ECLI:NL:GHAMS:2023:1850

Uitspraak

afdeling strafrecht

parketnummer: 23-003447-21

datum uitspraak: 1 augustus 2023

TEGENSPRAAK

Arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 10 december 2021 in de strafzaak onder parketnummer 13-031284-20 tegen

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1989,

adres: [adres 1] .

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 18 juli 2023 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg.

De verdachte heeft hoger beroep ingesteld tegen voormeld vonnis.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen de verdachte, de raadsman en de advocaat van de benadeelde partij naar voren hebben gebracht.

Omvang van het hoger beroep

De verdachte is bij het hierboven genoemde vonnis van 10 december 2021 voor het in onderhavige zaak onder 1 primair tenlastegelegde veroordeeld en van het onder 2 primair en subsidiair tenlastegelegde vrijgesproken. De raadsman van de verdachte heeft op 24 december 2021 bij akte hoger beroep ingesteld tegen het vonnis voor zover dat ziet op het onder 1 tenlastegelegde.

Het voorgaande betekent dat het hof geen oordeel toekomt met betrekking tot de beslissingen ten aanzien van het onder 2 tenlastegelegde.

Tenlastelegging

Aan de verdachte is – voor zover in hoger beroep aan de orde – tenlastegelegd dat:

1.primairhij op of omstreeks 30 november 2019 te Amsterdam, met [benadeelde 1] , van wie hij, verdachte, wist dat deze in staat van bewusteloosheid, verminderd bewustzijn of lichamelijke onmacht verkeerde, dan wel aan een zodanige gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van haar geestvermogens leed dat die [benadeelde 1] niet of onvolkomen in staat was haar wil daaromtrent te bepalen of kenbaar te maken of daartegen weerstand te bieden, immers lag die [benadeelde 1] te slapen en/of was zij aan het ontwaken en/of was zij onder invloed van alcohol en/of drugs en/of een bedwelmende stof en/of roesmiddel, een of meer handelingen heeft gepleegd, die bestonden uit of mede bestonden uit het seksueel binnendringen van het lichaam van die [benadeelde 1] , te weten

het onverhoeds ontdoen van (een deel van) de kleding (waaronder de onderbroek) van voornoemde [benadeelde 1] en/of
het bij die [benadeelde 1] in bed gaan liggen en/of
het onverhoeds spreiden van de benen van die [benadeelde 1] en/of
het onverhoeds strelen met zijn, verdachtes, vingers over de vagina van die [benadeelde 1] en/of
het onverhoeds likken met zijn tong aan de vagina van die [benadeelde 1] en/of
het (meermaals) onverhoeds brengen en/of houden van zijn, verdachtes, vingers en/of tong in de vagina van die [benadeelde 1] ;

1.subsidiairhij op of omstreeks 30 november 2019 te Amsterdam, met [benadeelde 1] , van wie hij, verdachte, wist dat deze in staat van bewusteloosheid, verminderd bewustzijn of lichamelijke onmacht verkeerde, dan wel aan een zodanige gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van haar geestvermogens leed dat die [benadeelde 1] niet of onvolkomen in staat was haar wil daaromtrent te bepalen of kenbaar te maken of daartegen weerstand te bieden, immers lag die [benadeelde 1] te slapen en/of was zij aan het ontwaken en/of was zij onder invloed van alcohol en/of drugs en/of een bedwelmende stof en/of roesmiddel, een of meer ontuchtige handelingen heeft gepleegd, te weten

het onverhoeds ontdoen van (een deel van) de kleding (waaronder de onderbroek) van voornoemde [benadeelde 1] en/of
het bij die [benadeelde 1] in bed gaan liggen en/of
het onverhoeds spreiden van de benen van die [benadeelde 1] en/of
het onverhoeds strelen met zijn, verdachtes, vingers over de vagina van die [benadeelde 1] en/of
het onverhoeds likken met zijn tong aan de vagina van die [benadeelde 1] .

Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zal het hof deze verbeterd lezen. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad.

Vonnis waarvan beroep

Het vonnis waarvan beroep, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, zal worden vernietigd, omdat het hof tot een andere bewezenverklaring komt dan de rechtbank.

Bewijsoverwegingen ten aanzien van het onder 1 tenlastegelegde

Standpunten

De advocaat-generaal heeft gevorderd tot een bewezenverklaring van het primair tenlastegelegde. Zij heeft daartoe - kortgezegd - het volgende aangevoerd. De verklaringen van de aangeefster omtrent onderhavig feit zijn gedetailleerd en betrouwbaar en vinden voldoende steun in de getuigenverklaringen, waardoor sprake is van wettig en overtuigend bewijs. Hierin bevindt zich ook steun voor de staat van verminderd bewustzijn van de aangeefster. De lezing van de feiten van de verdachte is daarentegen geenszins aannemelijk, nu deze op zichzelf al niet aannemelijk is en bovendien geen steun vindt in het dossier. Voorts is aan het bewijsminimum voldaan, was bij de aangeefster sprake van verminderd bewustzijn en was het voorwaardelijk opzet van de verdachte daarop gericht. Tevens is sprake van het voor artikel 243 van het Wetboek van Strafrecht (Sr) vereiste seksueel binnendringen, gelet op de eisen die de Hoge Raad daaraan stelt en nu DNA van de verdachte is aangetroffen op de buitenste schaamlippen van de aangeefster.

