met een door Tema Process verstrekte lening waren niet in het belang van Tema Process en niet in overeenstemming met het besluit van 12 augustus 2021. De grond zou gekocht worden door het nog op te richten Tema Process Holding waarvan Tema Holding, althans Drytec, Justeco en Watertuin gezamenlijk de aandelen zouden gaan houden. In plaats daarvan worden de aandelen in Tema Process Holding uitsluitend gehouden door Justeco en Watertuin. Daarmee is de voor de nieuwbouw van Tema Process bestemde grond aangekocht door een niet aan Tema Process verbonden derde partij, waarvoor Tema Process bovendien een lening heeft verstrekt zonder daarbij adequate zekerheden te vestigen. [A] had bij die transacties ook een tegenstrijdig belang nu hij middellijk alle aandelen in Tema Process Holding houdt.

Drytec wordt over deze hele gang van zaken onvoldoende geïnformeerd. Zij heeft pas achteraf vernomen dat door Tema Process aan Tema Process Holding voor de aankoop van de grond een lening was verstrekt. [A] lijkt voornemens om ook de nieuwbouw vanuit Tema Process te gaan financieren zonder Drytec daarin te kennen. De koopovereenkomst voor de grond en de leningsovereenkomst met Tema Process Holding worden niet met haar gedeeld. Ook over de met [B] gesloten overeenkomst is Drytec pas veel later geïnformeerd.

[A] probeert op oneigenlijke wijze en in strijd met artikel 2:8 BW de zeggenschap binnen Tema Process naar zich toe te trekken, waardoor een impasse in de aandeelhoudersvergadering is ontstaan.

3.2

Daartegenover hebben Tema Process c.s. gemotiveerd verweer gevoerd en – samengevat – aangevoerd dat [A] slechts geprobeerd heeft uitvoering te geven aan de besluiten van 12 augustus 2021. In de algemene vergadering van 12 augustus 2021 is besloten om de grond aan te kopen, daarvoor Tema Process Holding op te richten en verder dat [A] bestuurder van Tema Process Holding zou worden, onder aanvaarding van het directiereglement. Daartegenover heeft [A] ermee ingestemd dat de aandelen in Tema Process gehouden zouden gaan worden door Drytec, waardoor Tema Holding haar belang in Tema Process zou kunnen verkopen zonder dat [A] , althans Justeco en Watertuin, gebruik zouden kunnen maken van hun voorkeursrecht.

3.3

Verder stellen Tema Process c.s. dat Tema Holding eerst Drytec heeft opgericht en daarin haar aandelen in Tema Process heeft ingebracht. Vervolgens heeft Drytec geweigerd haar medewerking te verlenen aan de uitvoering van de besluiten van 12 augustus 2021, omdat zij eiste dat zij een tweede bestuurder van Tema Process Holding zou mogen benoemen. Dat was echter niet afgesproken en Drytec probeerde daarmee op oneigenlijke wijze haar zeggenschap binnen Tema Process uit te breiden. [A] heeft daar niet voor willen zwichten. Omdat alle partijen het erover eens waren dat het in het belang van Tema Process was dat de grond moest worden aangekocht en dat de nieuwbouw zou worden gerealiseerd, heeft [A] , zoals aangekondigd, uiteindelijk zelf Tema Process Holding opgericht, via Tema Process Holding de grond aangekocht en namens Tema Process aan Tema Process Holding de lening verstrekt. Drytec kan nog steeds op ieder gewenst moment 50% van de aandelen in Tema Process Holding krijgen, maar zij wil daar niet aan meewerken, zolang zij geen tweede bestuurder bij Tema Process Holding mag benoemen.

3.4

Met betrekking tot de informatievoorziening stellen Tema Process c.s. dat er vrijwel maandelijks financiële rapportages aan Drytec zijn verschaft en dat het jaarverslag en de toekomstplannen werden besproken tijdens de jaarlijkse aandeelhoudersvergaderingen. Uit de financiële rapportages bleek en blijkt dat de lening aan Tema Process Holding is verstrekt. De koopovereenkomst voor de grond is gesloten met Tema Process Holding en Drytec heeft geen recht op een kopie daarvan. De overeenkomst met [B] is opgezegd nadat bleek dat Drytec daar bezwaren tegen had.

3.5

Tema Process c.s. menen dat bij deze stand van zaken een onderzoek niets toevoegt, een belangenafweging tot afwijzing van het verzoek zou moeten leiden en er geen grond bestaat voor het treffen van onmiddellijke voorzieningen.

