ECLI:NL:GHAMS:2023:1718

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.317.484/01

zaaknummer rechtbank Amsterdam : 9844363 EA VERZ 22-267

beschikking van de meervoudige burgerlijke kamer van 18 juli 2023

inzake

EGIS PARKING SERVICES B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

appellante,

advocaat: mr. P.P. van Schaik te Amsterdam,

tegen

[geïntimeerde] ,

wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerde,

advocaat: mr. L.T.M. Keet te Amsterdam.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna EPS en [geïntimeerde] genoemd.

EPS is bij beroepschrift van 14 oktober 2022 in hoger beroep gekomen van een beschikking van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter) van 15 juli 2022, onder bovenvermeld zaaknummer gegeven tussen EPS als verzoekster en [geïntimeerde] als verweerder (hierna: de bestreden beschikking).

[geïntimeerde] heeft daarna een verweerschrift in hoger beroep tevens houdende (handhaving van) verzoeken in geval van vernietiging van de beschikking ingediend.

De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgevonden op 24 mei 2023. Bij die gelegenheid heeft mr. Van Schaik voornoemd, alsmede mr. L.A.W. van Schaik, advocaat te Amsterdam, namens EPS en mr. Keet voornoemd namens [geïntimeerde] het woord gevoerd, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Beide partijen hebben nog producties in het geding gebracht (EPS producties 61 t/m 68 en [geïntimeerde] producties 1 t/m 5 HB). De desbetreffende akte van EPS bevat een eiswijziging.

Ten slotte is beschikking gevraagd.

EPS heeft – na wijziging van eis ter zitting – geconcludeerd dat het hof de bestreden beschikking zal vernietigen en opnieuw rechtdoende – uitvoerbaar bij voorraad – zal bepalen dat de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] op de kortst mogelijke termijn eindigt, primair op de e-grond of de g-grond, subsidiair op de i-grond, en voor zover de gevraagde ontbinding niet wordt uitgesproken, de tegenvordering van [geïntimeerde] tot wedertewerkstelling alleen zal toewijzen onder de voorwaarde dat [geïntimeerde] eerst dient mee te werken aan de oplossing van het tussen partijen ontstane arbeidsconflict, een en ander conform de STECR-richtlijn, en de overige tegenvorderingen van [geïntimeerde] (alsnog) zal afwijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties.

[geïntimeerde] heeft primair geconcludeerd tot afwijzing van de verzoeken van EPS en onmiddellijke toelating van [geïntimeerde] tot het uitvoeren van de bedongen arbeid, alsmede tot bekrachtiging van de bestreden beschikking, met veroordeling van EPS in de kosten van het geding in hoger beroep met nakosten, alles uitvoerbaar bij voorraad. Subsidiair (in geval van ontbinding van de arbeidsovereenkomst) heeft [geïntimeerde] geconcludeerd tot toekenning van een transitievergoeding en een billijke vergoeding van € 50.000,00, alsmede bij het bepalen van de einddatum rekening te houden met de voor [geïntimeerde] geldende opzegtermijn zonder aftrek van de periode die is gelegen tussen de ontvangst van het verzoek en de datum van dagtekening van de beschikking, te bepalen dat EPS binnen veertien dagen na einde dienstverband overgaat tot betaling van het naar rato opgebouwde vakantiegeld en verlofuren/vakantiedagen, onder verstrekking van een specificatie, met veroordeling van EPS in de kosten van het geding in hoger beroep met nakosten, eveneens alles uitvoerbaar bij voorraad.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

2.Feiten

De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking onder 1.1 tot en met 1.15 de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt.

2.1

[geïntimeerde] , geboren op [geboortedag] , is sinds 3 augustus 2009 in dienst (van de rechtsvoorganger) van EPS en is laatstelijk werkzaam in de functie van medewerker customer service center, team bezwaren. Het salaris bedraagt € 3.074,40 bruto per maand, exclusief vakantietoeslag en andere emolumenten.

2.2

[geïntimeerde] is gestart als handhaver maar kon door fysieke beperkingen die functie niet langer uitvoeren, waarna hij in 2018 in zijn huidige functie is gaan werken.

