ECLI:NL:GHAMS:2023:1187

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.301.274/01

zaak-/rolnummer rechtbank Noord-Holland : 8682639 \ CV EXPL 20-6468

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 30 mei 2023

inzake

BSR Agency B.V.,

gevestigd te Arnhem,

appellante,

advocaat: mr. P.J. Arentshorst te Deventer,

tegen

DPG Media Magazines B.V.,

gevestigd te Hoofddorp,

geïntimeerde,

advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam

Partijen worden hierna BSR en DPG genoemd.

1.De zaak in het kort

BSR, die zegt de makers van acht foto’s van beroemdheden te vertegenwoordigen, vraagt vergoeding voor het gebruik van die foto’s door DPG. Die foto’s waren geplaatst zonder dat daarvoor toestemming was gevraagd. De kantonrechter heeft de vorderingen afgewezen omdat niet gebleken was dat BSR namens de rechthebbenden optrad. In hoger beroep wijst het hof de vorderingen ten dele toe.

2.Het geding in hoger beroep

BSR is bij dagvaarding van 17 september 2021 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Holland, locatie Haarlem (hierna: de kantonrechter) van 23 juni 2021, onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen BSR als eiseres en DPG als gedaagde. Bij arrest van 2 november 2021 heeft het hof een mondelinge behandeling na aanbrengen gelast. Deze zitting heeft op 3 februari 2022 plaatsgevonden. Partijen hebben toen geen minnelijke regeling bereikt.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

memorie van grieven, met producties;
memorie van antwoord, met producties.

Op 16 februari 2023 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Voor BSR is gepleit door haar advocaat, aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd, en voor DPG door mr. J.A. Schaap, advocaat te Amsterdam. Partijen hebben antwoord gegeven op door het hof gestelde vragen.

Ten slotte is arrest gevraagd.

BSR heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en – uitvoerbaar bij voorraad – alsnog haar vorderingen in eerste aanleg sub I, IV en V zal toewijzen, met veroordeling van DPG om hetgeen aan haar door BSR ter uitvoering van het bestreden vonnis is voldaan terug te betalen, met veroordeling van DPG in de proceskosten van beide instanties, te vermeerderen met wettelijke rente.

DPG heeft geconcludeerd tot bekrachtiging, met – uitvoerbaar bij voorraad – beslissing over de proceskosten, te vermeerderen met wettelijke rente.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

3.Feiten

De kantonrechter heeft de in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.4 vermelde feiten tot uitgangspunt genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.

3.1.

BSR is een Nederlands persbureau, voornamelijk op het gebied van foto- en videomateriaal. DPG is een uitgeverij van verschillende media.

3.2.

DPG heeft op 6 januari 2020 op de door haar geëxploiteerde website [website 1] bij het artikel
‘ [artikel 1] ’vijf foto’s van de Britse popzangeres [A] geplaatst (hierna: de foto’s van [A] ).

DPG heeft op 3 juni 2019 op de door haar geëxploiteerde website [website 2] bij het artikel
‘ [artikel 2] ’drie foto’s van de Amerikaanse acteur [B] en zijn ex-vrouw geplaatst (hierna: de foto’s van [B] ).

3.3.

Bij brieven van 15 januari 2020 en 31 januari 2020 is DPG namens BSR gesommeerd om het gebruik van de foto’s van [A] te staken en schadevergoeding te betalen. Bij brief van 13 februari 2020 is DPG namens BSR gesommeerd om het gebruik van de foto’s van [B] te staken en schadevergoeding te betalen.

3.4.

Na de sommaties heeft DPG de foto’s verwijderd. Daarnaast heeft DPG voor het gebruik van de foto’s van [A] aan BSR € 1.750 betaald, en voor het gebruik van één van de drie foto’s van [B] (waarop [B] gehuld is in een zwart-wit gevlekt jasje; hierna: de foto ‘gevlekt jasje’) heeft DPG aan BSR € 350 betaald.

4.Beoordeling

4.1

Het gaat in dit geding om het volgende.

