Uitspraak
beslissing
___________________________________________________________________ _ _
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht
zaaknummer : 200.316.866/01 NOT
nummer eerste aanleg : 22-12
beslissing van de notaris- en gerechtsdeurwaarderskamer van 23 mei 2023
inzake
[bedrijf 1] BEHEER B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,
appellante,
gemachtigden: mr. J. van de Riet en mr. [naam 2] , beiden advocaat te Utrecht,
tegen
mr. [geïntimeerde],
kandidaat-notaris (voorheen notaris) te [vestigingsplaats 2] ,
geïntimeerde,
gemachtigde: mr. [naam 3] , advocaat te Rotterdam.
Partijen worden hierna klaagster en de notaris genoemd.
1.De zaak in het kort
Een woonhuis en een perceel grond is verkocht aan een projectontwikkelaar. De notaris heeft de koopovereenkomst ingeschreven in de openbare registers (‘Vormerkung’). Op twee verschillende data heeft de notaris de levering van zowel het woonhuis als van het perceel grond verzorgd. Klaagster stelt een ouder recht op levering te hebben. Zij heeft daarom conservatoir beslag gelegd op de beide percelen. In deze tuchtzaak verwijt klaagster de notaris vooral dat hij heeft meegewerkt aan het passeren van de akten van levering, terwijl hij wist dat de koper daarmee een onrechtmatige daad tegenover klaagster zou plegen. Volgens klaagster had de notaris zijn medewerking moeten weigeren.
2.Het geding in hoger beroep
2.1.
Klaagster heeft op 22 september 2022 een beroepschrift – met bijlage – en op 1 november 2022 een aanvullend beroepschrift bij het hof ingediend tegen de beslissing van de kamer voor het notariaat in het ressort Den Haag (hierna: de kamer) van 24 augustus 2022 (ECLI:NL:TNORDHA:2022:19). De notaris heeft op 20 december 2022 een verweerschrift bij het hof ingediend.
2.2.
Het hof heeft van de kamer de stukken van de eerste aanleg ontvangen, met uitzondering van het proces-verbaal van de mondelinge behandeling bij de kamer.
2.3.
De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 9 maart 2023. Klaagster, vertegenwoordigd door haar bestuurder [naam 1] en vergezeld van mr. [naam 2] , en de notaris, vergezeld van mr. [naam 3] , zijn verschenen. Zowel mr. Kohelet als mr. Esseling heeft het woord gevoerd aan de hand van aan het hof overgelegde spreekaantekeningen.
3.Feiten
Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. Partijen hebben tegen de vaststelling van de feiten door de kamer geen bezwaar gemaakt, zodat ook het hof van die feiten uitgaat. De feiten komen, aangevuld met andere feiten die zijn komen vast te staan, neer op het volgende.
3.1.
Op 24 december 2020 is een koopovereenkomst gesloten tussen (onder andere) verkoopster mevrouw [naam 4] (hierna te noemen: verkoopster) en koper [bedrijf 2] B.V. (hierna te noemen: koper). Het betrof een woonhuis met tuin alsmede een perceel grond aan de [straatnaam] 153 en 153a te [plaats] . Het woonhuis met tuin is kadastraal bekend als [plaats] [perceelnummer 1] (hierna te noemen: [perceel 1] ). Het perceel grond is kadastraal bekend als [plaats] [perceelnummer 2] (hierna te noemen: [perceel 2] ). Op 6 januari 2021 heeft de notaris op verzoek van koper een notariële verklaring koopovereenkomst (‘Vormerkung’) ingeschreven in de openbare registers.
3.2.
Klaagster heeft op 12 januari 2021 ten laste van verkoopster conservatoir beslag tot afgifte en levering gelegd op [perceel 1] en [perceel 2] , omdat klaagster eerder (dan koper) een koopovereenkomst met verkoopster zou hebben gesloten over de twee percelen.
3.3.
Op 26 januari 2021 heeft klaagster verkoopster gedagvaard wegens wanprestatie.
3.4.
De notaris heeft op 12 maart 2021 de akte van levering van [perceel 1] gepasseerd, waarna het beslag – op grond van artikel 507b van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) – is komen te rusten op het deel van de koopprijs dat de notaris ten behoeve van verkoopster onder zich hield.
