Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.300.067/01
zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam : C/13/678846/ HA ZA 20-130
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 18 juli 2023
in de zaak van
[appellante] B.V.,
gevestigd in [vestigingsplaats 1] ,
appellante,
advocaat: mr. M.N. Stoop te Amsterdam,
tegen
[X] GROUP HOLDING B.V.,
gevestigd in [vestigingsplaats 2] ,
geïntimeerde,
advocaat: mr. T.E. Hovius te Amsterdam.
Partijen worden hierna [appellante] en [geïntimeerde] genoemd.
1.De zaak in het kort
[geïntimeerde] heeft een bedrag van € 900.000 geleend aan onder andere [appellante] . Dit bedrag en de daarover verschuldigde rente is grotendeels niet terugbetaald. In deze procedure vordert [geïntimeerde] van [appellante] betaling van het openstaande bedrag, te vermeerderen met rente en boeterente. De rechtbank heeft de vorderingen van [geïntimeerde] toegewezen. Daarmee is [appellante] het niet eens. Volgens [appellante] heeft zij terecht een beroep gedaan op een opschortingsrecht en hebben partijen andere afspraken gemaakt over terugbetaling van de geldlening. Het hof volgt [appellante] daarin niet. Wel honoreert het hof het beroep van [appellante] op matiging van de boeterente.
2.Het geding in hoger beroep
[appellante] is bij dagvaarding van 26 juli 2021 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 28 april 2021, onder bovenvermeld zaak- en rolnummer gewezen tussen [geïntimeerde] als eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie en (onder andere) [appellante] als gedaagde in conventie, tevens eiseres in reconventie (hierna: het bestreden vonnis).
Bij arrest van 30 november 2021 van dit hof in de zaak met nummer 200.297.720/01 tussen [geïntimeerde] , [X] Investments Holding B.V., [X] Real Estate B.V. (hierna: [X] Real Estate) en [X] Sonnenburgh B.V. als appellanten en [naam 1] (hierna: [naam 1] ) en [naam 2] (hierna: [naam 2] ) als geïntimeerden (hierna: de bestuurdersaansprakelijkheidszaak) is die zaak gevoegd met deze zaak. In de bestuurdersaansprakelijkheidszaak heeft het hof – in dezelfde combinatie – op 11 juli 2023 arrest gewezen (ECLI:NL:GHAMS:2023:1645).
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met producties;
- memorie van antwoord, met producties.
Ten slotte is arrest gevraagd.
[appellante] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen, met – uitvoerbaar bij voorraad – veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties, met rente.
[geïntimeerde] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met – uitvoerbaar bij voorraad – veroordeling van [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep, met nakosten en rente.
[appellante] heeft in hoger beroep bewijs van haar stellingen aangeboden.
3.De feiten
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2. de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en daarom gaat ook het hof uit van deze feiten. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten komen de feiten neer op het volgende.
3.1.
[geïntimeerde] houdt (indirect) alle aandelen in [X] Real Estate. De uiteindelijk belanghebbende van beide vennootschappen (en de andere hiervoor genoemde [X] -vennootschappen) is [naam 3] (hierna: [naam 3] ), die ook (indirect) bestuurder van de vennootschappen is.
3.2.
[naam 1] houdt (indirect) aandelen in en is bestuurder van [appellante] . [appellante] houdt aandelen in [bedrijf 1] B.V. (hierna: [bedrijf 1] ), die op haar beurt alle aandelen houdt in en bestuurder is van [bedrijf 2] B.V. (hierna: [bedrijf 2] ).
3.3.
[naam 2] is enig aandeelhouder en bestuurder van [bedrijf 3] B.V.. Ook deze vennootschap houdt aandelen in [bedrijf 2] . [naam 2] is – net als [naam 1] – (indirect) bestuurder van [bedrijf 1] en [bedrijf 2] .
3.4.
Op enig moment zijn [naam 3] en [naam 1] met elkaar in contact gekomen en zijn zij gaan samenwerken.
