Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.302.454/01
zaak- en rolnummer rechtbank Amsterdam: C/13/674243 / HA ZA 19-1134
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 20 juni 2023
inzake
[appellante],
wonend te [woonplaats 1] ,
appellante,
advocaat: mr. A.L. van Beugen te Amsterdam,
tegen
1.[geïntimeerde 1] ,
wonend te [woonplaats 2] ,
2. [geïntimeerde 2] BELASTINGADVISEURS EN
ADVOCATEN B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,
geïntimeerden,
advocaat: mr. W.A.M. Rupert te Rotterdam,
3.[geïntimeerde 3] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats 2] ,
geïntimeerde,
advocaat: mr. B. Kemp te Amsterdam,
4.[geïntimeerde 4] B.V. in liquidatie,
geïntimeerde
gevestigd te [vestigingsplaats 2] ,
advocaat: mr. M.J. Drop te Amsterdam.
Partijen worden hierna [appellante] respectievelijk [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] , [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 4] (gezamenlijk [geïntimeerden] ) genoemd.
1.De zaak in het kort
[appellante] is betrokken geweest bij een besloten vennootschap die eind 2007 auto’s in Italië inkocht en leverde in Spanje. Hij meent dat [geïntimeerde 1] die vennootschap had moeten adviseren over de gevolgen voor de teruggave van betaalde btw toen vanaf begin 2008 de ingekochte auto’s rechtstreeks geleverd werden in Spanje. Hij stelt [geïntimeerde 1] en diens toenmalige werkgever [geïntimeerde 2] aansprakelijk voor de schade van de vennootschap, bestaande uit de door de belastingdienst niet terugbetaalde btw, na cessie van haar vordering.
2.Het geding in hoger beroep
[appellante] is bij dagvaarding van 20 oktober 2021 in hoger beroep gekomen van de vonnissen van de rechtbank Amsterdam van 12 mei en 21 juli 2021 (hierna: het tussenvonnis respectievelijk het eindvonnis), onder bovenvermeld zaak- en rolnummer gewezen tussen [appellante] als eiser en [geïntimeerden] als gedaagden.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met een productie;
- memorie van antwoord van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] , met producties;
- memorie van antwoord van [geïntimeerde 4] ;
- memorie van antwoord van [geïntimeerde 3] ;
- akte overlegging producties van [appellante] ;
- antwoordakte van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] .
Vervolgens is arrest gevraagd.
[appellante] heeft geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en
− uitvoerbaar bij voorraad − alsnog [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hoofdelijk zal veroordelen zoals bij inleidende dagvaarding gevorderd en de vordering van [geïntimeerde 3] zal afwijzen, met beslissing over de proceskosten.
[geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hebben geconcludeerd tot bekrachtiging, met
− uitvoerbaar bij voorraad − beslissing over de proceskosten.
[geïntimeerde 3] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging, met − uitvoerbaar bij voorraad − beslissing over de proceskosten, met nakosten en rente.
[geïntimeerde 4] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging, met − uitvoerbaar bij voorraad − beslissing over de proceskosten, met nakosten en rente.
Geïntimeerden, met uitzondering van [geïntimeerde 4] , hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
3.Feiten
De rechtbank heeft in het tussenvonnis van onder 2.1 tot en met 2.36 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
3.1.
Vanaf 1986 heeft [appellante] , via de onderneming [bedrijf 1] (hierna:
[bedrijf 1] ) waarvan hij samen met zijn broer eigenaar was, gehandeld in nieuwe en gebruikte auto’s. Oorspronkelijk werden de auto’s uitsluitend in Italië ingekocht en verkocht en vanaf 2005 werden ook auto’s ingekocht in diverse landen binnen de Europese Unie. Die auto’s verkocht [appellante] weer in Italië.
3.2.
Vanaf 2000/2001 onderhield [appellante] zakelijke contacten met
[naam 1] (hierna: [naam 1] ). [naam 1] hield zich bezig met inkoop van auto’s in heel Europa en deed regelmatig zaken met [appellante] .
3.3.
Eind 2006 heeft [naam 1] aan [appellante] aangeraden om een vennootschap in Nederland op te zetten. [naam 1] heeft zelf in 2007 in [bedrijf 2] B.V. (hierna: [bedrijf 2] ) opgericht, van welke vennootschap hij enig bestuurder en enig aandeelhouder was.
3.4.
In 2007 heeft een zakenpartner van [appellante] , [naam 2] (hierna: [naam 2] ), op verzoek van [appellante] , contact opgenomen met [geïntimeerde 1] , een belastingadviseur die destijds in loondienst werkzaam was bij [geïntimeerde 2] . [naam 2] verzocht [geïntimeerde 1] advies uit te brengen over de fiscale positie van een Nederlandse B.V. en de daaraan verbonden kosten.
3.5.
Op 21 maart 2007 heeft [geïntimeerde 1] een advies aan [naam 2] gestuurd over het volgende:
“
a short description of the tax regime of your activity in The Netherlands and the costs for a possible constitution of a Dutch company.”
a short description of the tax regime of your activity in The Netherlands and the costs for a possible constitution of a Dutch company.”