De raadsman heeft verzocht de verdachte integraal vrij te spreken en daartoe - kortgezegd - het volgende aangevoerd. Allereerst is ten aanzien van het primair tenlastegelegde onvoldoende komen vast te staan dat sprake is geweest van het seksueel binnendringen van de aangeefster. Voorts bevindt zich in het dossier onvoldoende bewijs voor het gegeven dat de aangeefster zich tijdens het handelen van de verdachte in een staat van verminderd bewustzijn bevond. De aangeefster heeft dit niet met zoveel woorden verklaard en de verdachte ontkent dit en stelt dat zij de hele tijd wakker is geweest en instemde met zijn handelingen. Daarnaast, indien de staat van verminderd bewustzijn wordt aangenomen, kan niet worden bewezen dat bij de verdachte daaromtrent wetenschap bestond.

Vaststelling van feiten en omstandigheden

In de nacht van 30 november 2019 was de aangeefster uit in Amsterdam met onder andere haar vriend [betrokkene 1] , [benadeelde 1] en [betrokkene 3] . De aangeefster had alcohol gedronken. De verdachte sloot zich aan bij hun groep. De groep, inclusief de verdachte, besloot om in de woning van de aangeefster en [betrokkene 1] nog een drankje te doen. De aangeefster sliep al in de auto onderweg naar huis. Eenmaal thuis aangekomen, is zij uit de auto geholpen, naar haar slaapkamer op de tweede verdieping gestrompeld en in bed gaan liggen. De verdachte is samen met [betrokkene 1] , [benadeelde 1] en [betrokkene 3] met een andere auto, een Uber, naar de woning van de aangeefster gegaan. De verdachte en de aangeefster hebben elkaar in de woning van de aangeefster niet (meer) gesproken. De verdachte is in de woning gebleven en heeft daar eerst seksuele avances gemaakt richting [benadeelde 1] , waarbij hij zelfs heeft aangeboden haar daarvoor te betalen. Daarna is hij naar boven gegaan en is hij eerst naar de kamer gegaan waar [betrokkene 3] lag te slapen. Daar is hij ongevraagd (in zijn boxershort) achter haar gaan liggen, heeft hij haar gestreeld en geprobeerd uit te kleden. Daarna is hij naar de kamer van de aangeefster gegaan, terwijl zij lag te slapen. Hij is bij de aangeefster in bed gaan liggen. Daar heeft hij haar benen gespreid, haar tussen haar benen gestreeld en haar gebeft. De aangeefster werd pas wakker toen zij heftig werd gebeft, alsof er een zuignap op haar vagina zat. Ze dacht aanvankelijk dat haar vriend dat deed. Toen zij het hoofd probeerde weg te duwen, merkte zij aan de haardracht dat het niet haar vriend, maar de verdachte was.

Het hof acht de door de aangeefster afgelegde verklaringen geloofwaardig, nu deze steun vinden in de getuigenverklaringen van [benadeelde 1] , [betrokkene 3] en [betrokkene 1] . Hun verklaringen zijn consistent, komen op wezenlijke onderdelen overeen en vinden op diverse punten steun in elkaars bevindingen. Zo wordt de aangifte op belangrijke onderdelen ondersteund door de verklaring van [benadeelde 1] , naar wie de verdachte op de ‘afterparty’ ook seksuele avances heeft gemaakt. Zij heeft verklaard dat de aangeefster helemaal overstuur naar beneden kwam, niet snapte wat er gebeurd was en in blinde paniek was. De verklaring van de aangeefster vindt daarnaast ook steun in de verklaring van [betrokkene 1] die ook heeft verklaard dat de verdachte, toen hij door [betrokkene 1] was betrapt, direct zijn verontschuldigingen aan hem maakte. Verder ziet het hof bevestiging in de verklaring van [betrokkene 3] , die, anders dan de verdachte, heeft verklaard dat de aangeefster bij thuiskomst meteen naar bed is gegaan en niet meer beneden is geweest. Daarnaast heeft deze [betrokkene 3] ook verklaard dat iemand achter haar is gaan liggen toen zij in bed lag te slapen. Die persoon probeerde haar pyjamabroek naar beneden te doen, maar zij hield dat tegen. Deze persoon bleek de verdachte te zijn, hetgeen steun vindt in de verklaring van [betrokkene 1] die op dat moment bij haar kwam kijken en de verdachte in zijn boxershort zag en dacht dat ze aan het vrijen waren. Deze wijze van benaderen van [betrokkene 3] door de verdachte vertoont grote gelijkenis met wat de aangeefster heeft verklaard over wat er die nacht met haar is gebeurd. Het enige verschil is dat de aangeefster pas wakker werd toen zij al heftig werd gebeft door de verdachte en tijdens het ontwaken enkele momenten gedacht heeft dat het haar vriend was.