3.5.
De notaris is bij brief van 25 maart 2021 door klaagster aansprakelijk gesteld voor de door haar geleden en nog te lijden schade wegens het transport op 12 maart 2021. Ook heeft zij de notaris gesommeerd geen medewerking te verlenen aan de levering van [perceel 2] .
3.6.
Op 29 maart 2021 heeft de notaris een verklaring derdenbeslag afgelegd met betrekking tot de onder hem gehouden verkoopopbrengst wegens het transport op 12 maart 2021.
3.7.
Op 6 april 2021 heeft klaagster koper gedagvaard wegens onrechtmatige daad.
3.8.
Bij dagvaarding van 28 mei 2021 heeft klaagster de notaris in een verklarings- c.q. betwistingsprocedure als bedoeld in artikel 477a lid 2 Rv betrokken. Klaagster vorderde van de notaris en zijn kantoor een gerechtelijke verklaring en een (voorwaardelijke) betaling of afgifte van hetgeen aan haar zou toekomen. Klaagster verwees daarbij naar de vonnissen die nog zouden worden gewezen in de bodemprocedure tegen verkoopster.
3.9.
Op 1 juli 2021 heeft de notaris de akte van levering van [perceel 2] gepasseerd, waarna het beslag – op grond van artikel 507b Rv – is komen te rusten op het deel van de koopprijs dat de notaris ten behoeve van verkoopster onder zich hield.
3.10.
Op 17 juli 2021 heeft de notaris een verklaring derdenbeslag afgelegd met betrekking tot de onder hem gehouden verkoopopbrengst wegens het transport op 1 juli 2021.
3.11.
Bij vonnis van 17 november 2021 heeft de rechtbank Den Haag in de verklarings- c.q. betwistingsprocedure als bedoeld in artikel 477a lid 2 Rv klaagster nietontvankelijk verklaard in haar vordering jegens de notaris en zijn kantoor. Klaagster heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof Den Haag.
3.12.
Sinds 1 januari 2022 is de notaris gedefungeerd. Tot aan zijn opvolging is de notaris werkzaam als kandidaat-notaris.
3.13.
De rechtbank Den Haag heeft bij vonnissen van 25 mei 2022 tussen klaagster en verkoopster en tussen klaagster en koper de vorderingen van klaagster in conventie, gebaseerd op de stelling dat klaagster eerder dan koper een koopovereenkomst betreffende de twee percelen met verkoopster had gesloten, afgewezen. In reconventie in de zaak tegen verkoopster heeft de rechtbank Den Haag met onmiddellijke ingang de op 12 januari 2021 door klaagster ten laste van verkoopster gelegde conservatoire beslagen op de twee percelen opgeheven. Ook heeft de rechtbank in die zaak klaagster bevolen zorg te dragen voor doorhaling van de beslagen in de openbare registers binnen zeven dagen na het vonnis. Ten slotte heeft de rechtbank in beide zaken voor recht verklaard dat klaagster de conservatoire beslagen onrechtmatig heeft gelegd, met veroordeling van klaagster om alle schade te vergoeden die verkoopster respectievelijk koper daardoor heeft geleden, op te maken bij staat.
3.14.
De beslagen zijn vervolgens doorgehaald. Het surplus van de koopsom waarop het beslag na conversie was komen te rusten, is na de opheffing en doorhaling van de beslagen doorbetaald aan verkoopster.
3.15.
Klaagster heeft tegen de vonnissen van 25 mei 2022 hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof Den Haag.
4.De klacht
4.1.
Blijkens het klaagschrift bevat de klacht de volgende onderdelen:
het tot stand brengen van de notariële verklaring van 6 januari 2021 is in strijd met de koopovereenkomst van 24 december 2020 en/of 28 december 2020.
Het passeren van de akte van levering voor [perceel 1] is in strijd met een op grond van artikel 3:298 van het Burgerlijk Wetboek (BW) sterker recht van een derde dat bekend was bij de notaris. Op of omstreeks 4 december 2020 heeft klaagster met verkoopster een mondelinge koopovereenkomst gesloten.