4.1.1

BSR vordert, samengevat en voor zover nog van belang in hoger beroep, dat het hof bij arrest, zo mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

verklaart voor recht dat DPG door gebruik van de foto’s van [A] en de foto’s van [B] inbreuk heeft gemaakt op (het hof begrijpt: het auteursrecht op) deze foto’s en dat zij daarmee onrechtmatig heeft gehandeld jegens BSR;

DPG veroordeelt tot betaling aan BSR van schadevergoeding wegens deze inbreuken van € 6.180, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 21 februari 2020;

DPG veroordeelt tot betaling aan BSR van € 2.592 voor buitengerechtelijke kosten, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 21 februari 2020.

4.1.2

BSR legt aan haar vorderingen ten grondslag, kort gezegd, dat DPG inbreuk heeft gemaakt op het auteursrecht op de foto’s van [A] en [B] en mitsdien onrechtmatig heeft gehandeld jegens BSR door deze zonder toestemming te gebruiken. BSR heeft door dit gebruik van de foto’s schade geleden. Het bedrag van de schadevergoeding berekent BSR als volgt: € 1.080 voor elk van de vijf foto’s van [A] , en van de foto’s van [B] € 720 voor de foto ‘gevlekt jasje’ en € 1.080 voor elk van de overige twee foto’s, tezamen € 8.280 minus het door DPG reeds betaalde bedrag van € 2.100 = € 6.180.

4.1.3

De kantonrechter heeft BSR niet-ontvankelijk verklaard in haar vorderingen, op de grond dat niet is komen vast te staan dat BSR van de rechthebbenden op het auteursrecht op de foto’s de bevoegdheid heeft gekregen om op eigen naam te procederen en schadevergoeding te vorderen.

4.1.4

Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt BSR met haar grieven op.

Ontvankelijkheid

4.2

Met haar eerste grief keert BSR zich tegen het oordeel van de kantonrechter over de niet-ontvankelijkheid in haar vorderingen. Het hof is van oordeel dat deze grief faalt wat betreft de vordering van BSR tot verklaring voor recht, maar slaagt wat betreft de vorderingen van BSR tot schadevergoeding. Dit oordeel berust op het volgende.

4.2.1

Tussen partijen is niet in geschil dat de betrokken foto’s beschermd zijn als werken in de zin van de Auteurswet (Aw). De bevoegdheid tot handhaving van het auteursrecht komt, bij gebreke van een daartoe strekkende wettelijke bepaling, niet toe aan anderen dan de auteursrechthebbende zelf. De door BSR ingestelde vordering tot verkrijging van een verklaring voor recht dat sprake is van inbreuk moet worden beschouwd als een vordering tot handhaving van het auteursrecht. In die vordering is BSR dus in beginsel niet-ontvankelijk nu vaststaat dat zij niet zelf auteursrecht-hebbende op de foto’s is.

Wel is mogelijk dat een derde, bijvoorbeeld een licentienemer, uit naam van de auteursrechthebbende vorderingen tot handhaving van het auteursrecht instelt. Daartoe is vereist dat de licentienemer (i) van de auteursrechthebbende een volmacht tot het instellen van zo’n vordering heeft gekregen, en (ii) vervolgens bij het instellen van die vordering duidelijk maakt dat hij dat doet op naam van de auteursrechthebbende. Het hof constateert dat BSR weliswaar in hoger beroep documenten heeft overgelegd waaruit volgens haar een dergelijke volmacht van de auteursrechthebbenden met betrekking tot de foto’s moet worden afgeleid, maar heeft nagelaten om de procedure daadwerkelijk op naam van de auteursrechthebbenden aanhangig te maken dan wel te zorgen dat de auteursrechthebbenden alsnog (via BSR als gevolmachtigde) aan de procedure zijn gaan deelnemen door middel van tussenkomst of voeging aan de zijde van BSR. In deze situatie kan daarom niet worden aangenomen dat BSR de onderhavige vordering tot handhaving heeft ingesteld namens de auteursrechthebbenden (HR 2 april 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0919; HR 21 november 2003, ECLI:NL:HR:2003:AJ0498), zodat BSR in deze vordering niet-ontvankelijk is.