Staat van verminderd bewustzijn

Deze feiten en omstandigheden zijn naar het oordeel van het hof redengevend voor het bewijs dat de verdachte ontuchtelijke handelingen heeft gepleegd bij de aangeefster terwijl zij sliep en ontwaakte en ook nog onder invloed van alcohol was. Het hof is van oordeel dat zij op dat moment verkeerde in een staat van verminderd bewustzijn. Het moet voor de verdachte ook duidelijk zijn geweest dat zij in een dergelijke staat verkeerde. Naar het oordeel van de verdachte kan het niet anders dan dat de verdachte dit geweten heeft, het betreft immers een staat die in een oogopslag duidelijk kenbaar is, zeker nu uit de verklaring van [benadeelde 1] volgt dat de aangeefster comateus slaapt. Voorts heeft de verdachte met betrekking tot (zijn wetenschap van) de staat van verminderd bewustzijn van de aangeefster geen aannemelijke, die redengevendheid ontzenuwende, verklaring gegeven. Dat de aangeefster wakker was toen de verdachte de kamer van de aangeefster binnenkwam en instemde met de door de verdachte gepleegde seksuele handelingen, acht het hof niet aannemelijk, gelet op het voorgaande en nu het dossier voor deze lezing geen enkele ondersteuning biedt. Bovendien acht het hof deze verklaring van de verdachte niet aannemelijk omdat dat zou betekenen dat de aangeefster zou hebben ingestemd met seks met de verdachte, terwijl haar vriend beneden was en ieder moment de kamer kon binnenkomen, wat uiteindelijk ook is gebeurd. Verder heeft de verdachte ook verklaard dat hij die ochtend naar boven ging om iedereen gedag te zeggen, wat het hof ook (zeer) onaannemelijk voorkomt, nu iedereen boven, na een intensieve nacht, lag te slapen, hij deze personen amper of niet kende en het bovendien niet zijn eigen huis was.

Vrijspraak van het primair tenlastegelegde

Anders dan de rechtbank en de advocaat-generaal is het hof van oordeel dat blijkens het dossier niet vastgesteld kan worden dat sprake is geweest van het door de verdachte seksueel binnendringen van de aangeefster. Bestendige jurisprudentie van de Hoge Raad leert dat het met de tong likken
tussende schaamlippen, mits voldoende gemotiveerd (ECLI:NL:HR:2015:350), seksueel binnendringen oplevert (HR 18 mei 2010, NJ 2010/287). Weliswaar biedt het dossier steun voor de vaststelling dat de verdachte met zijn tong de vagina heeft gelikt en daarbij de bovenkant van de clitoris van de aangeefster heeft aangeraakt, maar zulke steun is er niet voor de stelling dat hij met zijn tong
tussende schaamlippen van de aangeefster is geweest. Het zich in het dossier bevindende DNA-bewijs biedt daartoe geen steun. Aldus komt het hof tot de conclusie dat de verdachte moet worden vrijgesproken van het bestanddeel ‘die bestonden uit of mede bestonden uit het seksueel binnendringen van het lichaam’ en daarmee van het primair tenlastegelegde.

Slotsom

Het hof is wel van oordeel, gelet op het voorgaande in onderlinge samenhang bezien, dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan het plegen van ontuchtige handelingen bij de aangeefster, terwijl zij in staat van verminderd bewustzijn verkeerde. De tot vrijspraak strekkende verweren ten aanzien van het subsidiair tenlastegelegde worden aldus verworpen.

Voorwaardelijk verzoek

De raadsman heeft, indien het hof tot het oordeel komt dat sprake is geweest van seksueel binnendringen, het voorwaardelijk verzoek gedaan tot het horen van een deskundige op dit gebied. Dit verzoek behoeft geen bespreking, nu het hof tot vrijspraak van het primair tenlastegelegde komt en aldus de aan het verzoek verbonden voorwaarde niet is ingetreden.

Bewijsmiddelen

Het hof acht het subsidiair tenlastegelegde wettig en overtuigend bewezen en grondt zijn overtuiging dat de verdachte het subsidiair bewezenverklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de navolgende bewijsmiddelen zijn vervat.

1.
Een proces-verbaal van verhoor verdachte van 3 februari 2020, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren, doorgenummerde pagina’s 45 tot en met 56.

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als de op 3 februari 2020 tegenover de verbalisanten afgelegde verklaring van
[verdachte]:

Op 30 november 2019 te Amsterdam ben ik in bed gaan liggen naast de blonde dame [het hof begrijpt: de aangeefster]. Ik streelde haar onder haar kleding tussen haar benen. Toen heb ik haar gelikt op haar vagina. Dit was aan de bovenkant van haar clitoris.

2.
Een proces-verbaal van bevindingen informatie gesprek zeden van 30 november 2019, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar, doorgenummerde pagina’s 9 tot en met 11.

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als de op 30 november 2019 tegenover de verbalisant afgelegde verklaring van
[benadeelde 1]:

De anderen zijn later met een Uber of een taxi naar huis gekomen. [verdachte] [het hof begrijpt: de verdachte] is toen ook meegegaan naar het huis.

Bij thuiskomst ging [benadeelde 1] direct haar boven, naar haar slaapkamer, op de 2e verdieping.

[benadeelde 1] viel direct in slaap. Opeens werd [benadeelde 1] wakker. Zij voelde dat haar benen uit elkaar waren en zij gebeft werd. [benadeelde 1] dacht dat zij gebeft werd door haar vriend, [betrokkene 1] . Ze voelde dat ze te hard werd gebeft. Het leek wel een zuignap. [benadeelde 1] duwde het hoofd tussen haar benen weg. [benadeelde 1] voelde dat het hoofd anders voelde dan het hoofd van haar vriend en het drong langzaam tot haar door dat degene die haar aan het beffen was niet haar vriend was.