Het passeren van de akte van levering van 12 maart 2021 is in strijd met de inhoud van de koopovereenkomst van 24 december 2020 en/of 28 december 2020. De levering betrof twee objecten, terwijl de koop betrekking had op drie objecten. Daarnaast is er te vroeg teveel vastgoed overgedragen voor een te lage prijs.
Het passeren van de leveringsakte op 12 maart 2021 is in strijd met het door klaagster gelegde conservatoire beslag, dat gelet op de Vormerkung wel degelijk effect had en niet werd gemitigeerd door artikel 7:3 derde lid onderdeel f BW.
Het passeren van de leveringsakte voor [perceel 2] , ondanks (1) het door klaagster gelegde conservatoire beslag met een op grond van artikel 3:298 BW sterker recht, (2) een sommatiebrief en (3) een daarin gedane aanzegging van een tuchtrechtelijke klacht.
Het schaden van de belangen van klaagster als gevolg van het feit dat het beslag na de levering rust op de vermoedelijk te lage koopprijs, wat tot gevolg heeft dat de verhaalsmogelijkheden van klaagster waarschijnlijk vermijdbaar zijn aangetast.
De onverklaarbare discrepantie tussen de akte van levering van 12 maart 2021 en 1 juli 2021 en de koopovereenkomst die op 6 januari 2021 middels Vormerkung is ingeschreven.
Het in samenhang daarmee niet aanduiden van de koopovereenkomst in de leveringsaktes van 12 maart 2021 en 1 juli 2021.
Het niet in overleg treden met de betrokkenen of het doen van onderzoek anderszins.
Het kennelijk geen acht slaan op de bedenkelijke fiscale aspecten van de kwestie.
De vermoedelijke onjuistheid/gebrekkigheid van de op 29 maart 2021 en 17 juli 2021 afgelegde derdenverklaringen.
4.2.
De notaris heeft volgens klaagster onzorgvuldig gehandeld. Hij heeft zich te passief opgesteld door onvoldoende oog te hebben voor de schending van andermans rechten als direct gevolg van zijn ministerie, het vervaardigen van tegenstrijdige verklaringen en akten en het onvoldoende signaleren van feitelijk overwicht.
5.Beoordeling
5.1.
De kamer heeft in de bestreden beslissing de klacht van klaagster tegen de notaris samengevat in drie klachtonderdelen:
de notaris wist dat het recht op levering van klaagster ouder was dan dat van koper. Door die wetenschap had de notaris zijn ministerie moeten weigeren, omdat de koper daarmee een onrechtmatige daad jegens klaagster zou plegen.
Dit klachtonderdeel ziet op de verklaringen derdenbeslag die de notaris heeft afgelegd en de onjuistheid/gebrekkigheid daarvan.
Dit klachtonderdeel betreft de deugdelijkheid van de notariële verklaring van 6 januari 2021 en de akten van levering van de twee percelen.
De kamer heeft de eerste twee klachtonderdelen ongegrond verklaard en het laatste klachtonderdeel nietontvankelijk verklaard.
5.2.
Klaagster heeft ter zitting in hoger beroep verklaard dat zij het eens is met de samenvatting van de klachtonderdelen door de kamer. Het hof zal hiervan dan ook uitgaan.
Klachtonderdeel 1: mocht de notaris meewerken aan de levering van de percelen?
5.3.
De kamer heeft geoordeeld dat de notaris voldoende onderzoek heeft gedaan. Hoewel klaagster een andere visie dan verkoopster had op de verkoop van de onroerende zaken, heeft de notaris in de uitkomsten van zijn onderzoek terecht geen beletsel gezien om zijn ministerie te verlenen, aldus de kamer.
5.4.