4.2.2

Met betrekking tot de vordering tot schadevergoeding wegens auteursrecht-inbreuk volgt uit artikel 27a lid 2 Auteurswet (Aw) dat de licentienemer deze zelfstandig kan instellen als hij de bevoegdheid daartoe van de auteursrechthebbende heeft bedongen. Tussen partijen is niet in geschil dat BSR met betrekking tot de foto’s van [A] en van [B] is te beschouwen als licentienemer, en dat zij haar licentie tot exploitatie van de foto’s verkreeg:

wat betreft de foto’s van [A] : van [C] UK;

wat betreft de foto van [B] ‘gevlekt jasje’: van [C] USA;

wat betreft de andere twee foto’s van [B] : van [H] .

BSR heeft ondertekende verklaringen van deze drie licentiegevers overgelegd waarin ieder van hen verklaart dat BSR bevoegd is om schadevergoeding te vorderen wegens inbreuk op het auteursrecht op de betrokken foto’s. In hoger beroep heeft BSR in aanvulling daarop ondertekende verklaringen overgelegd van de fotografen-auteursrechthebbenden, die ieder verklaren dat hun licentienemer voor de foto’s bevoegdheden heeft verkregen tot exploitatie en tot handhaving, waaronder het recht om schadevergoeding wegens inbreuk te vorderen, alles met de bevoegdheid “to grant a sub-license to one or more third parties.” Het gaat om verklaringen

wat betreft de foto’s van [A] : van [D] ten behoeve van [C] UK;

wat betreft de foto van [B] ‘gevlekt jasje’: van [E] ’ ten behoeve van [C] USA;

wat betreft de andere twee foto’s van [B] : van [F] ten behoeve van [H] .

4.2.3

DPG betoogt dat hieruit nog steeds niet volgt dat BSR van de maker de bevoegdheid tot het vorderen van schadevergoeding heeft bedongen, onder meer omdat de drie laatstbedoelde verklaringen ongedateerd zijn en van identieke formulering, terwijl van de ondertekenaars geen identiteitsbewijs is overgelegd en niet blijkt dat zij daadwerkelijk de makers van de foto’s zijn.

Het hof volgt DPG daarin niet. Uit de presentatie van de drie verklaringen door BSR in dit hoger beroep leidt het hof af dat deze zijn opgesteld en verkregen naar aanleiding van het vonnis in eerste aanleg, hetgeen deze in voldoende mate dateert en hun identieke formulering verklaart. Gelet op het debat over BSR’s procesbevoegdheid in twee instanties en op hetgeen BSR hieromtrent overigens heeft overgelegd, waaronder een e-mail van [D] van 6 januari 2020, gaat het hof voorbij aan DPG’s niet onderbouwde suggestie dat de namen en handtekeningen onder de verklaringen niet die van de makers van de desbetreffende foto’s zouden zijn.

DPG voert ook aan dat onduidelijk is of de aan BSR’s licentiegevers verleende bevoegdheid om aan derden een sub-licentie te verlenen tevens ziet op de hun verleende bevoegdheid tot vorderen van schadevergoeding. Ook dit bezwaar volgt het hof niet. Anders dan DPG suggereert, is de betekenis van het woord ‘(sub-) licence’ in het algemeen niet beperkt tot het geven van toestemming voor exploitatiehandelingen. Het hof is van oordeel dat uit de tekst van de verklaringen als geheel, ook gelet op de context van het debat in deze procedure, voldoende volgt dat BSR de bevoegdheid tot het vorderen van schadevergoeding als in deze zaak aan de orde (middellijk) heeft bedongen van de auteursrechthebbenden. Die conclusie geldt ook voor zover deze vraag beheerst wordt door ander recht dan het Nederlandse (zoals het recht van het VK dan wel dat van (een staat van) de VS).

BSR is dus ontvankelijk in die vordering.