Op dat moment kwam [betrokkene 1] de slaapkamer in lopen. [benadeelde 1] zag dat [verdachte] tussen haar benen lag en opstond en ze hoorde dat hij riep: "Sorry, sorry, sorry!"

3.
Een proces-verbaal van aangifte van 3 december 2019, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar, doorgenummerde pagina’s 12 tot en met 17.

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als de op 3 december 2019 tegenover de verbalisant afgelegde verklaring van
[benadeelde 1]:

In de nacht van 30 november 2019 was ik uit in Amsterdam met onder meer [benadeelde 1] , [betrokkene 3] en mijn vriend [betrokkene 1] . [verdachte] sloot bij ons aan toen mijn vriend zei dat we bij ons thuis nog een drankje gingen doen. Ik lag al in de auto onderweg naar huis te slapen. We kwamen thuis aan, ik ben uit de auto geholpen en ik ben naar boven gestrompeld. Ik ben op mijn bed gaan liggen. Ik kon niets meer. Ik had hard gewerkt en had alcohol gedronken. [betrokkene 3] , [benadeelde 1] , [betrokkene 1] en [verdachte] zijn met een andere auto, een Uber taxi, gegaan.

Ik merkte pas iets toen ik heel heftig oraal bevredigd werd. Ik werd gebeft. Het leek wel of er een zuignap op zat. Ik weet ook nog dat ik hem weg wilde duwen op het moment dat ik het niet fijn vond. Ik duwde met mijn handen tegen het hoofd en ik voelde toen ander haar. Vlak nadat de verdachte weg was toen mijn vriend de kamer was binnengekomen en hem had betrapt, was ik nog steeds in de veronderstelling dat ik seks had gehad met mijn vriend. Ik heb hem geprobeerd weg te duwen en ik voelde dat hij ander haar had dan [betrokkene 1] .

Ik ben een hele diepe slaper. Ik was echt wel behoorlijk dronken. Als ik moe ben, dan gaat in enen het licht uit.

4.
Een proces-verbaal van verhoor getuige van 7 januari 2020, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren, doorgenummerde pagina’s 27 tot en met 31.

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als de op 7 januari 2020 tegenover de verbalisanten afgelegde verklaring van
[benadeelde 1]:

We gingen naar de woning van [benadeelde 1] en [betrokkene 1] . We hadden een Uber. Ik zat met [betrokkene 1] , [betrokkene 3] en die [verdachte] in de auto. We zaten in twee auto’s. [benadeelde 1] sliep al toen wij bij de woning aankwamen. In de woning kwam [verdachte] op een gegeven moment opeens achter mij zitten en begon te knuffelen. Even later toen de anderen weg waren, begon [verdachte] dat hij mij wilde zoenen. Nadat ik duidelijk had gemaakt dat ik er geen zin in had, zei hij nog dat hij mij wilde beffen. Wederom zei ik dat ik hier niet van gediend was. Hij vertelde nog over een soort piercing in zijn penis. Die liet hij nog zien, niet zijn hele penis alleen de bovenkant met dat dingetje erin. Hij zei ook nog dat hij mij wel € 300,00 of € 400,00 wilde betalen om hem te pijpen.

Ik hoorde opeens geschreeuw en gestommel van boven. Nadat [betrokkene 1] schreeuwend beneden kwam, kwam [benadeelde 1] helemaal overstuur naar beneden. Ze snapte zelf niet echt wat er gebeurd was en het was meteen paniek. Ze zei: “wie is hij? Wat doet hij in mijn slaapkamer?” Het was echt blinde paniek. [benadeelde 1] is echt comateus, zij slaapt overal doorheen.

5.
Een proces-verbaal van verhoor getuige van 24 januari 2020, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar, doorgenummerde pagina’s 35 tot en met 38.

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als de op 24 januari 2020 tegenover de verbalisant afgelegde verklaring van
[betrokkene 3]:

Ik weet dat toen wij in de woning van [benadeelde 1] [het hof begrijpt: [benadeelde 1] ] en [betrokkene 1] kwamen, [benadeelde 1] vrijwel meteen naar boven is gegaan. Ik heb [benadeelde 1] eigenlijk niet meer in de woning gezien.

Op een gegeven moment ging ik naar bed en ging ik slapen. Ik werd wakker van enorm kabaal in het huis. Op het moment dat ik [betrokkene 1] hoorde schreeuwen, bedacht ik mij ineens dat [verdachte] net bij mij was geweest. Ik kreeg een flashback, dat er kort daarvoor iemand achter mij was komen liggen en diegene wilde met mij kroelen of knuffelen. Ik was behoorlijk dronken toen ik ging slapen en denk dat ik net in een hele diepe slaap lag. Ik voelde in eerste instantie een hand op mijn linker bovenarm en die hand aaide mij. Vervolgens voelde ik dat mijn pyjamabroek naar beneden werd getrokken. Ik heb met mijn linkerhand de persoon, die achter mij was gaan liggen weggeduwd.

6.
Een proces-verbaal van verhoor getuige van 11 december 2019, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren, doorgenummerde pagina’s 20 tot en met 26.

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als de op 3 december 2019 tegenover de verbalisanten afgelegde verklaring van
[betrokkene 1]:

In de ochtend van 30 november 2019 ben ik naar de slaapkamer gegaan waar [betrokkene 3] lag. Ik zag dat [verdachte] een boxershort aanhad. Ik dacht dat ze aan het vrijen waren.