2.3

[geïntimeerde] heeft zich op 23 december 2020 ziek gemeld. De bedrijfsarts stelde vast dat er zowel privé- als werkgerelateerde problemen waren. Daarna is de re-integratie gestart.

2.4

[geïntimeerde] heeft op 28 juni 2021 een officiële waarschuwing gekregen omdat hij niet meewerkte aan zijn re-integratie.

2.5

Bij e-mail van 6 juli 2021 heeft [naam 1] (adviseur vitaliteit en preventie bij EPS) aan onder anderen de leidinggevende van [geïntimeerde] , [naam 2] (hierna: [naam 2] ), bericht:

‘ [geïntimeerde] heeft zich gemeld met informatie (deze ondersteund door documenten van o.m. zijn behandelaar) hoe zijn actuele situatie is. Hij heeft mij toestemming gegeven om de volgende informatie te delen met jullie:

1. [geïntimeerde] verkeert momenteel in zware geestelijke nood

2. [geïntimeerde] woont niet langer op het ons bekende huisadres, waardoor hij niet in de gelegenheid is om post te lezen dat naar dit adres wordt gestuurd (..)

3. [geïntimeerde] zit momenteel in de opvang

4. [geïntimeerde] is verwikkeld in een echtscheidingsprocedure

5. [geïntimeerde] is bereid een gesprek met de bedrijfsarts aan te gaan via een videoconsult of live, maar in het laatste geval kan hij niet zelfstandig reizen/rijden. (..)’

2.6

EPS heeft op 14 oktober 2021 een deskundigenoordeel bij het UWV aangevraagd met betrekking tot de vraag of het door haar op 12 oktober 2021 aan [geïntimeerde] aangeboden werk passend was.

2.7

[geïntimeerde] is, nadat hij op 11 november 2021 een officiële waarschuwing had gekregen, alsnog met het aangepaste werk begonnen.

2.8

Op 30 december 2021 heeft de deskundige van het UWV geoordeeld dat de in oktober 2021 aangeboden werkzaamheden passend waren voor [geïntimeerde] .

2.9

Op 19 januari 2022 heeft EPS aan [geïntimeerde] opnieuw een officiële waarschuwing gestuurd, omdat hij niet meewerkte aan zijn re-integratie. [geïntimeerde] zegt deze niet te hebben ontvangen.

2.1

EPS heeft bij brief/e-mail van 1 maart 2022 bericht dat de betaling van het loon van [geïntimeerde] met terugwerkende kracht werd stopgezet vanaf 21 februari 2022. Reden was dat hij geen contact had opgenomen met Human Resources (hierna: HR) om te laten weten hoe het met hem ging, zoals hem bij e-mail van 17 februari 2022 was gevraagd.

2.11

[geïntimeerde] heeft hierop dezelfde dag geantwoord dat hij de e-mail van 17 februari 2022 niet goed had gelezen en niet had begrepen dat hij contact moest opnemen. EPS heeft hierna de loonbetaling per 1 maart 2022 hervat.

2.12

[geïntimeerde] zou per 4 april 2022 in het kader van zijn re-integratie werkzaamheden uitvoeren voor vier keer vijf uur per week en per 18 april 2022 voor vier keer zes uur per week.

2.13

[geïntimeerde] heeft op 4 april 2022 aan [naam 3] , HR adviseur a.i. (hierna: [naam 3] ), een e-mail gestuurd dat er geen werk voor hem klaarlag en dat hij donderdag [31 maart 2022; hof] al per e-mail had laten weten dat hij door de lijsten heen was die hij moest verwerken. Hierop is een e-mailwisseling tussen [naam 3] en [geïntimeerde] gevolgd over het al dan niet uitvoeren van de werkzaamheden en het (niet) melden daarvan.

2.14

Bij brief van 11 april 2022 heeft EPS kort samengevat laten weten dat ze, omdat [geïntimeerde] zich opnieuw niet hield aan de afspraken rondom de re-integratie en geen verantwoordelijkheid nam voor de situatie, de arbeidsovereenkomst wilde (laten) beëindigen. Bij de brief is een concept-vaststellingsovereenkomst meegestuurd, waarmee [geïntimeerde] niet akkoord is gegaan.