Inbreuk gedeeltelijk erkend

4.3

Met betrekking tot haar gebruik van de foto’s van [A] en de foto van [B] ‘gevlekt jasje’ heeft DPG erkend dat daarmee inbreuk is gemaakt op het auteursrecht op die foto’s. DPG erkent op zichzelf gehouden te zijn tot schadevergoeding aan BSR wegens dat gebruik. Voor het gebruik van deze zes foto’s heeft zij aan BSR het reeds genoemde bedrag van € 2.100 betaald. Met betrekking tot deze foto’s verschillen partijen alleen van mening over de hoogte van de verschuldigde schadevergoeding. Het hof komt daarop hierna terug onder 4.8.1 e.v.

Met betrekking tot de twee resterende foto’s van [B] betwist DPG primair dat haar gebruik daarvan moet worden beschouwd als een openbaarmaking (mededeling aan het publiek) waarvoor toestemming nodig was, en beroept zij zich subsidiair op de beperkingen van het auteursrecht ten behoeve van citeren (artikel 15a Aw) en actuele reportages (artikel 16a Aw). Het hof bespreekt deze verweren in het onderstaande.

Embedded link

4.4

De twee bedoelde foto’s van [B] zijn door DPG zichtbaar gemaakt op haar website [website 2] door middel van een zogeheten
embeddedhyperlink naar een Twitteraccount genaamd [G] , op welk Twitteraccount de foto’s volgens DPG automatisch werden weergegeven als gevolg van een RSS-feed vanaf de website [website 3] van de Britse krant Daily Mail.

Voor het oordeel dat dit, zoals DPG stelt, geen openbaarmaking (mededeling aan het publiek) van de foto’s inhoudt, is nodig dat komt vast te staan dat de foto’s met toestemming van de auteursrechthebbende op het Twitteraccount vrij beschikbaar waren gemaakt voor alle internetgebruikers (HvJ EU 13 februari 2014, ECLI:EU:C:2014:76;
Svensson) dan wel, indien dat niet het geval was, dat DPG dit niet wist of behoorde te weten (HvJ EU 8 september 2016, ECLI:EU:C:2016:644;
Sanoma-GSMedia).

4.4.1

BSR heeft gesteld dat de beschikbaarstelling van de foto’s op het Twitteraccount door de rechthebbende niet is toegestaan. DPG voert in dit verband niet aan dat de foto’s op het Twitteraccount wèl met toestemming van de rechthebbende vrij beschikbaar waren, maar beroept zich erop dat zij niet wist en niet had hoeven te weten dat het werk waarnaar zij verwijst (linkt) niet met toestemming van de rechthebbende op internet staat. In het door DPG in dit verband aangehaalde arrest
Sanoma-GSMediaheeft het Hof van Justitie geoordeeld (punt 49 e.v., samengevat) dat het plaatsen van een hyperlink door iemand die wist of moest weten dat deze toegang geeft tot een illegaal op internet gepubliceerd werk, een mededeling aan het publiek inhoudt in de zin van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29. Wanneer het plaatsen van de hyperlink geschiedt met winstoogmerk, mag van de hyperlink-plaatser worden verwacht dat deze de nodige verificaties verricht om zich ervan te vergewissen dat het betrokken werk op de site waarnaar de link leidt niet illegaal is gepubliceerd. Daarom moet worden vermoed dat die plaatsing is geschied met volledige kennis van het eventuele ontbreken van toestemming van de auteursrechthebbende en dus dat, voor zover dit weerlegbare vermoeden niet is weerlegd, het plaatsen van een hyperlink naar een illegaal op internet gepubliceerd werk een mededeling aan het publiek inhoudt waarvoor toestemming van de auteursrechthebbende is vereist.