Even later in de slaapkamer van [benadeelde 1] [het hof begrijpt: [benadeelde 1] ] en mij deed ik het deken omhoog en zag [verdachte] tussen de benen van [benadeelde 1] . Ik zag dat hij haar aan het beffen was. Ik heb hem vast gepakt en van het bed gegooid. Hij zei meerdere keren: "sorry [betrokkene 1] , sorry [betrokkene 1] ."

Bewezenverklaring

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het
subsidiairtenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

hij op 30 november 2019 te Amsterdam, met [benadeelde 1] , van wie hij wist dat deze in staat van verminderd bewustzijn verkeerde, immers lag [benadeelde 1] te slapen en was zij aan het ontwaken en was zij onder invloed van alcohol, ontuchtige handelingen heeft gepleegd, te weten

het bij [benadeelde 1] in bed gaan liggen en
het spreiden van de benen van [benadeelde 1] en
het strelen met zijn vingers over de vagina van [benadeelde 1] en
het likken met zijn tong aan de vagina van [benadeelde 1] .

Hetgeen subsidiair meer of anders is tenlastegelegd, is niet bewezen. De verdachte moet hiervan worden vrijgesproken.

Het bewezenverklaarde is gegrond op de feiten en omstandigheden die in de hiervoor genoemde bewijsmiddelen zijn vervat.

Strafbaarheid van het bewezenverklaarde

Geen omstandigheid is aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het subsidiair bewezenverklaarde uitsluit, zodat dit strafbaar is.

Het subsidiair bewezenverklaarde levert op:

met iemand van wie hij weet dat hij in staat van verminderd bewustzijn verkeert ontuchtige handelingen plegen.

Strafbaarheid van de verdachte

De raadsman heeft aangevoerd, indien het hof van oordeel is dat de aangeefster onmachtig was en de verdachte bekend was met haar staat, dat sprake was van instemming van de zijde van de aangeefster waardoor sprake is van een strafuitsluitingsgrond. De toestemming vormt een rechtvaardigende uitzondering op de strafbaarheid van de dader, aldus de raadsman. Echter, gelet op hetgeen het hof hiervoor onder de bewijsoverwegingen heeft overwogen, acht het hof deze lezing van de verdachte niet aannemelijk. Het hof is van oordeel dat van de zijde van de aangeefster geen sprake was van instemming. Dit verweer wordt aldus verworpen.

De verdachte is derhalve strafbaar, omdat ook overigens geen omstandigheid aannemelijk is geworden die de strafbaarheid ten aanzien van het subsidiair bewezenverklaarde uitsluit.

Oplegging van straf

De rechtbank Amsterdam heeft de verdachte voor het in eerste aanleg primair bewezenverklaarde veroordeeld tot een gevangenisstraf van 15 maanden met aftrek van het voorarrest, waarvan 5 maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van 2 jaren onder het stellen van bijzondere voorwaarden.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte zal worden veroordeeld tot dezelfde straf en maatregel als door de rechter in eerste aanleg opgelegd.

De raadsman heeft verzocht, indien het hof tot een bewezenverklaring komt, tot oplegging van de maximale taakstraf in combinatie met een hele forse voorwaardelijke gevangenisstraf, zodat op die manier de ernst van het feit kan worden geduid en tevens rekening kan worden gehouden met de persoonlijke omstandigheden van de verdachte en straffen die in vergelijkbare zaken worden opgelegd. Tevens heeft de verdediging kenbaar gemaakt dat de verdachte geen problemen heeft met een langere proeftijd en dat hij zich zal houden aan bijzondere voorwaarden.

Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf en maatregel bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en gelet op de persoon van de verdachte. Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.

De verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan het plegen van ontuchtelijke handelingen bij een vrouw die op dat moment in een staat van verminderd bewustzijn verkeerde. Het slachtoffer was die avond en nacht uit in Amsterdam met onder andere haar vriend en enkele vriendinnen. Daar hadden ze de verdachte in een café ontmoet waarna de verdachte met hen is meegegaan naar de woning van het slachtoffer voor nog een drankje. Het slachtoffer is bij thuiskomst direct in haar bed gaan liggen en gaan slapen. Nadat de verdachte in de woning al seksuele avances had gemaakt richting twee andere vrouwen, waarvan er één ook in bed lag te slapen, eindigde hij die ochtend in de slaapkamer van de aangeefster om zijn seksuele behoeften alsnog te bevredigen. Hij is bij het slachtoffer in bed gaan liggen en heeft haar toen gestreeld en gebeft, terwijl zij nog lag te slapen. Zij werd uiteindelijk wakker van de heftigheid van het beffen. Uit alles blijkt naar het oordeel van het hof dat de verdachte er die nacht op uit was seks te hebben met een vrouw, of dat nou met instemming was of niet.

De verdachte heeft door aldus te handelen een ernstige inbreuk gemaakt op de lichamelijke integriteit van het slachtoffer. Van belang daarbij is dat het in haar eigen huis en zelfs in haar eigen bed heeft plaatsgevonden, een plek waar het slachtoffer zich bij uitstek veilig had moeten kunnen voelen. Nadat het slachtoffer was ontwaakt, drong het pas goed bij haar door wat er was gebeurd. Dat dit een zeer grote impact op haar gezondheid en haar persoonlijk leven heeft (gehad) blijkt onder meer uit haar ter zitting in eerste aanleg en in hoger beroep (namens haar) afgelegde slachtofferverklaring. Zij heeft gedurende lange tijd last (gehad) van PTSS-klachten en haar relatie met haar vriend, die de verdachte betrapte, is onder druk komen te staan.