2.15

De bedrijfsarts heeft in zijn verslag van 29 april 2022 [geïntimeerde] per 13 juni 2022 weer volledig arbeidsgeschikt geacht. Sindsdien houdt [geïntimeerde] zich beschikbaar voor werkzaamheden maar heeft hij niet meer gewerkt.

3.Beoordeling

3.1

In eerste aanleg heeft EPS verzocht bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] te ontbinden, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding. Volgens EPS is sprake van een redelijke grond als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 jo lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW). Primair heeft EPS gesteld dat [geïntimeerde] verwijtbaar heeft gehandeld (e-grond) en subsidiair dat de arbeidsverhouding is verstoord (g-grond). Meer subsidiair heeft EPS gesteld dat sprake is van een combinatie van voormelde gronden zodat de arbeidsovereenkomst moet worden ontbonden op de i-grond. Omdat [geïntimeerde] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld moet de arbeidsovereenkomst dadelijk en zonder rekening te houden met de opzegtermijn worden ontbonden en heeft [geïntimeerde] geen recht op een transitievergoeding, aldus EPS. [geïntimeerde] heeft verweer gevoerd en een aantal tegenverzoeken ingediend.

3.2

De kantonrechter heeft – samengevat weergegeven – geoordeeld dat [geïntimeerde] tijdens de indiening van het verzoekschrift arbeidsongeschikt was en het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst verband houdt met omstandigheden waarop het opzegverbod tijdens ziekte betrekking heeft. EPS beschikt niet over een verklaring van een deskundige zoals bedoeld in artikel 7:671b lid 5 sub b BW jo. 7:629a lid 1 BW, zodat EPS niet-ontvankelijk is in haar verzoek tot ontbinding voor zover gebaseerd op de e-grond. De feiten waarop EPS haar verzoek tot ontbinding baseert houden verband met de ziekte van [geïntimeerde] en gelet op het opzegverbod tijdens ziekte is het verzoek daarom niet toewijsbaar. EPS heeft – aldus nog steeds de kantonrechter – onvoldoende toegelicht dat sprake is van een duurzaam en ernstige verstoring van de arbeidsverhouding, zodanig dat van EPS niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Ook de combinatiegrond van artikel 7:669 lid 1 sub i BW kan EPS niet baten. De kantonrechter heeft het verzoek tot ontbinding daarom afgewezen, EPS veroordeeld [geïntimeerde] per direct toe te laten tot zijn werkzaamheden, alsmede tot de betaling van achterstallig loon in verband met de hiervoor vermelde loonstop, vermeerderd met de wettelijke verhoging van 25% en de wettelijke rente en EPS in de proceskosten met nakosten veroordeeld, uitvoerbaar bij voorraad. Tegen deze beslissing (behoudens die ter zake van betaling van achterstallig loon in verband met de loonstop met nevenvorderingen) en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt EPS met haar grieven op.

3.3

Het hof ziet redenen om eerst
grief 3te bespreken. Met deze grief komt EPS op tegen het oordeel van de kantonrechter dat onvoldoende is toegelicht dat sprake is van een duurzame en ernstige verstoring, zodanig dat van EPS in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. EPS heeft daartoe (samengevat weergegeven) aangevoerd dat [geïntimeerde] heimelijk gesprekken met collega’s heeft opgenomen, hetgeen het vertrouwen in [geïntimeerde] ernstig heeft geschaad. Daarnaast gedraagt [geïntimeerde] zich agressief en onacceptabel tegenover derden en collega’s. Voorts kan EPS zich niet vinden in het onderscheid dat de kantonrechter aanbrengt tussen ‘gewone’ collega’s en leidinggevenden/HR-medewerkers. Ook HR-medewerkers dienen met respect te worden benaderd. [naam 2] is wel degelijk in de lijn werkzaam en staat in contact met [geïntimeerde] , aldus nog steeds EPS.

3.4

Het hof oordeelt als volgt. Artikel 7:669 lid 3 sub g BW bepaalt dat sprake is van een redelijke grond voor ontbinding indien sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding, zodanig dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Het hof hanteert bij de beoordeling van de vraag of deze grond zich hier voordoet een ‘ex nunc’ toets en beoordeelt of op dit moment sprake is van een voldragen ontbindingsgrond. Het hof komt tot het oordeel dat hiervan sprake is en daartoe zijn de volgende omstandigheden redengevend.