Volgens klaagster betreft de kwestie een klassiek geval van de botsing tussen de ministerieplicht en dienstweigering (artikel 21 lid 1 respectievelijk lid 2 van de Wet op het notarisambt (Wna)). Deze kwestie wordt beheerst door de zogeheten Novitaris-maatstaf. In haar beroepschrift voert klaagster aan dat de kamer niet met zoveel woorden op de Novitaris-maatstaf is ingegaan. Op geen enkele wijze heeft de kamer volgens klaagster toegelicht waaruit blijkt dat de notaris voldoende onderzoek heeft gedaan en waarom het ‘terecht’ is dat de notaris in de uitkomsten van zijn onderzoek geen beletsel heeft gezien zijn ministerie te verlenen.
5.5.
Het hof overweegt het volgende. In zaken als deze hanteert het hof de civielrechtelijke maatstaf zoals die door de Hoge Raad is geformuleerd in het Novitaris-arrest (HR 3 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:831) en door het hof voor het notarieel tuchtrecht is overgenomen (hof Amsterdam 23 januari 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:166). Die maatstaf luidt als volgt:
- artikel 21 lid 1 Wna verplicht de notaris de hem bij of krachtens de wet opgedragen of de door een partij verlangde werkzaamheden te verrichten. Hij dient zijn dienst evenwel te weigeren wanneer naar zijn redelijke overtuiging of vermoeden de werkzaamheid die van hem wordt verlangd leidt tot strijd met het recht of de openbare orde, wanneer zijn medewerking wordt verlangd bij handelingen die kennelijk een ongeoorloofd doel of gevolg hebben of wanneer hij andere gegronde redenen voor weigering heeft (artikel 21 lid 2 Wna). Bij gerede twijfel aan de goede bedoelingen van zijn cliënt dient de notaris zijn dienst te weigeren of zich door nader onderzoek te overtuigen van het geoorloofde karakter ervan (
- De functie van de notaris in het rechtsverkeer verplicht hem onder bijzondere omstandigheden ook tot een zekere zorg voor de belangen van derden die mogelijkerwijs zijn betrokken bij de door zijn cliënten van hem verlangde ambtsverrichtingen. Deze zorgplicht kan ertoe leiden dat de notaris gegronde redenen heeft als bedoeld in artikel 21 lid 2 Wna om de van hem gevraagde dienstverlening te weigeren of op te schorten. Verleent hij de gevraagde dienst toch, dan kan dit zijn civielrechtelijke aansprakelijkheid jegens de betrokken derde(n) meebrengen.
- De belangen van derden zijn onder meer betrokken bij de verlangde ambtsverrichting indien deze betrekking heeft op de levering van een goed of de vestiging van een beperkt recht daarop (hierna: de levering of bezwaring), terwijl ook een derde ter zake van dat goed rechten kan doen gelden. In zodanig geval behoort de notaris zich terughoudend op te stellen (vgl.
- Indien de notaris aanleiding heeft te vermoeden dat sprake is van rechten van derden ter zake van het goed waarop de gevraagde dienstverlening betrekking heeft, dan dient hij daarover met partijen te overleggen en zo nodig nader onderzoek te doen, teneinde zich een oordeel te vormen over de vraag of het recht van de derde een beletsel behoort te vormen voor de beoogde levering of bezwaring. Van een zodanig beletsel is sprake indien de beoogd verkrijger geen rechtmatig belang heeft bij de levering of bezwaring, hetgeen het geval is indien het recht van de derde door een wettelijke regel als het sterkere recht wordt aangewezen, of indien de beoogd verkrijger onrechtmatig jegens de derde zou handelen door levering of bezwaring te verlangen. Voor dat laatste is niet voldoende dat de vervreemder met de levering of bezwaring wanprestatie pleegt jegens een derde.
- Bij het voorgaande is van belang dat het de notaris, gelet op de in artikel 22 Wna neergelegde geheimhoudingsplicht, niet is toegestaan zich tot de betrokken derde te richten, behoudens voor zover partijen hem daarvoor toestemming verlenen. Hij dient zijn onderzoek dan ook te verrichten op basis van informatie die hem door partijen wordt verschaft of hem anderszins ter beschikking staat. Gelet hierop en omdat de notaris niet over het instrumentarium beschikt voor een diepgaand feitenonderzoek, kan hij zich slechts een globaal oordeel vormen over het antwoord op de vraag of het recht van de derde een beletsel vormt voor de beoogde levering of bezwaring.