Gelet op de ernst van het feit acht het hof, hoewel het hof tot een andere bewezenverklaring dan de rechtbank komt, net zoals de rechtbank een forse onvoorwaardelijke gevangenisstraf passend en geboden. Daarbij speelt mee dat de verdachte geen enkele verantwoordelijkheid neemt voor wat hij het slachtoffer met zijn daden heeft aangedaan. In deze omstandigheid, waarin een gevaar voor herhaling schuilt, ziet het hof ook reden om een deel van de gevangenisstraf in voorwaardelijke vorm op te leggen, met een proeftijd van twee jaren, zodat de verdachte ervan wordt weerhouden in de toekomst nogmaals in de fout te gaan. Het hof zal aan de voorwaardelijke gevangenisstraf, gelet op de zich in het dossier bevindende reclasseringsadviezen, ook bijzondere voorwaarden verbinden. In die adviezen is onder meer te lezen dat de verdachte niet heeft willen meewerken aan een persoonlijkheidsonderzoek, maar in geval van een veroordeling wel openstaat voor een reclasseringstraject. Het hof ziet bij de verdachte een recidiverisico en acht ter beperking van dat risico een behandeling bij De Waag noodzakelijk. Ook de overige door de reclassering geadviseerde voorwaarden, acht het hof noodzakelijk, waaraan het hof een contactverbod met het slachtoffer zal toevoegen.

Het hof acht, alles afwegende, een (deels voorwaardelijke) gevangenisstraf van na te melden duur passend en geboden.

Vordering van de benadeelde partij [benadeelde 1]

De benadeelde partij heeft zich in eerste aanleg in het strafproces gevoegd met een vordering tot schadevergoeding. Deze bedraagt € 11.028,32, bestaande uit € 1.028,32 aan materiële schade (voor de aankoop van een nieuw bed) en € 10.000,00 aan immateriële schade. De vordering is bij het vonnis waarvan beroep toegewezen tot een bedrag van € 4.000,00 aan immateriële schade en voor het overige is de benadeelde partij niet-ontvankelijk verklaard in de vordering. De benadeelde partij heeft zich in hoger beroep opnieuw gevoegd voor het bedrag van de oorspronkelijke vordering.

Voorafgaand aan de terechtzitting in hoger beroep heeft de advocaat van de benadeelde partij aanvullende stukken ter onderbouwing van de vordering ingediend. Hierin geeft de advocaat te kennen dat de benadeelde partij na de behandeling in eerste aanleg een terugval in haar PTSS-klachten heeft gehad, waardoor er nog twee periodes van behandeling hebben plaatsgevonden. In verband met deze behandeling is aan haar tweemaal het medisch eigen risico ter hoogte van € 385,00 in rekening gebracht. De benadeelde partij verzoekt de materiële schade met betrekking tot de kosten van deze therapie naar billijkheid vast te stellen en te bepalen dat ook het bedrag van € 770,00 door de verdachte aan haar vergoed dient te worden. Het hof verstaat dit als een vermeerdering van de originele vordering met
€ 770,00.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de oorspronkelijke vordering geheel dient te worden toegewezen.

De raadsman heeft, indien het hof tot een bewezenverklaring komt, ten aanzien van de vordering het volgende aangevoerd. De vordering dient voor wat betreft de aankoop van het bed te worden afgewezen (dan wel niet-ontvankelijk te worden verklaard), nu het causaal verband ontbreekt. De kosten van het medisch eigen risico kunnen niet als nieuwe schadeposten worden opgevoerd en tevens kan de vordering in hoger beroep niet worden verhoogd. Daar komt bij dat deze schade onvoldoende is onderbouwd. Tevens is de immateriële schade onvoldoende onderbouwd, mede gelet op de opmerking bij afsluiting van het traject bij de psycholoog, te weten dat de benadeelde nergens last meer van had.

Het hof overweegt als volgt.

Uit het onderzoek ter terechtzitting is het hof voldoende gebleken dat de benadeelde partij als gevolg van het subsidiair bewezenverklaarde handelen van de verdachte rechtstreeks schade heeft geleden, zowel materiële als immateriële schade.

Materiële schade

De materiële schade bestaat uit de aankoopkosten van een nieuw bed. Immers is het hof – anders dan de verdediging en de rechtbank – van oordeel dat van een causaal verband is gebleken, nu het redelijkerwijs voorstelbaar is dat aan het oude bed, waarin de ontuchtige handelingen van de verdachte hebben plaatsgevonden, traumatische herinneringen kleefden en dat derhalve een aankoop van een nieuw bed, ook in het kader van de PTSS-behandelingen, noodzakelijk was om van de confrontatie met deze herinneringen en daarmee het trauma af te komen. De verdachte is tot vergoeding van deze schade gehouden zodat de vordering tot dat bedrag zal worden toegewezen.