3.5.1

Het hof deelt het oordeel van de kantonrechter dat ten tijde van de ontbindingsprocedure in eerste aanleg EPS onvoldoende had toegelicht dat sprake was van een duurzaam en ernstige verstoring van de arbeidsverhouding, zodanig dat van EPS niet kon worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Bij de bestreden beschikking is EPS ongeclausuleerd veroordeeld om [geïntimeerde] per direct toe te laten tot zijn werkzaamheden. Bij e-mail van 19 juli 2022 heeft de advocaat van EPS de advocaat van [geïntimeerde] bericht:

‘(…) De kantonrechter is van oordeel dat cliënte de heer [geïntimeerde] weer tot het werk dient toe te laten. Cliënte zal de heer [geïntimeerde] eerst uitnodigen voor een gesprek om tot goede werkafspraken te komen voordat de heer [geïntimeerde] zijn werk weer kan oppakken. (…)’

3.5.2

[geïntimeerde] heeft EPS op 20 juli 2022 laten weten het prima te vinden als eerst een gesprek plaatsvindt, alvorens hij zijn werkzaamheden hervat en heeft daartoe data en tijden gesuggereerd.

3.5.3

Bij e-mail van 8 augustus 2022 heeft [naam 3] de advocaat van [geïntimeerde] een mediator voorgesteld, naar aanleiding waarvan de advocaat van [geïntimeerde] [naam 3] per e-mail van 9 augustus 2022 heeft laten weten:

‘(…) De inhoud van uw bericht inzake mediation verbaast mij enigszins. Zoals u bekend zal zijn, is in de beschikking van de rechtbank (…) onder meer bepaald dat EPS cliënt per direct dient toe te laten tot zijn werkzaamheden. EPS heeft vervolgens laten weten graag eerst een gesprek te laten plaatsvinden, alvorens de werkzaamheden worden hervat. Cliënt heeft daarop aangegeven daartoe bereid te zijn, waarbij hij zich wel uitdrukkelijk beschikbaar heeft gesteld voor het verrichten van werkzaamheden. Vervolgens is vorige week aangegeven dat bij het gesprek ook een onafhankelijke derde aanwezig zal zijn.

De inhoud van uw e-mail (…) suggereert nu echter dat een volledig mediationtraject wordt ingezet en dat meerdere gesprekken zullen plaatsvinden. Kan u aangeven wat het voorstel / de insteek van EPS is? (…)’

3.5.4

Bij e-mail van 10 augustus 2022 heeft [naam 3] de advocaat van [geïntimeerde] bericht dat EPS er de voorkeur aan geeft de gesprekken over terugkeer naar werk onder begeleiding van een mediator te laten plaatsvinden. [geïntimeerde] heeft vervolgens laten weten bereid te zijn een gesprek met de werkgever (tezamen met een mediator) te voeren, waarna hij – de opvolgende dag – zijn werkzaamheden zou hervatten.

3.5.5

Op 4 oktober 2022 heeft een gesprek met een mediator plaatsgevonden, maar dat heeft niet tot een oplossing geleid. EPS heeft vervolgens als voorwaarde voor werkhervatting een succesvolle mediation gesteld. Inmiddels houdt [geïntimeerde] zich bijna een jaar beschikbaar voor werk, maar wordt hij daartoe niet toegelaten omdat in de ogen van EPS geen sprake is geweest van een succesvolle mediation.