- Indien de voor de notaris kenbare feiten het oordeel rechtvaardigen dat het recht van de derde een beletsel vormt voor de beoogde levering of bezwaring, dan wel aanleiding vormen tot gerede twijfel daarover, dan dient hij – tenzij de betrokken derde verklaart geen bezwaar te hebben tegen de levering of bezwaring – zijn ministerie te weigeren.
5.6.
Het hof constateert dat de notaris de in de Novitaris-maatstaf opgenomen procedure – om te beoordelen of de notaris wel of niet zijn ministerie moest verlenen – heeft gevolgd. Het hof acht hierbij de volgende verklaringen van de notaris relevant, waarbij in aanmerking wordt genomen dat het hof geen aanleiding ziet om aan deze verklaringen te twijfelen:
- nadat klaagster op 12 januari 2021 conservatoir beslag had gelegd, raakte de notaris bekend met het door klaagster gestelde oudere recht op levering van de percelen.
- De notaris heeft vervolgens met partijen (verkoopster en koper) overlegd, maar verkoopster betwistte het oudere recht op levering van klaagster.
- De notaris heeft daarop nader onderzoek gedaan, teneinde zich een oordeel te vormen over de vraag of het recht van de derde (klaagster) een beletsel vormde voor de beoogde levering. Dit onderzoek heeft de notaris verricht door diverse stukken op te vragen bij partijen alsmede door advies in te winnen bij een notarieel adviesbureau.
- Het notarieel adviesbureau heeft de notaris zowel telefonisch als via Teams geadviseerd en heeft voor haar werkzaamheden ruim vier uur in rekening gebracht bij de notaris.
- Op basis van de door partijen overgelegde stukken en het advies van het notarieel adviesbureau heeft de notaris geoordeeld dat geen sprake was van een ouder recht op levering van klaagster en dat hij dus niet tot opschorting of weigering van zijn ministerie hoefde over te gaan.
Het hof voegt hieraan nog het volgende toe. De notaris heeft ter zitting in hoger beroep verklaard dat de dagvaarding van verkoopster door klaagster van 26 januari 2021 hem bekend was en dat hij die ook naar voornoemd notarieel bureau heeft gezonden. Uit die dagvaarding en bijhorende producties, in het bijzonder productie 15 met in de kop de vermeldingen “concept 2.0”, “Overdracht Afspraken” en “04-12-2020” en zonder handtekening van klaagster en/of verkoopster, had de notaris niet, anders dan klaagster meent, moeten afleiden dat het gestelde oudere recht van klaagster voldoende aannemelijk is ondanks de aanwijzingen van het tegendeel die hij van verkoopster en koper had verkregen.
5.7.
Uit het vorenstaande volgt dat de notaris zijn onderzoek heeft verricht op basis van de informatie die hem door partijen was verschaft en het advies van een notarieel adviesbureau. Naar het oordeel van het hof heeft de notaris met de uitkomsten van dit onderzoek zich een globaal oordeel kunnen vormen over de vraag of het door klaagster gestelde oudere recht op levering een beletsel vormde voor de beoogde levering aan koper. De notaris is vervolgens tot de conclusie gekomen dat er te weinig aanwijzingen bestonden voor een ouder recht van klaagster. Het hof is van oordeel dat de notaris in redelijkheid tot deze beslissing heeft kunnen komen en er daarom voor mocht kiezen om zijn medewerking te verlenen aan het passeren van de beide akten van levering. Het eerste klachtonderdeel acht het hof dan ook, net als de kamer, ongegrond.
Klachtonderdeel 2: de onjuistheid/gebrekkigheid van de door de notaris afgelegde verklaringen derdenbeslag
5.8.