Ten aanzien van de in hoger beroep opgevoerde kosten van het medisch eigen risico overweegt het hof dat gelet op het bepaalde in artikel 421, derde lid, Sr een benadeelde partij zich, voor zover de gevorderde schadevergoeding niet is toegewezen, zich binnen de grenzen van haar eerste vordering in hoger beroep kan voegen. De in deze wetsbepaling opgenomen beperking moet zo worden uitgelegd dat de benadeelde partij in hoger beroep geen schadeposten mag opvoeren die zij in eerste aanleg niet heeft opgevoerd en evenmin het bedrag van de in eerste aanleg wel opgevoerde schadeposten mag verhogen (vgl. HR 17 februari 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZD0945). De benadeelde partij wordt aldus voor de in hoger beroep gevorderde schadepost niet-ontvankelijk verklaard in de vordering.

Wel kan de strafrechter ambtshalve, los van een door de benadeelde partij ingestelde vordering, de in artikel 36f, eerste lid, Sr bedoelde schadevergoedingsmaatregel opleggen indien en voor zover de verdachte jegens het slachtoffer naar burgerlijk recht aansprakelijk is voor de schade die door het strafbare feit is toegebracht (vgl. HR 28 mei 2019, ECLI:NL:HR:2019:793). De schadevergoedingsmaatregel zal daarom ook worden opgelegd voor het bedrag van € 770,00 waarmee de post ‘materiële schade’ in hoger beroep is verhoogd, omdat de verdachte ook voor die schade naar burgerlijk recht aansprakelijk is. De verdachte heeft immers onrechtmatig gehandeld jegens de benadeelde partij. Het hof is genoegzaam gebleken dat ten gevolge van dat handelen de benadeelde partij ook deze kosten heeft moeten maken. Bovendien komen deze opgevoerde kosten, die met stukken zijn onderbouwd, het hof ook op dit onderdeel niet onrechtmatig of ongegrond voor.

Immateriële schade

De begroting van de omvang van de immateriële schade is voorbehouden aan de rechter, die daarbij niet is gebonden aan de gewone regels voor stelplicht en bewijslast van het civiele recht. Het hof zal de omvang van de immateriële schade op de voet van het bepaalde in artikel 6:106 van het Burgerlijk Wetboek naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid vaststellen op € 5.000,00. Daarbij is in het bijzonder gelet op genoemde aard en de ernst van de normschending. De verdachte heeft op grove en indringende wijze de lichamelijke integriteit van het slachtoffer aangetast in haar eigen huis, zelfs in haar eigen bed, een plek waar zij zich bij uitstek veilig had moeten kunnen voelen. Het hof heeft eveneens gelet op de gevolgen die een en ander voor de benadeelde hebben gehad en schadevergoedingen die in vergelijkbare gevallen door rechters is toegekend. Hetgeen ter compensatie van immateriële schade méér is gevorderd gaat de grenzen van de billijkheid te buiten, zodat de vordering voor dat deel zal worden afgewezen.

Slotsom

Resumerend is de verdachte voor in totaal € 6.028,32 tot vergoeding van schade gehouden. De toe te wijzen bedragen zullen worden vermeerderd met de wettelijke rente vanaf het ontstaan van de schade. Om te bevorderen dat de schade door de verdachte wordt vergoed, zal het hof de maatregel van artikel 36f Sr ook ten aanzien van dat bedrag opleggen – naast de eerder genoemde € 770,00 – op de hierna te noemen wijze.

Vordering van de benadeelde partij [benadeelde 2]

De benadeelde partij heeft zich in eerste aanleg in het strafproces gevoegd met een vordering tot schadevergoeding. Deze bedraagt € 1.328,25 aan materiële schade. De benadeelde partij is bij het vonnis waarvan beroep niet-ontvankelijk verklaard in de vordering, nu de vordering onvoldoende was onderbouwd. De benadeelde partij heeft zich in hoger beroep opnieuw gevoegd voor het bedrag van de oorspronkelijke vordering.

Het hof is van oordeel dat behandeling van de vordering een onevenredige belasting van het strafgeding oplevert, nu de vordering onvoldoende is onderbouwd en het een te grote belasting zou inhouden als de benadeelde partij alsnog in de gelegenheid wordt gesteld de vordering nader te onderbouwen. De benadeelde partij kan daarom thans in haar vordering niet worden ontvangen en kan haar vordering slechts bij de burgerlijke rechter aanbrengen.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

De op te leggen straf en maatregel zijn gegrond op de artikelen 14a, 14b, 14c, 36f, 63 en 247 van het Wetboek van Strafrecht.

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen en doet in zoverre opnieuw recht:

Verklaart niet bewezen dat de verdachte het primair tenlastegelegde heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het
subsidiairtenlastegelegde heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders subsidiair is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart het
subsidiairbewezenverklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.

Veroordeelt de verdachte tot een
gevangenisstrafvoor de duur van
15 (vijftien) maanden.