3.5.6

Het hof is van oordeel dat EPS, door eigenmachtig de voorwaarde van succesvolle mediation te verbinden aan werkhervatting, [geïntimeerde] de kans op succesvolle werkhervatting heeft ontnomen. Als EPS [geïntimeerde] meteen had toegelaten tot het werk had [geïntimeerde] , die had aangegeven bereid te zijn te praten bij terugkeer, kunnen laten zien dat geen sprake was van een verstoorde arbeidsverhouding, al dan niet met begeleiding van EPS. [geïntimeerde] is daartoe evenwel niet in de gelegenheid gesteld. Het is niet aan EPS om eigenmachtig voorwaarden te verbinden aan een ongeclausuleerde rechterlijke beschikking. Door voornoemde weigerachtige houding van EPS is de arbeidsverhouding tussen EPS en [geïntimeerde] – die al aanzienlijke tijd onder druk stond – ernstig en duurzaam verstoord geraakt, reden waarom de arbeidsovereenkomst dient te eindigen. Hieraan doet niet af dat [geïntimeerde] nog steeds zijn werkzaamheden bij EPS wil hervatten. Herplaatsing ligt in de onderhavige omstandigheden niet in de rede. Het hof zal de einddatum van de arbeidsovereenkomst bepalen op 1 oktober 2023, waarbij het hof rekening heeft gehouden met de voor [geïntimeerde] geldende opzegtermijn van twee maanden, zonder aftrek van de duur van de ontbindingsprocedure, omdat de ontbinding het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van EPS ex artikel 7:671b lid 9 sub a BW. EPS dient de door [geïntimeerde] verzochte en door EPS onweersproken transitievergoeding van € 15.900,52 bruto te voldoen.

3.6

Aangezien de verstoring van de arbeidsovereenkomst EPS, gelet op het hiervoor overwogene, ernstig kan worden verweten heeft [geïntimeerde] recht op een billijke vergoeding. Ingevolge HR 29 mei 2020, ECLI:NL:HR:2020:955 (Blue Circle) zijn bij het bepalen van de hoogte van een billijke vergoeding op de voet van artikel 7:683 BW alle omstandigheden van het geval relevant, waaronder de gevolgen voor de werknemer van het verlies van de arbeidsovereenkomst (de ‘waarde’ die de arbeidsovereenkomst had voor de werknemer), de eventuele verwijtbaarheid van het handelen of nalaten van de werkgever en de (overige) gezichtspunten, zoals genoemd in HR 30 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1187 (New Hairstyle). [geïntimeerde] heeft (subsidiair) een billijke vergoeding verzocht van € 50.000,00 bruto omdat EPS door haar handelen de beëindiging van de arbeidsovereenkomst heeft gecreëerd. Het hof deelt die visie en houdt daarmee rekening bij het vaststellen van de hoogte van de billijke vergoeding. Het betrekt daarbij tevens dat [geïntimeerde] 41 jaar oud is en (inmiddels volledig hersteld) goede kansen op de arbeidsmarkt heeft. Het hof acht al met al een billijke vergoeding van € 10.000,00 bruto aangewezen.

3.7

Nu grief 3 slaagt heeft EPS geen zelfstandig belang bij de behandeling van
grief 1,
grief 2en
grief 4. Voor zover nodig voegt het hof hieraan toe dat het de overwegingen 7 tot en met 13 van de bestreden beschikking onderschrijft. De eisvermeerdering van EPS kan onbesproken blijven. EPS zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep.
Grief 5faalt.

3.8

Slotsom is dat grief 3 slaagt en dat de bestreden beschikking deels zal worden vernietigd. De einddatum van de arbeidsovereenkomst zal worden bepaald op 1 oktober 2023. EPS zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep. Partijen hebben geen concrete stellingen te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, tot een andere beslissing zouden kunnen leiden, zodat hun bewijsaanbiedingen daarom worden gepasseerd.

4.Beslissing

Het hof:

vernietigt de bestreden beschikking met betrekking tot het dictum onder I en II;

en in zoverre opnieuw rechtdoende:

bepaalt dat de arbeidsovereenkomst eindigt met ingang van 1 oktober 2023;

bepaalt dat EPS binnen veertien dagen na einde dienstverband overgaat tot betaling van het naar rato opgebouwde vakantiegeld en verlofuren/vakantiedagen, onder verstrekking van een specificatie;

veroordeelt EPS tot betaling van de transitievergoeding van € 15.900,52 bruto;

kent [geïntimeerde] een billijke vergoeding van € 10.000,00 bruto toe ten laste van EPS;

bekrachtigt de bestreden beschikking ten aanzien van het dictum onder IV en V;

veroordeelt EPS in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 343,00 aan verschotten en € 3.549,00 voor salaris en op € 173,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 90,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt;

verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders verzochte.

Deze beschikking is gegeven door mrs. I.A. Haanappel-van der Burg, R.J.M. Smit en F.J. van de Poel en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 18 juli 2023.