3.6.
[naam 2] heeft [geïntimeerde 1] opdracht gegeven een besloten vennootschap op te richten en [naam 2] en [appellante] te begeleiden met het opstarten van de bedrijfsvoering via een trustkantoor. Op 31 juli 2007 is de besloten vennootschap Europe Car Point B.V. (hierna: ECP) opgericht. [appellante] en [naam 2] zijn ieder voor 50% aandeelhouder geworden. Als bestuurder is trustkantoor [geïntimeerde 4] aangesteld.
3.7.
[appellante] is vanaf het laatste kwartaal van 2007 begonnen met het inkopen van auto’s via ECP. Alle ingekochte auto’s passeerden de Nederlandse grens, hetgeen meebracht dat ECP over het aankoopbedrag btw verschuldigd was. [geïntimeerde 4] was verantwoordelijk voor het doen van de fiscale aangiften. Op 31 januari 2008 heeft [geïntimeerde 4] de btw-aangifte over het vierde kwartaal van 2007 ingediend. De aangifte hield een verzoek tot teruggave van een bedrag van € 29.969 in.
3.8.
In een e-mail van 31 januari 2008 van [bedrijf 3] B.V., VAT Consultants (hierna: [bedrijf 3] ), aan [geïntimeerde 4] staat onder andere het volgende:
“
(…) licht ik hieronder kort toe wat de BTW-gevolgen zijn van de ABC-transacties. Er zijn twee situaties:
(…) licht ik hieronder kort toe wat de BTW-gevolgen zijn van de ABC-transacties. Er zijn twee situaties:
1) Spaanse leverancier (A) – NL BV (B) – Italiaanse afnemer (C) (goederen van Spanje naar Italië)
2) Spaanse leverancier (A) – NL BV 2 (B) – NL BV (C) – Italiaanse afnemer (D) (goederen van Spanje naar Italië)
Vereenvoudigde ABC-regeling
In de Europese BTW-richtlijn is in artikel 141 een voorziening opgenomen voor ABC-transacties tussen 3 afnemers in verschillende Lidstaten waarbij de goederen direct van de Lidstaat van A naar de Lidstaat van C gaan (…). Praktisch gezien werkt het als volgt:
- A factureert zonder BTW (0%) aan B
- A rapporteert in eigen Lidstaat een intracommunautaire levering naar het BTW-nummer van B
- B geeft een intracommunautaire verwerving aan + aftrek voorbelasting
- B factureert zonder BTW aan C met toepassing van de verleggingsregeling
- B geeft in zijn aangifte en opgaaf intracommunautaire leveringen aan dat hij goederen heeft geleverd met toepassing van de vereenvoudigde ABC-regeling naar het BTW-nummer van C
- C rapporteert in zijn Lidstaat de verlegde BTW (en trekt deze als voorbelasting af).
Let op: de vereenvoudigde regeling werkt alleen indien er drie partijen bij betrokken zijn én het vervoer plaatsvindt in opdracht van A of B. (…)
Ad 2 – ABCD-levering
De vereenvoudigde regeling is ofwel van toepassing op ABC of op BCD. (…)
Indien ABC dan is NL BV (jullie cliënt) C en dient NL BV zich in Italië te registeren als BTW-ondernemer. Vervolgens volgt een Italiaanse binnenlandse levering aan D.
B (NL BV 2) mag geen Nederlandse BTW factureren.
Indien BCD dan moet NL BV 2 zich in Spanje registreren. De Spaanse leverancier levert dan met Spaanse BTW aan NL BV 2 en die factureert (alsof hij A is) vanuit Spanje naar NL BV. Ook hier mag BV 2 dus geen Nederlandse BTW factureren.
Conclusie is dan ook dat de facturatie door NL BV 2 met Nederlandse BTW niet correct is. NL BV (jullie cliënt) kan deze BTW niet aftrekken in de aangifte. Mijns inziens heeft het de voorkeur dat NL BV 2 zich in Spanje registreert. (…)”
3.9.
Op 4 februari 2008 is [geïntimeerde 4] afgetreden als bestuurder van ECP.
3.10.
Op 14 februari 2008 heeft de Belastingdienst een boekenonderzoek bij ECP aangekondigd naar de aanvaardbaarheid van de in de aangifte omzetbelasting in aftrek gebrachte voorbelasting betreffende ingekochte goederen en diensten over het tijdvak
1 oktober 2007 tot en met 31 december 2007 (hierna: het eerste boekenonderzoek).
3.11.
Op 18 februari 2008 heeft de algemene vergadering van ECP onder meer de volgende besluiten genomen:
“
(…)
(…)
3) To appoint Mr. [naam 3] [naam 2] as new Managing Director of the Company per 18 February 2008.
(…)
5) To authorize [geïntimeerde 3] Management Services B.V., established at [straatnaam] 24, [postcode] [plaats] to manage the bank account of the company.