4.4.2

DPG heeft niet aangevoerd dat zij verificaties heeft verricht om zich ervan te vergewissen of de foto’s met toestemming van de auteursrechthebbende op het Twitteraccount vrij beschikbaar waren gemaakt. Aangezien uit de aard van de bedrijfsvoering van DPG voortvloeit dat zij haar uitgaven en media exploiteert met winstoogmerk en DPG niets heeft aangevoerd dat op het tegendeel wijst, is het door het Hof van Justitie bedoelde bewijsvermoeden hier van toepassing. Dat betekent dat in dit geding moet worden aangenomen – behoudens tegenbewijs – dat DPG zich ervan bewust was dat de door haar geplaatste embedded link naar het Twitteraccount verwees naar een niet-legale bron. De enkele omstandigheid dat, zoals DPG aanvoert, de foto’s op de website van Daily Mail stonden met copyrightvermelding (© TMZ Mega), vormt op zichzelf geen weerlegging van dat vermoeden. DPG heeft in dit verband niet aangevoerd dat zij de nodige verificaties heeft verricht om zich ervan te vergewissen dat Daily Mail toestemming van de auteursrechthebbende had om de foto’s te exploiteren, en meer in het bijzonder dat Daily Mail toestemming had de foto’s middels een RSS-feed in een kennelijk van haar website afwijkende vorm in een tweet beschikbaar te stellen, hetgeen door BSR wordt betwist. Voor zover DPG bedoelt te stellen dat de beschikbaarstelling op het Twitteraccount wel rechtmatig was, heeft zij die stelling niet onderbouwd. DPG heeft ook overigens geen feiten of omstandigheden aangevoerd die, indien bewezen, op dit punt tot een ander oordeel kunnen leiden.

4.4.3

Op grond van het voorgaande moet de beschikbaarstelling van de twee foto’s op de website van DPG worden beschouwd als mededeling aan het publiek waarvoor toestemming van de auteursrechthebbende nodig was, behalve als DPG zich terecht beroept op een beperking van het auteursrecht.

Citaatrecht

4.5

Ten aanzien van DPG’s beroep op beperkingen van het auteursrecht zoals het citaatrecht stelt het hof het volgende voorop. De wettelijke regels omtrent de beperkingen op het auteursrecht moeten door de rechter worden geïnterpreteerd in overeenstemming met Richtlijn 2001/29/EG Auteursrecht in de informatiemaatschappij, thans EU 2019/790 (hierna: de Auteursrechtrichtlijn). Uit de Auteursrechtrichtlijn vloeit voort dat het auteursrecht een hoog niveau van bescherming van intellectuele eigendomsrechten waarborgt. Wat betreft de beperkingen op het auteursrecht beoogt de richtlijn een rechtvaardig evenwicht te bieden tussen de rechten en belangen van de rechthebbenden en van de gebruikers van beschermd materiaal, waarbij die beperkingen blijkens artikel 5.5 Auteursrechtrichtlijn zodanig moeten worden toegepast dat geen afbreuk wordt gedaan aan de normale exploitatie van werken en de wettige belangen van de rechthebbende niet onredelijk worden geschaad.

4.5.1

Artikel 15a Aw vereist voor een beroep op het citaatrecht onder meer dat het werk waaruit wordt geciteerd rechtmatig openbaar gemaakt is, alsmede dat het citeren in overeenstemming is met hetgeen naar de regels van het maatschappelijk verkeer redelijkerwijs geoorloofd is en dat aantal en omvang van de geciteerde gedeelten door het te bereiken doel worden gerechtvaardigd. Het hof is van oordeel dat het gebruik door DPG van de twee (hiervoor onder 4.3) bedoelde foto’s van [B] aan deze twee eisen niet voldoet.

4.5.2

Onder de eis dat het werk dat (of waaruit) geciteerd wordt rechtmatig openbaar gemaakt is, moet in dit geval worden verstaan dat het in de betrokken specifieke vorm reeds met toestemming van de rechthebbende voor het publiek toegankelijk is gemaakt (HvJ EU 29 juli 2019, ECLI:EU:C:2019:625 (
Spiegel Online)
,punt 95). Zoals hiervoor onder 4.4.1 reeds is overwogen, heeft DPG niet aannemelijk gemaakt dat de foto’s op het Twitteraccount met toestemming van de rechthebbende beschikbaar waren gesteld. De stelling van DPG dat zij dit niet wist en ook niet had hoeven te weten kan hieraan ook in de context van het citaatrecht niet afdoen, om de redenen die hiervoor zijn aangeduid onder 4.4.2. DPG’s beroep op het citaatrecht gaat daarom niet op.

