ECLI:NL:GHAMS:2023:1035

Uitspraak

beslissing

___________________________________________________________________ _ _

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht

zaaknummer : 200.319.564/01 NOT

nummer eerste aanleg : 718647 / NT 22-19

beslissing van de notaris- en gerechtsdeurwaarderskamer van 23 mei 2023

inzake

mr. [appellant] ,

notaris te [vestigingsplaats] ,

appellant,

gemachtigde: mr. P.H. Kramer, advocaat te Amsterdam,

tegen

[geïntimeerde] , in haar hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordigster van [naam 1] ,

wonend te [woonplaats] ,

geïntimeerde,

gemachtigde: mr. D.A.J. Sturhoofd, advocaat te Amsterdam.

Partijen worden hierna de notaris en klaagster genoemd.

1.De zaak in het kort

Klaagster is de moeder van een minderjarige zoon (hierna: [naam 1] ) en de ex-echtgenote van de vader van [naam 1] (hierna: erflater). Erflater is in december 2020 overleden als gevolg van een hersentumor. De notaris heeft in oktober 2020 een testament voor erflater gepasseerd. In dit testament heeft erflater [naam 1] tot enig erfgenaam benoemd en de tot zijn nalatenschap behorende aandelen in zijn persoonlijke vennootschap onder de last van inbreng van een bedrag van € 450.000,- gelegateerd aan zijn broer. Klaagster verwijt de notaris dat hij bij de totstandkoming van het testament ten onrechte het Stappenplan beoordeling wilsbekwaamheid niet heeft gevolgd en dat hij onvoldoende heeft gecontroleerd of sprake was van vrije wilsvorming. De notaris heeft zich daarnaast volgens klaagster onvoldoende vergewist of de aan het legaat verbonden last tot inbreng een reële waarde van de aandelen vertegenwoordigde. De kamer heeft de klacht gegrond verklaard en aan de notaris de maatregel van waarschuwing opgelegd.

2.Het geding in hoger beroep

2.1.

De notaris heeft op 1 december 2022 een beroepschrift met producties bij het hof ingediend tegen de beslissing van de kamer voor het notariaat in het ressort Amsterdam (hierna: de kamer) van 3 november 2022 (ECLI:NL:TNORAMS:2022:24). Dit beroepschrift is op 20 december 2022 aangevuld.

2.2.

Klaagster heeft op 20 januari 2023 een verweerschrift met producties bij het hof ingediend.

2.3.

Het hof heeft van de kamer de stukken van de eerste aanleg ontvangen.

2.4.

De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 9 maart 2023. De notaris, vergezeld van zijn gemachtigde, en klaagster, vergezeld van haar gemachtigde, zijn verschenen en hebben het woord gevoerd; de gemachtigden aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnota’s.

3.Feiten

Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.

3.1.

Klaagster is de moeder van [naam 1] , geboren op [geboortedatum] .

3.2.

Op 3 september 2020 is de vader van [naam 1] , de erflater, opgenomen een ziekenhuis . Op 4 september 2020 is door een neuroloog vastgesteld dat erflater een kwaadaardige hersentumor heeft.

3.3.

Erflater heeft, voorafgaand aan zijn hierna te noemen bezoek aan de notaris, samen met zijn broer, met wie hij samen een bedrijf had, een bespreking gehad bij [bedrijf 1] (hierna: [bedrijf 1] ). Naar aanleiding van dit gesprek heeft [bedrijf 1] op 15 september 2020 aan erflater en zijn broer een rapport gestuurd waarin een drietal opties/scenario’s (met daarbij de financiële consequenties) voor een door erflater op te maken testament waren uitgewerkt. Op 1 oktober 2020 heeft [bedrijf 1] een aan erflater gericht memo opgesteld waarin de door erflater gemaakte keuze is weergegeven.

3.4.

Op 2 oktober 2020 heeft op het kantoor van de notaris een bespreking plaatsgevonden tussen erflater en kandidaat-notaris mr. [naam 2] (hierna: de kandidaat-notaris). Op verzoek van erflater was de broer van erflater bij de bespreking aanwezig. De kandidaat-notaris heeft van het gesprek aantekeningen gemaakt. Voorafgaand aan deze bespreking heeft de kandidaat-notaris de onder 3.3. genoemde brief van 15 september 2020 en de memo van 1 oktober 2020 toegezonden gekregen.

3.5.

Op maandag 5 oktober 2020 heeft de kandidaat-notaris de ontwerpakte aan een door erflater opgegeven e-mailadres gezonden. Dit was het e-mailadres van het bedrijf van erflater en zijn broer. Na telefonisch overleg met [bedrijf 1] is dit ontwerp gewijzigd. Op 6 oktober 2020 is het gewijzigde ontwerp opnieuw gemaild naar het opgegeven e-mailadres.

3.6.

Bij akte van 7 oktober 2020 is, ten overstaan van de notaris, het testament van erflater gepasseerd. Erflater werd begeleid door zijn broer, die bij het passeren in de wachtkamer is achtergebleven. Diezelfde dag is een afschrift van het testament aan erflater verzonden.