(…)”
3.12.
Op 18 februari 2008 heeft [geïntimeerde 3] de opdracht aanvaard om werkzaamheden te verrichten voor ECP.
3.13.
Ook op 18 februari 2008 heeft ECP aan [geïntimeerde 3] een volmacht verleend om betalingen te doen vanaf de bankrekening van ECP voor een maximumbedrag van
€ 10.000 per transactie.
3.14.
In de op 19 februari 2008 door [geïntimeerde 3] aan [naam 2] toegestuurde, maar door [naam 2] als bestuurder van ECP niet getekende
Domiciliation and Administrative Services Agreementtussen [geïntimeerde 3] en ECP (hierna: [geïntimeerde 3] Services Agreement) is onder andere het volgende opgenomen:
Domiciliation and Administrative Services Agreementtussen [geïntimeerde 3] en ECP (hierna: [geïntimeerde 3] Services Agreement) is onder andere het volgende opgenomen:
“
(…)
(…)
Article 1
Duties and responsibilities
1. [geïntimeerde 3] shall provide (…) administrative services to the Company, which shall include:
(…)
b. unless otherwise agreed upon, such other services as are referred to in article 2 paragraph 4 hereof and such other services as specifically requested by the Company from time to time in writing and accepted by [geïntimeerde 3] .
2. [geïntimeerde 3] shall have authority to communicate, sign and file on behalf of the Company any and all Dutch tax returns, filings for the Dutch commercial bank, the Dutch Central Bank, Trade Register forms and other similar documentation.
(…)
Article 2
(…)
4. The services referred to in paragraph 1 (b) of this article include:
(…)
- arranging for the filing of the corporate income tax return in close co-operation with the tax consultant appointed for this purpose and handling other local tax matters (such as, but not limited to, value added tax, withholding tax, capital tax);
(…)
Article 7
Governing law
This agreement shall be governed by Dutch law.
(…)”
3.15.
In een tevens op 19 februari 2008 door [geïntimeerde 3] aan [appellante] toegestuurde
Indemnity Agreementtussen [appellante] en [geïntimeerde 3] (hierna: de [geïntimeerde 3] Indemnity Agreement), die door [appellante] is getekend, is onder andere het volgende opgenomen:
Indemnity Agreementtussen [appellante] en [geïntimeerde 3] (hierna: de [geïntimeerde 3] Indemnity Agreement), die door [appellante] is getekend, is onder andere het volgende opgenomen:
“(…)
Article 3
Convenants of the Principal
1. The Principal covenants that he shall:
(…)
(ii) During the term of this agreement and thereafter indemnify and hold harmless [geïntimeerde 3] and its managing directors and employees, from and against any and all claims, suits (whether instituted by the Company or any third parties), damages, taxes, penalties, liabilities, costs and expenses incurred, suffered or made by [geïntimeerde 3] and/or its managing directors or employees at any time by reason of or in consequence of [geïntimeerde 3] acting or having acted in the name of the Company and/or doing or failing to do any acts:
[geïntimeerde 3] and its managing directors are, however, not indemnified or held harmless against any such claims, suits (whether instituted by the Company or any third parties), damages, taxes, penalties, liabilities, costs and expenses resulting from its or their own gross negligence or wilful misconduct.
(…)
Article 7
Governing law
This agreement shall be governed by Dutch law.
(…)”
3.16.
In de maanden maart en april 2008 heeft [geïntimeerde 3] (al dan niet via [geïntimeerde 1] ) diverse malen aan ECP/ [appellante] verzocht de [geïntimeerde 3] Services Agreement en de [geïntimeerde 3] Indemnity Agreement te ondertekenen en aan haar te retourneren. In deze periode heeft [geïntimeerde 3] ook diverse malen verzocht om aanlevering van de administratie van ECP.
3.17.
In een e-mail van [geïntimeerde 3] aan [appellante] van 21 februari 2008 staat:
“
For your files, please find herewith enclosed a copy of the duly signed indemnity agreement.”
For your files, please find herewith enclosed a copy of the duly signed indemnity agreement.”
In een e-mail van 10 maart 2008 van [geïntimeerde 3] aan [geïntimeerde 1] en aan een medewerker van ECP is onder andere het volgende opgenomen:
“
Please note that we do have received the signed Indemnity Agreement between [appellante] and [geïntimeerde 3]”.
Please note that we do have received the signed Indemnity Agreement between [appellante] and [geïntimeerde 3]”.
Een kopie van dit document is aan de e-mail gehecht.
3.18.
Bij rapport van 22 april 2008 heeft de Belastingdienst geconcludeerd dat de controle bij het eerste boekenonderzoek geen aanleiding heeft gegeven tot correcties. Het verzoek om teruggave van het bedrag van € 29.969 is gehonoreerd.
3.19.