4.5.3

Het beroep van DPG op het citaatrecht slaagt ook niet omdat het citeren in dit geval niet voldoet aan de eisen omtrent wat maatschappelijk geoorloofd en qua aantal en omvang gerechtvaardigd is, zoals neergelegd in artikel 15a lid 1 onder 2o Aw en geïnterpreteerd aan de hand van artikel 5.5 Auteursrechtrichtlijn.

Het betrokken artikel op superguide.nl is een kort artikel van niet meer dan 15 regels tekst van steeds tien à twaalf woorden. Daarbij zijn al dan niet via een embedded link vier foto’s geplaatst van [B] en zijn (ex) echtgenote, waaronder de drie van BSR’s licentiegevers. Het onderwerp van het artikel is berichtgeving over de echtscheiding van dit paar na een zeer kortstondig huwelijk dat in dronkenschap zou zijn gesloten, alsmede enkele feiten over het verleden van de vrouw. De functie van de foto’s daarbij is in wezen slechts illustratie: het weergeven van de personen over wie het artikel gaat. DPG betoogt dat de foto’s ‘een vechtend (ex) echtpaar’ laten zien. Het hof kan dat uit de foto’s niet afleiden; mogelijk geven de foto’s waaromtrent in dit geding het citaatrecht wordt ingeroepen wel blijk van onmin tussen de (ex-)echtgenoten, maar ook indien dat zo is rechtvaardigde het doel dat met het citeren werd beoogd niet het gebruik van deze foto’s (al dan niet als onderdeel van een groter aantal foto’s) bij een zo kort artikel. In de omstandigheden van dit geval, gelet op wat maatschappelijk aanvaardbaar is en in aanmerking genomen enerzijds het exploitatiebelang van auteursrechthebbenden en anderzijds het belang van DPG als nieuwsmedium om relevant beeldmateriaal te kunnen gebruiken, geeft de citeervrijheid geen recht op gebruik van een in verhouding tot de lengte van de tekst groot aantal foto’s die slechts zijdelings in verband zijn te brengen met het onderwerp van die tekst. Daarmee wordt te veel afbreuk gedaan aan de normale exploitatiemogelijkheden van de foto’s en de wettige belangen van de rechthebbende.

Actuele reportage

4.6

Ook ten aanzien van DPG’s beroep op de beperking van het auteursrecht ten behoeve van het opnemen van een werk in een actuele reportage stelt het hof voorop wat hiervoor onder 4.5 is overwogen.

4.6.1

Artikel 16a Aw vereist voor het gebruik van een werk in een reportage over een actuele gebeurtenis onder meer dat dat gebruik gerechtvaardigd is voor het behoorlijk weergeven van de actuele gebeurtenis waar de reportage over gaat. Daaronder moet worden verstaan dat het gebruik van een beschermd werk niet verder mag gaan dan uit een oogpunt van voorlichting over die gebeurtenis noodzakelijk is (arrest
Spiegel Online,punt 68). Het hof is van oordeel dat het gebruik door DPG van de twee (hiervoor onder 4.3) bedoelde foto’s van [B] aan deze eis niet voldoet.

4.6.2

DPG stelt dat het gebruik van de foto’s nodig was omdat, begrijpt het hof, [B] zich er bij de echtscheiding op beriep dat hij te dronken was geweest om te trouwen en de foto’s de dronkenschap van [B] (kennelijk: tijdens de huwelijkssluiting) en ‘de slechte verhouding tussen de (ex) echtelieden’ laten zien. Het hof kan uit de foto’s niet afleiden dat [B] dronken was, laat staan dat dit zo was ten tijde van de huwelijkssluiting. Ook zeggen de foto’s niets over het korte huwelijk of het verleden van de ex-echtgenote, de overige onderwerpen van het artikel. Hoogstens geven de foto’s blijk van onmin tussen de (ex-)echtgenoten. BSR betwist dat van een noodzaak tot gebruik van deze foto’s sprake is. Het hof is van oordeel dat, ook al zouden de foto’s onmin tussen de echtgenoten illustreren, dit slechts zijdelings verband houdt met de onderwerpen van het artikel en dat het tonen daarvan uit een oogpunt van voorlichting daarom niet noodzakelijk genoemd kan worden, mede gelet op het exploitatiebelang van de auteursrechthebbenden.