3.5.
Op 25 mei 2018 hebben [X] Real Estate en [bedrijf 1] een intentieovereenkomst gesloten. Het doel daarvan was onder meer om gezamenlijk een hotellijn op te zetten en te exploiteren en een hotel in [plaats] (hierna: [hotel] ) aan te kopen.
3.6.
Op 25 juni 2018 is een overeenkomst van geldlening gesloten tussen [geïntimeerde] als leninggever en [bedrijf 1] , [bedrijf 2] en [appellante] als leningnemers (hierna: de geldleningsovereenkomst). In deze overeenkomst staat het volgende:
"
Article 1 Loan amount
Article 1 Loan amount
Lender agrees to lend Borrower and Borrower agrees to repay an amount of EUR 900.000, -. (…)
Article 2 Interest
1.
The loan shall bear an interest of 12% per annum. (…) Any unpaid interest will bear a penalty interest of 1% per month. (…)
The loan shall bear an interest of 12% per annum. (…) Any unpaid interest will bear a penalty interest of 1% per month. (…)
Article 3 Terms and termination
1.
The loan is granted for a period of one year (…)".
The loan is granted for a period of one year (…)".
3.7.
Naast de samenwerking inzake [hotel] zijn [naam 3] , [naam 1] en [naam 2] een samenwerking aangegaan met betrekking tot – kort gezegd – de overname van de [A.] Group (hierna: de [A.]-samenwerking). De afspraken over de [A.]-samenwerking zijn neergelegd in een overeenkomst van 20 september 2018 tussen (onder andere) [X] Real Estate en [bedrijf 1] aangevuld bij addendum van 17 oktober 2018 (hierna: de [A.]-overeenkomst). Deze overeenkomst bepaalt dat [X] Real Estate de kosten van bepaalde juridische acties moet voldoen.
3.8.
In mei 2019 is een bedrag van € 50.000 voldaan aan [geïntimeerde] voor (boete)rente als nakoming van de verplichtingen uit de geldleningsovereenkomst. Afgezien van deze betaling zijn [bedrijf 1] , [bedrijf 2] en [appellante] de verplichtingen uit de geldleningsovereenkomst niet nagekomen. Het geleende bedrag is niet na een jaar afgelost.
3.9.
Op 18 februari 2020 is [bedrijf 2] failliet verklaard en op 10 juni 2020 is [bedrijf 1] failliet verklaard.
4.De beoordeling
De eerste aanleg en de omvang van het hoger beroep
4.1.
Het draait in deze zaak om de geldlening die [geïntimeerde] heeft verstrekt aan [bedrijf 1] , [bedrijf 2] en [appellante] In eerste aanleg heeft [geïntimeerde] in conventie – kort gezegd – terugbetaling van de lening gevorderd, vermeerderd met rente en boeterente. Op hun beurt hebben [bedrijf 1] , [bedrijf 2] en [appellante] in reconventie – samengevat – vernietiging van de geldleningsovereenkomst gevorderd wegens dwaling. In verband met het faillissement van [bedrijf 2] en [bedrijf 1] is de procedure in conventie ten aanzien van hen geschorst.
4.2.
De rechtbank heeft in conventie voor recht verklaard dat [appellante] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de geldleningsovereenkomst en [appellante] veroordeeld tot het voldoen aan [geïntimeerde] van de verschuldigde vordering uit hoofde van die overeenkomst, die op 22 augustus 2020 bestond uit een bedrag van € 868.468,29, te vermeerderen met rente en boeterente vanaf die datum. In reconventie heeft de rechtbank de vorderingen van [bedrijf 2] , [bedrijf 1] en [appellante] afgewezen.
4.3.
Tegen deze beslissingen in conventie en de motivering die daaraan ten grondslag ligt, komt [appellante] met drie grieven op.
4.4.