Op 29 mei 2008 heeft [geïntimeerde 3] per e-mail aan [geïntimeerde 1] het volgende geschreven:
“
(…) Zoals je hebt gezien kost het erg veel tijd en moeite (en geld) om de benodigde informatie volledig en correct vanuit Spanje in de administratie in te voeren voordat we de BTW aangifte kunnen doen. Per heden wachten we eigenlijk nog steeds op een aantal documenten. (…)”
(…) Zoals je hebt gezien kost het erg veel tijd en moeite (en geld) om de benodigde informatie volledig en correct vanuit Spanje in de administratie in te voeren voordat we de BTW aangifte kunnen doen. Per heden wachten we eigenlijk nog steeds op een aantal documenten. (…)”
3.20.
Op 30 mei 2008 heeft [geïntimeerde 3] btw-aangifte gedaan voor ECP voor het eerste kwartaal van 2008. In de aangifte wordt een teruggave gevraagd van € 899.336.
3.21.
Op 9 juni 2008 heeft een tweede boekenonderzoek door de Belastingdienst plaatsgevonden. De voorlopige bevindingen van de Belastingdienst zijn vastgelegd in een brief van 9 juni 2008. In de brief staat onder andere het volgende:
“
(…)
(…)
Mijn bevindingen zijn:
ECP ontvangt inkoopfacturen van [bedrijf 2] , waarop Nederlandse BTW in rekening gebracht wordt. Er is echter vrijwel nooit sprake van een binnenlandse levering. De auto’s worden gekocht in Spanje, Duitsland of België. De inkoopfacturen van die transacties zijn waarschijnlijk bij [bedrijf 2] . De heer [geïntimeerde 1] verklaarde dat [bedrijf 2] dat doet als service voor ECP. De marge voor de verkopen van [bedrijf 2] naar ECP zijn gering. Als gevolg van die handelswijze heeft ECP relatief zeer hoge voorbelasting. Zij verkoopt de auto’s intracommunautair naar Italië. De aangifte bestaat uit intracommunautaire leveringen (ICL) en voorbelasting.
Voor de ICL’s geeft ECP het 0-tarief aan. Dat tarief dient te worden aangetoond middels boeken en bescheiden. De stukken die dat moeten aantonen zijn onder andere vrachtbrieven (CMR’s). De CMR’s die bij de stukken zijn gevoegd tonen in geen enkel geval vervoer door of in opdracht van ECP aan. Vrijwel alle CMR’s hebben betrekking op vervoersactiviteiten van of naar [bedrijf 2] , waarbij de uiteindelijke bestemming van de goederen Italië is. In een aantal gevallen is de CMR gericht aan een andere afnemer dan aan degene aan wie gefactureerd is.
Gezien de inhoud van de CMR’s concludeer ik dat [bedrijf 2] vrijwel altijd weet wie de afnemer is van ECP. In zakelijke verhoudingen is dat ondenkbaar.
(…)
Als ECP (…) formeel juist zou handelen zou er in het geheel geen BTW verschuldigd zijn in de verschillende transacties, aangezien er tot en met de levering naar de Italiaanse afnemer sprake is van toepassing van het 0-tarief (mits aangetoond), omdat er geen sprake is van binnenlandse leveringen.
(…)”
3.22.
ECP heeft haar activiteiten begin juni 2008 gestaakt. Op 19 juni 2008 heeft [geïntimeerde 1] de Belastingdienst op de hoogte gesteld dat [geïntimeerde 2] geen werkzaamheden meer zal verrichten voor ECP.
3.23.
In zijn rapport van 14 oktober 2008 naar aanleiding van het tweede boekenonderzoek bij ECP heeft de Belastingdienst geconcludeerd dat de gevraagde teruggave van € 899.336 niet zal worden verleend. Verder heeft de Belastingdienst onder andere het volgende in het rapport geschreven:
“
(…)
(…)
2.2
Bedrijfsactiviteiten
(…)
De werkelijke activiteiten betreffen de inkoop van auto’s van één leverancier, te weten [bedrijf 2] BV en de verkoop van die auto’s naar diverse afnemers in Italië en Spanje. De auto’s worden altijd ingekocht in een ander land dan Nederland en verkocht naar een ander land. Aangezien Europe Car Point BV niet over voldoende liquiditeiten beschikte om de inkopen te kunnen betalen verleende de leverancier [bedrijf 2] BV krediet.
Uit het onderzoek is naar voren gekomen dat de gepresenteerde fiscale gang van zaken niet klopt en dat er waarschijnlijk sprake is van BTW carrouselfraude. Er vinden geen daadwerkelijke activiteiten plaats. Er zijn geen activiteiten in Nederland en er is niemand van of namens de onderneming werkzaam in Nederland. Er is geen bedrijfsruimte. Feitelijk gebeurt er niets in Nederland.
(…)
3.1
Inkopen/voorbelasting
Alle auto’s worden ingekocht door leverancier [bedrijf 2] BV. Die onderneming betreft een brievenbusonderneming in Nederland die domicilie houdt bij haar boekhouder. Er is geen enkele auto daadwerkelijk geleverd in Nederland. De facturen zijn dan ook onjuist omdat er ten onrechte omzetbelasting op vermeld wordt. Uit onderzoek bij de leverancier is gebleken dat zij haar verschuldigde omzetbelasting niet heeft voldaan.