Schadevergoeding

4.7

Nu de publicatie door DPG van de foto’s van [A] en de foto’s van [B] een mededeling aan het publiek vormt waarvoor door de rechthebbenden geen toestemming was verleend en waarvoor DPG geen beroep toekomt op een auteursrechtelijke beperking, heeft DPG inbreuk gemaakt op het auteursrecht op die foto’s en daarmee onrechtmatig gehandeld jegens de rechthebbenden en BSR. DPG dient de schade die de rechthebbenden en BSR daardoor geleden hebben te vergoeden aan BSR nu laatstgenoemde van de rechthebbenden de bevoegdheid tot het instellen van een daartoe strekkende vordering heeft verkregen.

Omvang schadevergoeding

4.8.1

BSR legt aan haar vordering tot schadevergoeding onder meer ten grondslag dat zij als gevolg van het handelen van DPG licentie-inkomsten is misgelopen. Aanknopingspunt voor bepaling van die schade is in beginsel het bedrag dat BSR, gelet op alle omstandigheden van dit geval, zou hebben kunnen bedingen indien DPG voor het gebruik van de foto’s toestemming had gevraagd. Het bepalen van dat bedrag vergt een oordeel over een hypothetische situatie. De stelplicht en bewijslast omtrent de omvang van de schade rusten in beginsel op BSR. Daaraan mogen echter geen strenge eisen worden gesteld; het is immers DPG die, door de foto’s te gebruiken zonder eerst toestemming te vragen, aan BSR de mogelijkheid heeft ontnomen om zekerheid te verschaffen omtrent hetgeen in die hypothetische situatie zou zijn geschied.

Indien de omvang van de schade – zoals in dit geval – niet nauwkeurig kan worden vastgesteld, zal die door de rechter moeten worden geschat.

4.8.2

BSR heeft erop gewezen dat in de praktijk de bedongen vergoeding voor gebruik van een foto hoger is indien het een zogeheten
Premiumfoto betreft (dat wil zeggen: van een gebeurtenis die niet ook door andere fotografen is vastgelegd) en/of een
Exclusivefoto (dat wil zeggen, begrijpt het hof, een foto waarvoor het gebruiksrecht exclusief - voor een bepaalde periode of gebied – aan één gebruiker is verleend of wordt aangeboden). DPG betwist dat deze termen gebruikelijk zijn, maar bestrijdt op zichzelf niet dat de hier bedoelde kenmerken in de praktijk tot hogere vergoedingen leiden.

BSR stelt dat zeven van de acht betrokken foto’s voldeden aan de door haar gehanteerde omschrijvingen
Premiumen
Exclusive. DPG heeft dat wat betreft de
Premium-kenmerken niet betwist. Wel voert DPG aan dat het bij geen van de betrokken foto’s om exclusieve foto’s gaat, omdat die onder meer in Nederland al in verschillende media waren gepubliceerd, waarbij zij verwijst naar haar productie 1 bij conclusie van antwoord. Nu die productie echter slechts afdrukken bevat van de Engelstalige website [website 3] , zal het hof deze stelling van DPG passeren omdat DPG die onvoldoende concreet heeft onderbouwd terwijl dit, indien inderdaad sprake was geweest van andere publicaties in Nederland, wel op haar weg had gelegen. Een en ander betekent dat het hof ervan uitgaat dat de foto’s voldeden aan de hiervoor door BSR aangeduide kenmerken
Premiumen
Exclusivevoor zeven van de acht foto’s.