Bepaalt dat een gedeelte van de gevangenisstraf, groot
5 (vijf) maanden, niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat de verdachte zich voor het einde van een proeftijd van
2 (twee) jarenaan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt of de verdachte gedurende de proeftijd van 2 (twee) jaren ten behoeve van het vaststellen van zijn identiteit geen medewerking heeft verleend aan het nemen van een of meer vingerafdrukken of geen identiteitsbewijs als bedoeld in artikel 1 van de Wet op de identificatieplicht ter inzage heeft aangeboden of geen medewerking heeft verleend aan het reclasseringstoezicht, bedoeld in artikel 14c van het Wetboek van Strafrecht, de medewerking aan huisbezoeken en het zich melden bij de reclasseringsinstelling zo vaak en zolang als de reclasseringsinstelling dit noodzakelijk acht daaronder begrepen,

dan wel de hierna te noemen bijzondere voorwaarden niet heeft nageleefd, inhoudende dat hij:

zich zal melden bij de GGZ Reclassering Fivoor op het adres [adres 2] zo vaak en zolang als de reclassering dit noodzakelijk acht;
zich laat zich behandelen door De Waag of een soortgelijke zorgverlener, te bepalen door de reclassering. De veroordeelde werkt mee aan de aanmeld- en intakeprocedure en het hieruit voortvloeiende behandelplan. De behandeling duurt de gehele proeftijd of zoveel korter als de reclassering nodig vindt. De veroordeelde houdt zich aan de huisregels en de aanwijzingen die de zorgverlener geeft voor de behandeling. Het innemen van medicijnen kan onderdeel zijn van de behandeling;
meewerkt aan diagnostiek om te bepalen of het middelengebruik van invloed is geweest op het delictgedrag. Indien een behandeling wordt geïndiceerd, zal de veroordeelde hieraan meewerken. Controle van het gebruik van alcohol en drugs kan, op last van de toezichthouder worden ingezet om het middelengebruik te beheersen. De reclassering kan urineonderzoek en ademonderzoek (blaastest) gebruiken voor de controle. De reclassering bepaalt hoe vaak de veroordeelde wordt gecontroleerd;
verplicht is om toestemming te geven voor het raadplegen van alle door de reclassering noodzakelijk geachte referenten;
op geen enkele wijze - direct of indirect - contact heeft met het slachtoffer [benadeelde 1] .

Geeft opdracht aan de reclassering tot het houden van toezicht op de naleving van voormelde bijzondere voorwaarden en de veroordeelde ten behoeve daarvan te begeleiden.

Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.

Vordering van de benadeelde partij [benadeelde 1]

Wijst toe de vordering tot schadevergoeding van de benadeelde partij [benadeelde 1] ter zake van het subsidiair bewezenverklaarde tot het bedrag van
€ 6.028,32 (zesduizend achtentwintig euro en tweeëndertig cent)bestaande uit € 1.028,32 (duizend achtentwintig euro en tweeëndertig cent) materiële schade en € 5.000,00 (vijfduizend euro) immateriële schade, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de hierna te noemen aanvangsdatum tot aan de dag der voldoening.

Wijst de vordering van de benadeelde partij tot vergoeding van immateriële schade voor het overige
(€ 5.000,00 (vijfduizend euro)af.

Verklaart de benadeelde partij voor het overige
(€ 770,00 (zevenhonderd zeventig euro)niet-ontvankelijk in de vordering en bepaalt dat de benadeelde partij in zoverre de vordering slechts bij de burgerlijke rechter kan aanbrengen.

Veroordeelt de verdachte in de door de benadeelde partij gemaakte en ten behoeve van de tenuitvoerlegging nog te maken kosten, tot aan de datum van deze uitspraak begroot op nihil.

Legt aan de verdachte de verplichting op om aan de Staat, ten behoeve van het slachtoffer, genaamd [benadeelde 1] , ter zake van het subsidiair bewezenverklaarde een bedrag te betalen van
€ 6.798,32 (zesduizend zevenhonderdenachtennegentig euro en tweeëndertig cent)bestaande uit € 1.798,32 (duizend zevenhonderdenachtennegentig euro en tweeëndertig cent) materiële schade en € 5.000,00 (vijfduizend euro) immateriële schade, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de hierna te noemen aanvangsdatum tot aan de dag der voldoening.

Bepaalt de duur van de gijzeling op ten hoogste 68 (achtenzestig) dagen. Toepassing van die gijzeling heft de verplichting tot schadevergoeding aan de Staat ten behoeve van het slachtoffer niet op.

Bepaalt dat indien en voor zover de verdachte aan een van beide betalingsverplichtingen tot een bedrag van
€ 6.028,32heeft voldaan, de andere in zoverre vervalt.

Bepaalt de aanvangsdatum van de wettelijke rente voor de materiële schade voor zover die ziet op de aankoop van het bed (€ 1.028,32 (duizend achtentwintig euro en tweeëndertig cent)) op 2 februari 2020.

Bepaalt de aanvangsdatum van de wettelijke rente voor de materiële schade voor zover die ziet op de kosten van het medisch eigen risico (€ 770,00 (zevenhonderd zeventig euro)) op 18 juli 2023.

Bepaalt de aanvangsdatum van de wettelijke rente voor de immateriële schade op 30 november 2019.

Vordering van de benadeelde partij [benadeelde 2]

Verklaart de benadeelde partij [benadeelde 2] niet-ontvankelijk in de vordering tot schadevergoeding en bepaalt dat de benadeelde partij de vordering slechts bij de burgerlijke rechter kan aanbrengen.

Bepaalt dat de benadeelde partij en de verdachte ieder hun eigen kosten dragen.

Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. D. Radder, mr. R. van der Heijden en mr. A.C. Huisman, in tegenwoordigheid van
mr. R.J. den Arend, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van
1 augustus 2023.

De jongste raadsheer is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.

=========================================================================

[…]

Ontucht met iemand in staat van verminderd bewustzijn door seksuele handelingen te plegen terwijl slachtoffer lag te slapen

Uitspraak