3.6

De Ondernemingskamer is van oordeel dat er gegronde redenen zijn om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Tema Process, die een onderzoek rechtvaardigen. De Ondernemingskamer overweegt hierover het volgende.

3.7

Tussen partijen is niet in geschil dat [A] , onder andere vanwege zijn technische kennis, een belangrijke bijdrage heeft geleverd en levert aan het aanzienlijk succes van Tema Process. Partijen zijn het er ook over eens dat de aankoop van de grond en het daarop realiseren van de nieuwbouw nuttig en nodig is in verband met de verdere groei van de onderneming en dat dit in het belang is van Tema Process en de door haar gedreven onderneming. Dat geldt ook voor de voorgenomen herstructurering waarbij het bestaande bedrijfspand en de nieuwbouw in Tema Process Holding ingebracht zouden worden. Verder staat vast dat Tema Process de aankoop van de grond uit eigen middelen kon financieren en dat zij in belangrijke mate ook in staat zal zijn de kosten van de nieuwbouw te financieren. Om die reden hebben de aandeelhouders tijdens de aandeelhoudersvergadering van 12 augustus 2021 unaniem ingestemd met de aankoop van de grond via een nieuw op te richten vennootschap: Tema Process Holding. Desalniettemin heeft Drytec in oktober 2021 geweigerd de benodigde volmacht voor de oprichting van Tema Process Holding te verstrekken en daarmee in feite de uitvoering van de tussen partijen op 12 augustus 2021 gemaakte afspraken geblokkeerd.

3.8

Drytec heeft als reden voor haar weigering een volmacht voor de oprichting van Tema Process Holding te verstrekken aangevoerd dat de voorgenomen herstructurering zou leiden tot een wijziging in de bestaande zeggenschap binnen Tema Process die niet was afgesproken. Meer specifiek voert zij daartoe aan dat indien [A] enig bestuurder van Tema Process Holding zou worden, hij als enige het stemrecht in de algemene vergadering van Tema Process zou kunnen uitoefenen, terwijl de stemverhouding daar nu nog 50%-50% is. Drytec acht dat niet acceptabel en wil om die reden zelf naast [A] een bestuurder van Tema Process Holding kunnen benoemen.

3.9

De Ondernemingskamer is met Tema Process c.s. van oordeel dat Drytec daarmee op oneigenlijke wijze en met veronachtzaming van de belangen van Tema Process, heeft geprobeerd om ten koste van Justeco en Watertuin haar zeggenschap binnen Tema Process uit te breiden. Daarbij is van belang dat partijen op 12 augustus 2021 hebben afgesproken dat (zie 2.15) [A] benoemd zou worden tot directeur van Tema Process Holding en dat hij namens Tema Process Holding het nieuwe directiereglement zou ondertekenen, terwijl in het nieuwe directiereglement werd opgenomen dat (zie 2.16) de vereiste schriftelijke goedkeuring voor de daarin opgenomen besluiten ook zou gelden voor besluiten ten aanzien van het nog op te richten Tema Process Holding en ook voor het uitoefenen van een goedkeurende stem in de algemene vergadering van een dochtervennootschap met betrekking tot voornoemde besluiten. Daarmee hadden partijen afgesproken en gewaarborgd dat de zeggenschap binnen de nieuwe structuur in de kern onveranderd zou blijven: [A] was en bleef enig bestuurder, maar had voor de in het directiereglement opgenomen besluiten nog steeds schriftelijke goedkeuring nodig van, na de herstructurering, de algemene vergadering van Tema Process Holding, waarin Drytec 50% van de stemrechten hield en daarmee een blokkerende stem had.

3.1

Door onder die omstandigheden vast te houden aan haar eis dat zij, naast [A] , ook zelf een bestuurder van Tema Process Holding zou mogen benoemen, heeft Drytec ten onrechte de uitvoering van de gemaakte afspraken geblokkeerd en de daarmee gediende belangen van Tema Process en de met haar verbonden onderneming op oneigenlijke wijze ondergeschikt gemaakt aan haar eigen belang bij de gewenste uitbreiding van de zeggenschap. Dat [A] daar niet aan heeft willen toegeven acht de Ondernemingskamer niet onbegrijpelijk.