3.7.

Bij voornoemd testament heeft erflater zijn zoon [naam 1] tot enig erfgenaam benoemd. Erflater heeft de tot zijn nalatenschap behorende aandelen in de vennootschap [bedrijf 2] Holding B.V. gelegateerd aan zijn broer, onder de last van inbreng in de nalatenschap van een bedrag van € 450.000,-, onder de last deze aandelen voor een gelijk bedrag aan te bieden aan [naam 1] (wanneer hij 22 is) en met de verplichting de hypotheekschuld aan de bank voor zijn rekening te nemen (te verrekenen met voornoemd bedrag).

3.8.

Erflater is op 1 december 2020 overleden.

3.9.

Bij brief van 29 november 2021 heeft klaagster de notaris verzocht nadere informatie te verschaffen (onder meer over het vaststellen van de wilsbekwaamheid).

3.10.

Bij brief van 13 december 2021 heeft de notaris geantwoord, voor zover van belang:

“ Artikel 22 van de Wet op het notarisambt weerhoudt mij aan uw verzoek gevolg te geven (…).

Deze geheimhoudingsplicht geldt voor alle gegevens van cliënten waar de notaris over beschikt, ten opzichte van iedere derde.

(…)

Gezien het bovenstaande ben ik van mening dat ik u geen nadere informatie kan verstrekken. Wel hecht ik eraan u mee te delen, dat noch bij de bespreking tussen de heer [naam 1] en mijn kandidaat-notaris [naam 2] , noch bij het ondertekenen van de akte bij mijzelf, voldoende twijfel is geweest over de wilsbekwaamheid van de testateur om mijn diensten te weigeren”.

4.De klacht

Volgens klaagster heeft de notaris onvoldoende zorgvuldigheid betracht bij de beoordeling van de wilsbekwaamheid van erflater ten tijde van de totstandkoming van zijn testament van 7 oktober 2020. De notaris heeft ten onrechte het Stappenplan beoordeling wilsbekwaamheid niet gevolgd. Hij heeft niet (voldoende) gecontroleerd of sprake was van beïnvloeding door derden (onder meer de broer van erflater), in die zin dat de notaris zich heeft vergewist of “het aan het legaat toegekende bedrag van de aandelen” een reële waarde vertegenwoordigde. Ondanks verzoek daartoe van klaagster heeft de notaris geen informatie willen verstrekken over de wijze waarop hij de

wilsbekwaamheid van erflater heeft vastgesteld.

5.Beoordeling

5.1.

De kamer heeft in de bestreden beslissing de klacht van klaagster gegrond verklaard. De kamer heeft aan de notaris de maatregel van waarschuwing opgelegd en de notaris veroordeeld tot betaling van € 50,- aan griffierecht en € 1.050,- aan kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand alsmede tot betaling van € 2.000,- voor de kosten van behandeling van de klacht door de kamer.

Beperkt hoger beroep

5.2.

Blijkens het beroepschrift en het verhandelde ter terechtzitting richt het hoger beroep van de notaris zich uitsluitend tegen het oordeel van de kamer omtrent de beoordeling van de wilsbekwaamheid van erflater. Ook klaagster heeft in hoger beroep alleen dit onderdeel van de klacht aan de orde gesteld. Gelet op het vorenstaande zal het hof enkel dit onderdeel bespreken en het andere klachtonderdeel – de reactie van de notaris op het informatieverzoek van klaagster – niet, omdat het hof geen reden ziet ten aanzien van dat onderdeel van de oorspronkelijke klacht anders te oordelen dan de kamer heeft gedaan.

Heeft de notaris onzorgvuldig gehandeld bij de beoordeling van de wilsbekwaamheid van erflater?

5.3.

Volgens klaagster was er sprake van een aantal indicatoren op grond waarvan bij de notaris gerede twijfel had moeten bestaan over de wilsbekwaamheid van erflater. Erflater woonde al vijf weken bij zijn broer en kon niet meer zelfstandig naar buiten. Erflater was evenmin in staat zijn eigen administratie te voeren. Zo heeft de broer van erflater op 1 september 2020 alle bankpassen, paspoort, huis- en autosleutels van erflater ingenomen. Alle communicatie verliep via de broer van erflater, ook het initiatief voor het maken van een afspraak bij de notaris. De inhoud van het testament was ongebruikelijk en de instructies over de inhoud van het testament zijn door derden gegeven. Tenslotte was de medische toestand van erflater van dien aard dat het testament op korte termijn moest worden opgemaakt en gepasseerd.

Klaagster stelt dat de aanwezigheid van de voornoemde indicatoren, ontleend aan het Stappenplan beoordeling wilsbekwaamheid van de KNB (hierna: het stappenplan), voor de notaris aanleiding had moeten zijn om een nader onderzoek naar de wilsbekwaamheid van erflater in te stellen. De notaris heeft dit nagelaten. Van een zorgvuldige toetsing van de wilsbekwaamheid van erflater is geen sprake geweest, aldus klaagster.