De grieven van [appellante] richten zich niet tegen de beslissingen van de rechtbank dat (i) het gehele bedrag van € 900.000 een lening is, (ii) de lening niet is afgelost en dat dat in beginsel een tekortkoming van de zijde van [appellante] oplevert en (iii) geen sprake is van dwaling bij het aangaan van de geldleningsovereenkomst. Dit betekent dat ook het hof deze beslissingen als uitgangspunt neemt.
Geen beroep op opschorting
4.5.
Grief 1 richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat [appellante] zich niet kan beroepen op een opschortingsrecht omdat niet is voldaan aan de vereisten voor opschorting. De grief faalt. Het hof legt hierna uit waarom.
4.6.
Een schuldenaar die een opeisbare vordering heeft op zijn schuldeiser, is bevoegd de nakoming van zijn verbintenis op te schorten tot voldoening van zijn vordering plaatsvindt, als tussen vordering en verbintenis voldoende samenhang bestaat om deze opschorting te rechtvaardigen (artikel 6:52 BW). Voor het uitoefenen van een opschortingsrecht is dus vereist dat de wederpartij haar verbintenis niet nakomt. Partijen moeten over en weer elkaars schuldeiser en schuldenaar zijn.
4.7.
Daarvan is in dit geval geen sprake. [appellante] heeft als schuldenaar van [geïntimeerde] de nakoming van haar verbintenis uit hoofde van de geldleningsovereenkomst opgeschort. Daarvoor is vereist dat [appellante] op haar beurt een opeisbare vordering had op [geïntimeerde] . Vast staat dat [appellante] haar verplichtingen heeft opgeschort, omdat [X] Real Estate haar verplichting tot vergoeding van juridische kosten uit hoofde van de [A.]-overeenkomst niet zou zijn nagekomen. [X] Real Estate is een andere vennootschap dan [geïntimeerde] . Niet gesteld of gebleken is dat [geïntimeerde] haar verplichtingen onder de geldleningsovereenkomst niet is nagekomen of dat [appellante] anderszins een opeisbare vordering had op [geïntimeerde] . Aan de vereisten voor een terecht beroep op opschorting is dus niet voldaan.
4.8.
[appellante] heeft betoogd dat de tekortkoming van [X] Real Estate, gelet op de concernverhoudingen, kan worden toegerekend worden aan [geïntimeerde] , dan wel dat [geïntimeerde] in de gegeven omstandigheden moet worden vereenzelvigd met [X] Real Estate. [X] Real Estate was namelijk nauw betrokken bij de samenwerking inzake [hotel] , [naam 3] gebruikte de door hem gecontroleerde vennootschappen kris kras door elkaar en het ging uiteindelijk altijd om de persoon [naam 3] als wederpartij van [naam 1] en [naam 2] , waarbij het minder relevant was via welke vennootschap hij een rechtshandeling verrichtte.
4.9.
Dit betoog gaat niet op. Deze omstandigheden zijn – zowel afzonderlijk als in onderling verband bezien – namelijk onvoldoende om de conclusie te rechtvaardigen dat een eventuele tekortkoming van [X] Real Estate kan worden toegerekend aan [geïntimeerde] , laat staan dat [geïntimeerde] kan worden vereenzelvigd met [X] Real Estate. Hieraan doet niet af dat de verschillende projecten niet los stonden van elkaar en dat het [naam 3] en [naam 1] bij de samenwerking uiteindelijk niet ging om het samenwerken van hun vennootschappen en hun vennootschappelijke belangen, maar om het samenwerken met elkaar met hun vennootschappen als instrument voor persoonlijk gewin (zoals het hof heeft overwogen in het arrest in de bestuurdersaansprakelijkheidszaak).
4.10.