Nu blijkt dat de omzetbelasting ten onrechte op de factuur is vermeld voldoet de factuur niet aan de gestelde voorwaarden en is de voorbelasting niet aftrekbaar. Nu blijft dat die fout niet herstelt kan worden omdat zowel de bestuurder van de leverancier als de bestuurder van Europe Car Point BV niet meer te bereiken zijn zal ik de gevraagde teruggaaf niet verlenen.
(…)”
3.24.
Bij brieven van 18 november 2008 zijn [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 4] door ECP aansprakelijk gesteld. Volgens ECP hebben [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 4] ECP onjuist geadviseerd met betrekking tot de aftrek van voorbelasting van auto’s die zijn ingekocht bij [bedrijf 2] . ECP heeft van [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 4] een schadebedrag gevorderd ter hoogte van de volgens haar aan [bedrijf 2] betaalde en niet van de Belastingdienst ontvangen voorbelasting ad € 872.441.
3.25.
Bij brief van 16 december 2008 is ook [geïntimeerde 2] door ECP aansprakelijk gesteld voor het schadebedrag van € 872.441 op grond van onjuiste advisering door [geïntimeerde 2] . Tot slot heeft ECP [geïntimeerde 1] op 4 juni 2013 aansprakelijk gesteld.
3.26.
ECP is met ingang van 22 maart 2016 in liquidatie. [appellante] is vereffenaar.
In een akte van cessie van 5 oktober 2017 zijn de hiervoor bedoelde vorderingen van ECP gecedeerd aan [appellante] .
4.Beoordeling
4.1.
[appellante] heeft in eerste aanleg, kort samengevat, gevorderd de hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerden] tot betaling van € 872.441 en geleden en nog te lijden schade en buitengerechtelijke kosten, beide op te maken bij staat, alsmede de veroordeling van [geïntimeerde 2] , [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 4] tot terugbetaling van alle door ECP in 2007 en 2008 aan hen betaalde declaraties, alle vorderingen vermeerderd met rente.
De rechtbank heeft in het tussenvonnis als volgt geoordeeld.
[geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] hebben de zorg van een goed opdracht-nemer in acht genomen. Zij hebben ook niet onrechtmatig gehandeld. [geïntimeerde 4] kan geen ernstig verwijt worden gemaakt (art. 2:9 BW). Ook is geen sprake van toerekenbare tekortkoming of onrechtmatig handelen van haar.
Ten aanzien van de reconventionele vordering van [geïntimeerde 3] heeft de rechtbank in het tussenvonnis geoordeeld dat [appellante] op grond van de
[geïntimeerde 3] Idemnity Agreementgehouden is om de advocaatkosten en interne loonkosten van [geïntimeerde 3] in deze procedure te vergoeden en [geïntimeerde 3] is daarbij in de gelegenheid deze kosten bij akte nader te onder onderbouwen.
[geïntimeerde 3] Idemnity Agreementgehouden is om de advocaatkosten en interne loonkosten van [geïntimeerde 3] in deze procedure te vergoeden en [geïntimeerde 3] is daarbij in de gelegenheid deze kosten bij akte nader te onder onderbouwen.
In het eindvonnis zijn de vorderingen van [appellante] jegens [geïntimeerden] afgewezen en is hij veroordeeld om aan [geïntimeerde 3] te betalen € 120.509,42 met rente, aan advocaatkosten onder afwijzing van de loonkosten. [appellante] is in de proceskosten van [geïntimeerden] veroordeeld.
Tegen deze beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellante] met drie grieven op. De eerste twee grieven zien op de afgewezen vorderingen op [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] . De derde grief ziet op de toegewezen vordering van [geïntimeerde 3] .
In de zaak tegen [geïntimeerde 4]
4.2.
Nu [appellante] geen grieven heeft gericht tegen de vonnissen voor zover betreffend de zaak tegen [geïntimeerde 4] , zullen zij in zoverre worden bekrachtigd.
[appellante] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten in hoger beroep van [geïntimeerde 4] worden veroordeeld.
In de zaak tegen [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2]
4.3.
[appellante] vordert, na cessie, van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] de schade van ECP bestaande uit btw van in totaal € 872.441 die ECP aan [bedrijf 2] heeft betaald maar niet heeft terugontvangen van de belastingdienst, geleden en nog te lijden (gevolg)schade, bestaande uit gederfde winst over autoverkopen die niet nagekomen konden worden doordat ECP de facturen van [bedrijf 2] niet meer kon voldoen, en voorts nog van [geïntimeerde 2] terugbetaling van haar facturen die ECP heeft betaald. [appellante] vordert voorts zijn eigen kosten die hij heeft gemaakt in de fase voorafgaand aan de voorbereiding van de onderhavige procedure.
4.4.