3.11

De Ondernemingskamer is evenwel van oordeel dat de wijze waarop [A] vervolgens zelfstandig uitvoering is gaan geven aan de afspraken van 12 augustus 2021 evenmin getuigt van een juiste gang van zaken van Tema Process. Daarbij is allereerst van belang dat het steeds de bedoeling is geweest dat de aankoop van de grond en de ontwikkeling van de nieuwbouw zouden plaatsvinden in Tema Process Holding, waarvan partijen gezamenlijk aandeelhouder zouden zijn en niet, zoals nu, in een vennootschap waarvan alleen Justeco en Watertuin aandeelhouders zijn. In dat kader is ook relevant dat [A] Drytec niet van tevoren heeft ingelicht over de door Tema Process aan Tema Process Holding te verstrekken geldlening en het feit dat daarbij ten behoeve van Tema Process geen zekerheden werden gevestigd, terwijl het onder deze omstandigheden geen “
intercompany” lening betrof. [A] had bij het verstrekken van die lening en de voorwaarden waaronder dat zou plaatsvinden als (middellijk) enig aandeelhouder van Tema Process Holding een tegenstrijdig belang en een dergelijk besluit behoefde ook op grond van het directiereglement de instemming van de algemene vergadering van Tema Process. Voor zover Tema Process c.s. hebben betoogd dat zij zich niet door Drytec hebben willen laten chanteren en dat de aankoop van de grond in het belang van Tema Process doorgang diende te vinden, geldt dat [A] tegenover Drytec in ieder geval de nodige transparantie had moeten betrachten over de koopovereenkomst en de te verstrekken geldlening en Drytec had moeten betrekken bij de besluitvorming daarover. Zo nodig had Tema Process uiteindelijk van Drytec in kort geding nakoming van de op 12 augustus 2021 gemaakte afspraken kunnen vorderen. [A] , althans Tema Process c.s. hebben dat ten onrechte niet gedaan.

3.12

De Ondernemingskamer stelt vervolgens vast dat als gevolg van de tussen partijen ontstane strijd om de zeggenschap binnen Tema Process de situatie nu zo is dat 1) de beoogde en in het belang van de vennootschap gewenste herstructurering niet heeft plaatsgevonden, 2) de voor de uitbreiding van de onderneming van Tema Process benodigde grond is aangekocht door een vennootschap waarvan de aandelen uitsluitend worden gehouden door Justeco en Watertuin en die niet met Tema Process is verbonden, 3) Tema Process daarvoor een geldlening heeft verstrekt waarvoor geen zekerheden zijn verstrekt, 4) alle partijen het erover eens zijn dat deze situatie niet in overeenstemming is met de gemaakte afspraken, niet in het belang is van Tema Process en de door haar gedreven onderneming en ook overigens onwenselijk is, maar 5) de verhouding tussen de aandeelhouders inmiddels zodanig slecht is dat zij niet meer in staat zijn om afspraken te maken die nodig zijn om deze door iedereen onwenselijk geachte situatie te beëindigen. Dit alles levert een gegronde reden op om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Tema Process.

3.13

Drytec heeft nog aangevoerd dat zij door Tema Process onvoldoende wordt geïnformeerd. Dat Drytec pas na de aankoop van de grond op de hoogte is gesteld van de verstrekte lening en nog altijd niet over de koopovereenkomst beschikt is hiervoor al aan de orde geweest. Voor het overige geldt dat Tema Process onweersproken heeft aangevoerd dat er vrijwel maandelijks financiële rapportages worden gedeeld met Drytec en dat het jaarverslag en de toekomstplannen telkens tijdens de jaarlijkse aandeelhoudersvergadering worden besproken. De Ondernemingskamer is van oordeel dat de informatieverstrekking in zoverre geen zelfstandige gegronde reden oplevert om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Tema Process.

3.14

Ten aanzien van de tussen Tema Process en [B] gesloten consultancy overeenkomst geldt allereerst dat deze meteen nadat Drytec daartegen op de voet van artikel 2:349 lid 1 BW bezwaar had gemaakt is beëindigd. Weliswaar had het besluit tot het aangaan van deze overeenkomst op grond van artikel 2.6 van het directiereglement ter goedkeuring aan de algemene vergadering moeten worden voorgelegd, maar de Ondernemingskamer is van oordeel dat het zonder de vereiste goedkeuring sluiten van de overeenkomst – op basis waarvan € 1.500 per maand werd betaald aan oud medebestuurder [B] – niet van voldoende materieel belang is om een gegronde reden op te leveren om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Tema Process, mede gelet op het feit dat [A] die overeenkomst heeft beëindigd direct nadat hem de bezwaren van Drytec daartegen kenbaar waren gemaakt.