Bij het voorgaande komt dat het recht op opschorting naar zijn aard tijdelijk is, namelijk zolang de schuldenaar een opeisbare vordering heeft (artikel 6:52 BW). Van een opeisbare vordering op [X] Real Estate is echter geen sprake. Vast staat dat de [A.]-samenwerking is geëindigd met de vaststellingsovereenkomst van 9 maart 2020, waarbij aan [X] Real Estate finale kwijting is verleend met betrekking tot de [A.]-samenwerking. Daaronder valt ook de verplichting van [X] Real Estate bepaalde juridische kosten voor haar rekening te nemen. De vordering op [X] Real Estate op grond van de [A.]-overeenkomst is sindsdien niet meer opeisbaar. Dat [appellante] geen partij is bij de vaststellingsovereenkomst, maakt dit niet anders. Dus zelfs als [appellante] een beroep toekwam op een opschortingsrecht, is dat in ieder geval nu niet het geval.
Geen andere afspraken over aflossing van de geldlening
4.11.
Met grief 2 komt [appellante] op tegen het oordeel van de rechtbank over het verweer van [appellante] dat partijen mondeling hebben afgesproken dat de lening pas zou hoeven te worden afgelost als dat vanuit het exploitatieresultaat van [hotel] mogelijk zou zijn. De grief faalt op grond van het volgende.
4.12.
[appellante] heeft gesteld dat partijen bij het aangaan van de geldleningsovereenkomst uitdrukkelijk hebben afgesproken dat terugbetaling van de lening zou plaatsvinden uit de middelen die met de exploitatie van [hotel] gegenereerd zouden gaan worden. Dit volgt namelijk uit de correspondentie tussen partijen rond de totstandkoming van de geldleningsovereenkomst, aldus [appellante] . [geïntimeerde] heeft dit betwist met de volgende toelichting. Partijen hebben niet afgesproken dat de lening uitsluitend zou worden terugbetaald uit de exploitatieresultaten van [hotel] . Dat zou zich ook niet verhouden met het feit dat naast [bedrijf 2] (die het hotel exploiteerde) [bedrijf 1] en [appellante] hoofdelijk medeschuldenaar zijn. Bovendien rustte de verplichting tot terugbetaling niet alleen op [bedrijf 2] , maar ook op [bedrijf 1] en [appellante] . Deze laatste twee exploiteerden geen hotel en konden dus ook geen lening aflossen uit exploitatieresultaten van [hotel] . Daarnaast is de geldleningsovereenkomst duidelijk: de geldlening moet na een jaar zijn terugbetaald. De overeenkomst bepaalt nadrukkelijk niet dat als [bedrijf 2] met de exploitatie van [hotel] onvoldoende cashflow zou genereren, de termijn voor terugbetaling zou worden verlengd of de geldleners van hun terugbetalingsverplichting ontheven zouden worden, aldus [geïntimeerde] .
4.13.
Het hof overweegt als volgt. Uit de tekst van de geldleningsovereenkomst (zie 3.6 hiervoor) volgt dat de lening na een jaar moet zijn terugbetaald. Uit niets blijkt dat partijen rondom het tot stand komen van de geldleningsovereenkomst of daarna iets meer of iets anders hebben afgesproken over de termijn van terugbetaling van de geldlening. Voor zover [appellante] daarbij heeft verwezen naar "de correspondentie" tussen partijen, heeft zij onvoldoende duidelijk gemaakt op welke correspondentie zij doelt. Het hof is daarom van oordeel dat [appellante] tegenover de gemotiveerde betwisting door [geïntimeerde] onvoldoende heeft gesteld om te kunnen aannemen dat partijen hebben afgesproken dat de lening uitsluitend zou worden terugbetaald uit het exploitatieresultaat van [hotel] . Aan bewijslevering wordt dan ook niet toegekomen.
Geslaagd beroep op matiging
4.14.
Grief 3 richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat het beroep van [appellante] op matiging van de boeterente niet opgaat. De grief slaagt. Het hof licht dit als volgt toe.
4.15.
Op grond van artikel 6:94 BW kan de rechter een bedongen boete op verzoek van de schuldenaar matigen als de billijkheid dit klaarblijkelijk eist. De rechter dient deze bevoegdheid terughoudend te hanteren. Matiging is alleen aan de orde als toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt. Daarbij zal niet alleen moeten worden gelet op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen (HR 27 april 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ6638).