Het hof zal de grieven 1 en 2 gezamenlijk behandelen. Die komen, kort samengevat, op het volgende neer. [geïntimeerde 1] had ECP als haar fiscaal adviseur moeten adviseren dat de btw over de facturen van [bedrijf 2] niet was verschuldigd, toen [bedrijf 2] vanaf begin 2008 de aan ECP verkochte auto’s niet meer in Nederland maar in Spanje leverde. Een bijzondere omstandigheid is hierbij dat [geïntimeerde 1] adviseerde aan een handelaar die auto’s leverde door heel Europa en specifiek auto’s die werden ingekocht in Spanje en werden verkocht in Italië, waarbij het volgens [appellante] evident is dat de snelste, efficiëntste en goedkoopste levering direct vanuit Spanje naar Italië zou zijn. Voorts is [geïntimeerde 1] , nadat [geïntimeerde 4] haar werkzaamheden had beëindigd op zoek gegaan naar een vervangend trustkantoor en heeft hij daarmee toegelaten dat de bedrijfsvoering van ECP op een fiscaal onjuiste wijze werd voortgezet. Bovendien heeft [geïntimeerde 1] in januari 2008 aan [geïntimeerde 4] meegedeeld dat de levering van auto’s aan ECP niet in Nederland plaats had. Dat [geïntimeerde 1] de aangiften niet verzorgde is niet van belang. Dat waren slechts uitvoerende werkzaamheden, die eerst door [geïntimeerde 4] en later [geïntimeerde 3] werden gedaan. Zij werden aangestuurd door [geïntimeerde 1] . Op [geïntimeerde 1] rust een verzwaarde stelplicht. Hij heeft niet als een redelijk bekwaam en redelijk handelend fiscaal adviseur gehandeld. [geïntimeerde 2] is als werkgever van [geïntimeerde 1] aansprakelijk voor zijn toerekenbare tekortkoming of onrechtmatige daad, aldus steeds [appellante] .
4.5.
Ten aanzien van de schade van ECP, die [appellante] na cessie vordert, overweegt het hof als volgt. Voor een verplichting tot betaling van schadevergoeding door [geïntimeerde 1] en De [geïntimeerde 2] aan ECP kan eerst plaats zijn, indien ECP niet op de hoogte was en redelijkerwijs niet had behoren te zijn van het systeem van btw-heffing op de internationale autohandel in het algemeen en in het bijzonder op de verkoop door [bedrijf 2] aan ECP zonder levering in Nederland vanaf begin 2008. Hierbij gaat het om de aan ECP toe te rekenen kennis, niet uitsluitend om de kennis van [appellante] , zoals hij lijkt te veronderstellen.
In de e-mail van [bedrijf 3] van 31 januari 2008 aan [geïntimeerde 4] , toen de statutair bestuurder van ECP, is geconcludeerd “dat de facturatie door NL BV 2 [hof: [bedrijf 2] ] met Nederlandse BTW niet correct is. NL BV (jullie cliënt) [hof: ECP] kan deze BTW niet aftrekken in de aangifte.” Deze kennis van haar statutair bestuurder wordt toegerekend aan ECP. Dat [geïntimeerde 4] dit advies heeft gevraagd aan [bedrijf 3] in het kader van haar mogelijke persoonlijke aansprakelijkheid en dat zij deze kennis niet heeft gedeeld met [naam 2] en [appellante] , doet niet af aan de toerekening van deze kennis aan ECP. Hiermee staat vast dat ECP reeds op 31 januari 2008 op de hoogte was dat [bedrijf 2] ten onrechte btw in rekening bracht over de vanaf begin 2008 aan ECP verkochte auto’s die in Spanje werden geleverd en dat ECP geen recht had op teruggave van deze btw.
Bovendien is ook de kennis van [appellante] van belang. [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hebben (reeds in eerste aanleg) aangevoerd “dat [appellante] in 2007 en 2008 al ruime ervaring had met internationale autohandel en, dientengevolge, met het Europese systeem van btw-heffing op internationale handel in auto’s.” [appellante] heeft deze stelling niet (voldoende) gemotiveerd in eerste aanleg of hoger beroep weersproken. Het staat vast dat [appellante] vanaf 1986 via [bedrijf 1] heeft gehandeld in nieuwe en gebruikte auto’s, dat oorspronkelijk de auto’s uitsluitend in Italië werden ingekocht en verkocht en dat vanaf 2005 ook auto’s werden ingekocht in diverse landen binnen de Europese Unie en verkocht in Italië. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt dan niet in te zien dat [appellante] in 2007 en 2008 onbekend was met het Europese systeem van btw-heffing op de handel in auto’s binnen de Europese Unie. Het hof neemt deze kennis van [appellante] daarom als vaststaand aan en rekent die toe aan ECP, nu [appellante] in de onderhavige zaak via ECP handelde in auto’s. Feiten en omstandigheden die tot een ander oordeel kunnen leiden, zijn niet (voldoende gemotiveerd) gesteld door [appellante] .