3.15

De Ondernemingskamer zal een onderzoek gelasten naar het beleid en de gang van zaken van Tema Process vanaf 1 januari 2020, het moment waarop [A] enig bestuurder van Tema Process werd, met betrekking tot hetgeen hiervoor onder 3.9 tot en met 3.12 is overwogen.

3.16

De Ondernemingskamer is verder van oordeel dat de toestand van Tema Process, zoals die blijkt uit het hetgeen hiervoor is overwogen, het nodig maakt de navolgende onmiddellijke voorziening te treffen. De Ondernemingskamer zal, voor de duur van de procedure en voor zover nodig in afwijking van de statuten, een nader aan te wijzen persoon benoemen tot commissaris van Tema Process om toezicht te houden op het beleid van het bestuur en de algemene gang van zaken van Tema Process en de met haar verbonden onderneming en om het bestuur met raad terzijde te staan. De te benoemen commissaris mag het daarnaast uitdrukkelijk tot zijn taak rekenen om in samenspraak met de aandeelhouders te komen tot duidelijke afspraken die een einde maken aan het slepende geschil over de (inrichting van de) zeggenschap binnen Tema Process en waarmee uitvoering kan worden gegeven aan het aandeelhoudersbesluit van 12 augustus 2021 omtrent de herstructurering, de aankoop van de grond en de ontwikkeling van de nieuwbouw.

3.17

De Ondernemingskamer zal de aanwijzing van een onderzoeker voorlopig aanhouden om te bezien of al door de te treffen onmiddellijke voorzieningen een oplossing van het geschil kan worden bereikt. Ieder van partijen of de door de Ondernemingskamer benoemde commissaris kan op elk moment de Ondernemingskamer verzoeken de onderzoeker aan te wijzen. Voor het geval het komt tot aanwijzing van een onderzoeker, zal de Ondernemingskamer de onderzoeker vragen om binnen zes weken een plan van aanpak en een begroting van de kosten van het onderzoek te maken en deze aan de Ondernemingskamer toe te sturen. De Ondernemingskamer zal partijen in dat geval in de gelegenheid stellen zich uit te laten over die begroting en vervolgens het onderzoeksbudget vaststellen.

3.18

De Ondernemingskamer ziet ten slotte geen aanleiding een van de partijen te veroordelen in de proceskosten.

4.De beslissing

De Ondernemingskamer:

beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Tema Process B.V. over de periode vanaf 1 januari 2020;

benoemt een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon om het onderzoek te verrichten;

houdt in verband met het bepaalde in 3.17 de vaststelling van het onderzoeksbudget aan en verzoekt de onderzoeker binnen zes weken na de beschikking waarbij hij of zij als onderzoeker wordt aangewezen een plan van aanpak en een begroting van de kosten van het onderzoek te maken en deze aan de Ondernemingskamer toe te sturen;

bepaalt dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van Tema Process B.V. en dat zij voor de betaling daarvan ten genoegen van de onderzoeker voor het begin van haar/zijn werkzaamheden zekerheid moet stellen;

benoemt mr. A.W.H. Vink tot raadsheer-commissaris, zoals bedoeld in artikel 2:350 lid 4 BW;

benoemt bij wijze van onmiddellijke voorziening met onmiddellijke ingang en vooralsnog voor de duur van de procedure – voor zover nodig in afwijking van de statuten – een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon tot commissaris van Tema Process B.V.

bepaalt dat het salaris en de kosten van deze commissaris voor rekening komen van Tema Process B.V. en bepaalt dat Tema Process B.V. voor de betaling daarvan ten genoegen van de commissaris zekerheid dient te stellen vóór de aanvang van haar/zijn werkzaamheden;

bepaalt dat iedere partij de eigen proceskosten draagt;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af hetgeen meer of anders is verzocht.

Deze beschikking is gegeven door mr. A.J. Wolfs, voorzitter, mr. A.W.H. Vink en mr. M.A.M. Vaessen, raadsheren, en drs. P.G. Boumeester en mr. D.E.M. Aleman MBA, raden, in tegenwoordigheid van mr. F.L.A. Straathof, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 16 januari 2023.