4.8.3

Over de tarieven die in de praktijk gewoonlijk worden betaald voor foto’s met deze kenmerken en voor foto’s als die van [A] en van [B] , nemen partijen verschillende standpunten in die zij ieder met voorbeelden onderbouwen, waarbij zij over en weer elkaars stellingen betwisten. BSR vordert zoals gezegd een schadevergoeding van € 1.080 per stuk voor zeven van de acht foto’s en € 720 voor de foto van [B] ‘gevlekt jasje’, in totaal € 8.280. DPG stelt dat voor zes van de acht foto’s de door haar betaalde € 2.100 meer dan voldoende is als schadevergoeding; over de hoogte van schade in verband met de twee andere foto’s van [B] heeft zij zich niet afzonderlijk uitgelaten.

4.8.4

Gelet op al het voorgaande, zal het hof door middel van schatting de schade wegens gemiste licentie-inkomsten voor de acht betrokken foto’s tezamen begroten op € 4.000. Het hof houdt daarbij rekening met de kenmerken van de foto’s. Ook blijkt uit het gebruik van de foto’s door DPG in haar media dat DPG belangstelling had voor deze specifieke foto’s. Het hof gaat dan ook ervan uit dat BSR voor deze foto’s een hoger bedrag had kunnen bedingen dan voor standaardfoto’s gebruikelijk is. Uit de overgelegde stukken, waaronder mede facturen van BSR voor andere
Premium Exclusivefoto’s blijkt echter niet dat het om bedragen gaat van een hoogte als door BSR gesteld. Na aftrek van het in dit verband reeds door DPG betaalde bedrag van € 2.100, resteert een door DPG te betalen bedrag van € 1.900.

4.8.5

BSR vordert dat het door DPG te betalen bedrag aan schadevergoeding wordt vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 21 februari 2020. Nu DPG die vordering niet betwist, zal het hof die ook toewijzen.

4.8.6

BSR vordert ten slotte vergoeding van door haar gemaakte kosten voor opsporing van de inbreuk en verkrijging van schadevergoeding buiten rechte. DPG betwist dat dergelijke kosten, naast die voor (de voorbereiding van) de procedure, zijn gemaakt en betwist de hoogte van die kosten. BSR heeft in reactie daarop slechts gesteld dat zij diverse aanmaningen aan DPG heeft verzonden en met DPG heeft gecorrespondeerd over een eventueel te treffen regeling.

Het hof constateert weliswaar dat BSR vijf e-mails heeft overgelegd die door of namens haar aan DPG zijn gezonden waarvan drie door BSR’s advocaat, deels ook in antwoord op van DPG ontvangen reacties, en dat die berichten strekten tot meer dan alleen voorbereiding en instructie van de latere procedure. Maar nu BSR heeft nagelaten te onderbouwen dat, en voor welke bedragen, zij voor deze correspondentie kosten heeft gemaakt zal het hof deze vordering afwijzen.

Slotoverweging

4.9

De grieven slagen gedeeltelijk. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en de vorderingen van BSR zullen alsnog worden toegewezen dan wel afgewezen op de wijze zoals hiervoor overwogen. DPG zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in beide instanties. BSR vordert in dat verband ook vergoeding van nakosten; het hof zal die niet afzonderlijk in de proceskostenveroordeling vermelden nu volgens vaste rechtspraak een kostenveroordeling ook voor de nakosten een executoriale titel oplevert (HR 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:853).

5.Beslissing

Het hof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep

en opnieuw rechtdoende:

veroordeelt DPG tot betaling aan BSR van € 1.900,- vermeerderd met wettelijke rente vanaf 21 februari 2020;

veroordeelt DPG in de kosten van het geding in beide instanties, aan de zijde van BSR in eerste aanleg begroot op € 1.084,09 aan verschotten en € 933,- voor salaris en in hoger beroep tot op heden op € 2.209,33 aan verschotten en € 3.549,- voor salaris;

veroordeelt DPG om aan BSR terug te betalen al hetgeen zij ten titel van proceskostenveroordeling heeft ontvangen van BSR

verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten, D. Kingma en H. Struik en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 30 mei 2023.