[appellante] kan [geïntimeerde 1] dus reeds hierom niet verwijten dat hij ECP niet spontaan nader heeft geadviseerd toen vanaf begin 2008 [bedrijf 2] de gekochte auto’s niet meer in Nederland aan ECP leverde. Een dergelijk nader advies was immers niet nodig, gezien de eigen kennis van ECP. [appellante] heeft geen (voldoende) relevante feiten en omstandigheden gesteld, die desondanks ertoe zouden kunnen leiden dat [geïntimeerde 1] een (juridische) plicht tot nadere advisering op eigen initiatief had, waarvan niet-nakoming tot schadevergoeding leidt.
4.6.
Ten overvloede stelt het hof vast dat de gevorderde schadeposten van ECP zouden zijn afgewezen op grond van het volgende.
De gevorderde schadepost ad € 872.441 van ECP is niet komen vast te staan. Deze schade betreft de aan [bedrijf 2] betaalde en van de Belastingdienst niet terugontvangen btw over het eerste twee kwartalen van 2008. Deze schadepost is, ook na betwisting daarvan in eerste aanleg door [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] , niet (voldoende) gemotiveerd en niet met (voldoende) bewijsstukken onderbouwd. De enige bewijsstukken van betaling van btw ad in totaal € 29.925 zijn overgelegd als productie 43 in eerste aanleg. [appellante] heeft als productie 42 in de zaak tegen [geïntimeerde 4] nog een aantal bankrekeningafschriften van ECP over de eerste twee kwartalen van 2008 overgelegd. Daarop komen diverse betalingen voor van ECP aan [bedrijf 2] , maar de desbetreffende rekeningen zijn niet overgelegd, zodat niet is vast te stellen of deze betalingen mede zien op door [bedrijf 2] aan ECP in rekening gebrachte btw. [appellante] heeft in hoger beroep geen bewijsaanbod gedaan, nog daargelaten dat hij inmiddels ruimschoots de gelegenheid heeft gehad om in eerste en tweede aanleg de betalingsbewijzen van btw met onderliggende facturen over te leggen, hetgeen ook van hem had mogen worden verwacht.
De gevorderde geleden en nog te lijden (gevolg)schade, bestaande uit gederfde winst over autoverkopen die niet nagekomen konden worden doordat ECP de facturen van [bedrijf 2] niet meer kon voldoen, die door [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] reeds in eerste aanleg is betwist, is eveneens ongemotiveerd gebleven en niet met bewijsstukken onderbouwd. Ook hiervoor is in hoger beroep geen bewijsaanbod gedaan door [appellante] . Ook deze schadepost is dus niet komen vast te staan.
Ten aanzien van de als schade gevorderde factuurbedragen die ECP aan [geïntimeerde 2] heeft betaald, hebben [geïntimeerde 1] & [geïntimeerde 2] in eerste aanleg aangevoerd dat het causaal verband ontbreekt. Nu [appellante] niet (voldoende) gemotiveerd heeft gesteld dat zij de factuurbedragen niet aan ECP verschuldigd zou zijn geweest in de hypothetische situatie dat er geen sprake was van toerekenbaar tekortkomen of onrechtmatig handelen van ECP, is het causaal verband niet aannemelijk gemaakt. Ook deze schadepost komt daarom niet voor vergoeding in aanmerking.
Ten slotte voert [appellante] nog aan dat ECP subsidiair de eigen kosten van [appellante] kan vorderen. Reeds omdat een grondslag hiervoor niet is gesteld, is ook deze schadepost niet toewijsbaar.
4.7.
Ook de door [appellante] gevorderde eigen schade zal worden afgewezen. Het hof overweegt daartoe als volgt. [appellante] stelt dat hij aanzienlijke kosten heeft moeten maken naar aanleiding van de wanprestatie en de onrechtmatige daad van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] . Die kosten betroffen onder meer het ordenen, inventariseren en beoordelen van de administratie alsmede het maken van een schadeberekening door een belastingadviseur, het ordenen, inventariseren en beoordelen van het dossier en verkrijgen van advies door Nederlandse en Italiaanse advocaten en het laten opstellen en verzenden van diverse sommaties en claimbrieven door de belastingadviseur en de advocaten. Als grondslag voert hij daartoe aan dat geen sprake is van indirecte schade als bedoeld in het Poot-ABP arrest (HR 2 december 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1564), dan wel dat de twee uitzonderingen in dit arrest opgaan. [appellante] doelt met de uitzonderingen in het Poot-ABP arrest op het schenden van een specifieke zorgvuldigheidsnorm jegens hem en op het feit dat ECP zelf niet meer in staat is haar schade te verhalen.
Niet valt echter in te zien op welke grondslag [appellante] deze schade als directe, eigen schade zou kunnen vorderen van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] , nu niet gesteld of gebleken is dat zij jegens hem in privé schadeplichtig hebben gehandeld of een specifieke zorgvuldigheidsnorm jegens hem hebben geschonden naast de vermeende onrechtmatige daad jegens ECP. Dat ECP niet meer in staat is haar schade te verhalen, kan [appellante] ook niet baten, reeds omdat het hier zijn eigen schade en niet die van ECP betreft, zoals hiervoor overwogen.