4.16.
[appellante] heeft gesteld dat toepassing van het boetebeding tot een onaanvaardbaar resultaat leidt. Daartoe heeft [appellante] gewezen op de volgende omstandigheden. [naam 3] enerzijds en [naam 1] en [naam 2] anderzijds waren partners. Er was geen sprake van een reguliere commerciële financieringsrelatie met een afstand tussen partijen. [naam 1] en [naam 2] mochten in juli 2019 oordelen dat andere betalingen van groter belang waren dan het voldoen aan de financiële verplichtingen uit hoofde van de geldleningsovereenkomst. [naam 3] heeft zelf bewerkstelligd dat [bedrijf 1] en [bedrijf 2] , die de middelen moesten opbrengen om de lening terug te betalen, zijn geëlimineerd. Tot slot is [naam 3] als enige nog rechthebbende op [hotel] , wat hem een groot financieel voordeel geeft ten koste van [naam 1] en [naam 2] . Al deze omstandigheden, in onderlinge samenhang bezien, maken volgens [appellante] dat onverkorte toepassing van het boetebeding tot een onaanvaardbaar resultaat leidt.
4.17.
Het hof overweegt het volgende. Zoals volgt uit het arrest in de bestuurdersaansprakelijkheidszaak (ECLI:NL:GHAMS:2023:1645), ging het bij de samenwerking tussen partijen uitsluitend om een samenwerking tussen [naam 3] en [naam 1] , met hun vennootschappen als instrument en zonder oog voor vennootschappelijke belangen. In een cruciale fase heeft [naam 3] opeens het financieren van een gezamenlijke operatie gestaakt. Daardoor had [naam 1] weinig andere keus dan de inkomsten uit een ander gezamenlijk project ( [hotel] ) te gebruiken voor het financieren van die gezamenlijke operatie. Tegen deze achtergrond ziet het hof in de omstandigheden die [appellante] heeft aangevoerd voldoende rechtvaardiging voor het oordeel dat onverkorte toepassing van het boetebeding voor [appellante] tot een onaanvaardbaar resultaat leidt. Het hof zal daarom de boete matigen in die zin dat [appellante] geen boeterente verschuldigd is na 9 juli 2019, de datum waarop [naam 3] op de financiering van de gezamenlijke operatie heeft gestaakt.
Het hof passeert het bewijsaanbod van [appellante]
4.18.
Het hof passeert het bewijsaanbod van [appellante] , omdat zij geen concrete feiten of omstandigheden te bewijzen heeft aangeboden die tot een andere beslissing kunnen leiden.
Slotsom
4.19.
Het hoger beroep heeft gedeeltelijk succes. Het hof zal het bestreden vonnis vernietigen voor zover [appellante] daarin is veroordeeld tot het betalen van boeterente over de periode na 9 juli 2019. Omdat [appellante] grotendeels ongelijk krijgt, zal het hof [appellante] veroordelen in de kosten van het geding in hoger beroep. De daarover gevorderde wettelijke handelsrente is niet toewijsbaar. Het hof zal daarom de gewone wettelijke rente (artikel 6:119 BW) toewijzen.
5.De beslissing
Het hof:
5.1.
bekrachtigt het bestreden vonnis, behalve voor zover daarin de boeterente is toegewezen over de periode na 9 juli 2019, en vernietigt het bestreden vonnis in zoverre;
5.2.
veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op vandaag aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 5.610 aan verschotten en € 5.152 voor salaris en € 173 voor nasalaris, te vermeerderen met € 90 voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot als betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente als niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;
5.3.
verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
5.4.
wijst af wat meer of anders is gevorderd.
Dit arrest is gewezen door mr. W.J.J. Los, mr. J.W.M. Tromp en mr. Y. Steeg-Tijms en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 18 juli 2023.