De kamer heeft het tweede klachtonderdeel ongegrond verklaard en heeft daartoe het volgende overwogen. De rechtbank Den Haag heeft geoordeeld (zie onder 3.11) dat klaagster niet kan worden ontvangen in een vordering op grond van artikel 477a lid 2 Rv. Volgens de rechtbank voorzien de op een conservatoir beslag toepasselijke bepalingen niet rechtstreeks in de door klaagster ingeroepen bevoegdheid een afgelegde verklaring te betwisten en veroordeling van de derde-beslagene (de notaris) tot afgifte of betaling te vorderen van hetgeen volgens de vaststelling door de rechter aan de executant uiteindelijk zal blijken toe te komen. De kamer heeft daarop geoordeeld dat deze tuchtprocedure niet is bedoeld voor een discussie over de juistheid van de door de notaris afgelegde derdenverklaringen en bovendien heeft klaagster onvoldoende onderbouwd wat haar verwijt tegenover de notaris inhoudt.
5.9.
In haar beroepschrift heeft klaagster aangevoerd dat de – twijfelachtige – uitkomst van de procedure bij de rechtbank Den Haag juist een argument vormt vóór de geschiktheid van het notarieel tuchtrecht de betreffende (on)juistheid aan de kaak te stellen. Omdat klaagster haar bedenkingen bij de derdenverklaringen van de notaris om formele redenen niet in de conservatoire fase aan de kaak kan stellen, dient volgens klaagster juist te worden teruggevallen op het tuchtrecht.
5.10.
Het hof ziet geen aanleiding anders te oordelen over het tweede klachtonderdeel dan de kamer of een nadere motivering te formuleren. Niet is gesteld of gebleken van tuchtrechtelijk verwijtbaar handelen van de notaris met betrekking tot de afgelegde derdenverklaringen. Het hof acht dit klachtonderdeel, net als de kamer, ongegrond.
Klachtonderdeel 3: de ondeugdelijkheid van de notariële verklaring van 6 januari 2021 en de akten van levering van de twee percelen
5.11.
Op grond van artikel 99 lid 1 Wna kan ieder die daarbij enig redelijk belang heeft een klacht indienen. Volgens vaste jurisprudentie van dit hof moet het begrip ‘enig redelijk belang’ ruim worden opgevat. Het kan een rechtstreeks belang zijn, maar ook een indirect of afgeleid belang. Het belang kan onder meer volgen uit betrokkenheid bij een specifieke zaak.
5.12.
Met betrekking tot het derde klachtonderdeel heeft de kamer geoordeeld dat klaagster geen redelijk belang heeft bij de indiening van dit klachtonderdeel, omdat klaagster geen partij was bij de akten van levering. Omdat het redelijk belang van klaagster bij dit klachtonderdeel niet is komen vast te staan, heeft de kamer dit klachtonderdeel nietontvankelijk verklaard.
5.13.
In hoger beroep heeft klaagster aangevoerd dat de juistheid van notariële akten ten aanzien van registergoederen niet alleen een aangelegenheid is van de comparanten bij die akten, maar ook de rechtszekerheid dient, van openbare orde is en daarmee raakt aan de belangen van derden, zoals klaagster. Volgens klaagster is het juist aan een derde om die juistheid van akten aan de kaak te stellen, temeer in situaties als de onderhavige, waarin comparanten er (vooralsnog) zelf geen belang bij hebben om dat zelf te doen.
5.14.
Vast staat dat klaagster geen partij was bij de akten van levering en ook niet aangemerkt kan worden als een persoon die een recht kan ontlenen aan de desbetreffende akten. Het standpunt van klaagster dat het hof zich in het kader van de rechtszekerheid moet uitlaten over de juistheid van de akten van levering moet worden verworpen. Het algemeen belang staat in een te ver verwijderd verband om van een (al dan niet indirect of afgeleid) belang van klaagster bij het onderhavige handelen van de notaris te kunnen spreken. Het hof is daarom, evenals de kamer, van oordeel dat dit klachtonderdeel niet-ontvankelijk is.
Conclusie
5.15.
Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat het hof, net als de kamer, van oordeel is dat klachtonderdelen 1 en 2 ongegrond zijn en dat klachtonderdeel 3 nietontvankelijk is. Het hof zal de beslissing van de kamer daarom bevestigen.
6.Beslissing
Het hof:
- bevestigt de bestreden beslissing.
Deze beslissing is gegeven door mrs. J.W.M. Tromp, A.D.R.M. Boumans en J.W. van Zaane en in het openbaar uitgesproken op 23 mei 2023 door de rolraadsheer.