4.8.
Uit het voorgaande volgt dat de grieven 1 en 2 falen. Het vonnis waarvan beroep voor zover betreffende de zaak tegen [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] zal worden bekrachtigd.
[appellante] zal in de kosten van het hoger beroep van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] worden veroordeeld als de in het ongelijk gestelde partij.
In de zaak tegen [geïntimeerde 3]
4.9.
[appellante] bestrijdt in grief 3 het oordeel van de rechtbank dat de [geïntimeerde 3] Indemnity Agreement tussen [geïntimeerde 3] en [appellante] geldt.
4.10.
Het antwoord op de vraag of een overeenkomst is tot stand gekomen, is afhankelijk van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen hebben afgeleid en in de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mochten afleiden. Aanbod en aanvaarding hoeven niet uitdrukkelijk plaats te vinden; zij kunnen in elke vorm geschieden en kunnen besloten liggen in een of meer gedragingen (HR 21 december 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD5352).
4.11.
De rechtbank heeft in rov. 4.44 in het tussenvonnis als volgt overwogen:
“Op grond van de volgende omstandigheden moet worden aangenomen dat de [geïntimeerde 3] Indemnity Agreement tussen partijen geldt. Bij aanvang van de werkzaamheden door [geïntimeerde 3] heeft [geïntimeerde 3] duidelijk gemaakt onder welke voorwaarden zij haar werkzaamheden zou gaan verrichten. Onderdeel van deze voorwaarden waren de [geïntimeerde 3] Services Agreement en de [geïntimeerde 3] Indemnity Agreement. [geïntimeerde 3] heeft deze overeenkomsten op 19 februari 2008 aan ECP gestuurd en heeft vervolgens diverse malen verzocht deze ondertekend te retourneren. Uit de e-mails van 21 februari 2008 en 10 maart 2008 [hof: zie 3.17] blijkt dat [geïntimeerde 3] de getekende [geïntimeerde 3] Indemnity Agreement heeft ontvangen en dat zij dat aan [appellante] heeft laten weten. [appellante] heeft op geen enkel moment, ook niet na deze e-mails, aangegeven dat hij het niet eens was met de inhoud van de [geïntimeerde 3] Indemnity Agreement. Voor het eerst in deze procedure stelt [appellante] dat het niet zijn handtekening is die onder de overeenkomst staat. Verder heeft [geïntimeerde 3] onbetwist gesteld dat de vrijwaringsbepaling waarop zij zich beroept, gebruikelijk is in de relatie van trustkantoren met UBO’s. Dat [appellante] hiervan van op de hoogte was blijkt uit het feit dat ook [geïntimeerde 4] hem een half jaar eerder heeft gevraagd een Indemnity Letter te tekenen, hetgeen [appellante] heeft gedaan en welke overeenkomst in deze procedure is overgelegd. Die overeenkomst bevat een vrijwaringsbepaling die vrijwel identiek is aan de vrijwaringsbepaling in de [geïntimeerde 3] Indemnity Agreement. Gelet op deze omstandigheden mocht [geïntimeerde 3] er in redelijkheid vanuit gaan dat de [geïntimeerde 3] Indemnity Agreement tussen partijen gold. Concluderend is de rechtbank van oordeel dat een onderzoek naar de handtekening op de [geïntimeerde 3] Indemnity Agreement niet nodig is. Ook zonder de handtekening van [appellante] op de overeenkomst kan worden vastgesteld dat [geïntimeerde 3] en [appellante] de [geïntimeerde 3] Indemnity Agreement met elkaar zijn aangegaan.”
4.12.
[appellante] heeft deze overweging niet (voldoende) gemotiveerd weersproken in de toelichting op zijn grief. Het hof neemt dit oordeel van de rechtbank over en maakt die tot de zijne. Dit betekent dat ook deze grief faalt.
4.13.
Het vonnis waarvan beroep voor zover betreffende de zaak tegen [geïntimeerde 3] zal dan ook worden bekrachtigd.
[appellante] zal in de kosten van het hoger beroep van [geïntimeerde 3] worden veroordeeld als de in het ongelijk gestelde partij.
5.Beslissing
Het hof:
in de zaak tegen [geïntimeerde 4]
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde 4] begroot op € 5.610 aan verschotten en € 5.152 voor salaris en op € 173 voor nasalaris, te vermeerderen met € 90 voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;
verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
in de zaak tegen [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2]
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] begroot op € 5.610 aan verschotten en
€ 7.728 .50 voor salaris;
verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
in de zaak tegen [geïntimeerde 3]
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde 3] begroot op € 5.610 aan verschotten en € 5.152 voor salaris en op € 173 voor nasalaris, te vermeerderen met € 90 voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;
verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. R.M. de Winter, J.W.M. Tromp en L. Alwin en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 20 juni 2023.