5.4.

In hoger beroep voert klaagster voorts aan dat uit het beroepschrift van de notaris op geen enkele wijze blijkt dat ter controle of erflater de gevolgen van het testament overzag, relevante kritische controlevragen (bijvoorbeeld:
“weet u welke dag het vandaag is, kunt u in eigen woorden vertellen wat u precies wilt regelen, waarom heeft u precies gekozen voor optie 2?”)voorafgaand aan het passeren van het testament zijn gesteld. Uit niets blijkt dat door de notaris navraag is gedaan naar de medische gesteldheid van erflater respectievelijk de gevolgen daarvan, terwijl daarvoor voldoende aanleiding was. De notaris heeft, aldus klaagster, een door de accountant gedicteerd testament klakkeloos overgenomen waarbij hij geen onderzoek heeft gedaan naar de door de accountant opgegeven waarde van de aandelen. De notaris heeft volgens klaagster onvoldoende invulling gegeven aan zijn eigen verantwoordelijkheid op het gebied van de controle van de wilsbekwaamheid van erflater en het waarborgen van een vrije wilsvorming.

5.5.

De notaris benadrukt dat erflater, ondanks zijn ernstige aandoening, duidelijk zijn wensen naar voren kon brengen. Ook is aandacht besteed aan de medische gesteldheid van erflater. De notaris heeft daartoe de gespreksaantekeningen van de door zijn kandidaat-notaris op 2 oktober 2020 gevoerde bespreking met erflater overgelegd waarin staat, voor zover van belang:
“ [naam 1] is erg ziek, hersentumor, reageert langzaam en emotioneel. Geeft wel duidelijk zijn wensen aan”.De kandidaat-notaris heeft het gesprek met erflater zelf gevoerd en de broer van erflater, die op uitdrukkelijk verzoek van erflater bij de eerste bespreking aanwezig was, heeft zich niet gemengd in dit gesprek. De passeerafspraak heeft plaatsgevonden tussen de notaris en (uitsluitend) erflater. Voorafgaand aan deze afspraak heeft de notaris de door [bedrijf 1] opgestelde stukken bestudeerd en het concept-testament doorgenomen. Vanwege de ziekte van erflater en de geboden snelheid van handelen en het gegeven dat het testament niet door hemzelf maar door zijn kandidaat-notaris was voorbereid, is afgesproken dat de notaris voorafgaand aan de (eventuele) ondertekening door erflater van het testament nog zijn beoordeling van de wilsbekwaamheid van erflater met de kandidaat-notaris zou delen. Zo nodig zou daar nog overleg over plaatsvinden. Tijdens het inleidende gesprek tussen de notaris en erflater is gesproken over de situatie van erflater en het doel van zijn aanwezigheid bij de notaris. Erflater gaf aan het concept-testament te hebben ontvangen, te hebben gelezen en begrepen. De passeerafspraak heeft een half uur geduurd. De notaris heeft het testament artikelsgewijs besproken en hij heeft bij ieder onderwerp gecontroleerd of erflater het begreep en of het bepaalde overeenkomstig zijn wens was. Het bedrag van de inbrengverplichting was volgens de notaris inderdaad lager dan de waarde van de aandelen, maar dit is een bewuste keuze van erflater geweest die in dat verband door [bedrijf 1] was geadviseerd. De notaris heeft, zoals hij direct voorafgaand aan het ondertekenen van het testament aan zijn kandidaat-notaris heeft laten weten, op geen enkel moment getwijfeld aan de wilsbekwaamheid van erflater. Vanwege zijn onafhankelijke positie heeft hij ook geen enkel belang om een testament te passeren terwijl hij twijfelt over de wilsbekwaamheid van de betrokkene. Met enige regelmaat past de notaris het stappenplan ook toe; in dit geval had hij hiervoor echter geen enkele aanleiding. Het enkele feit dat erflater gediagnosticeerd was met een hersentumor brengt niet zonder meer mee dat hij zijn wil niet (meer) kon bepalen. Tijdens het gesprek met de notaris reageerde erflater weliswaar langzaam, maar zijn gedragingen waren voor het overige adequaat. Erflater heeft het testament met een krachtige handtekening ondertekend; van enige aarzeling was geen sprake. De kamer heeft miskend dat op de notaris niet de verplichting rust om een nader onderzoek naar de wilsbekwaamheid van een cliënt in te stellen indien hij op basis van zijn eigen waarneming daarover geen twijfel heeft, aldus de notaris.

5.6.

De kamer heeft geoordeeld dat de door klaagster aangevoerde feiten en omstandigheden en de ter zitting gegeven verklaringen van de notaris maken dat de notaris onvoldoende onderzoek heeft gedaan naar de wilsbekwaamheid van erflater. Bij deze beoordeling heeft de kamer de volgende indicatoren uit het stappenplan in aanmerking genomen:

- erflater woonde niet meer zelfstandig;

- erflater had zijn administratie niet meer in eigen beheer;

- er was sprake van een ernstige ziekte die van invloed kan zijn op het verstandelijke vermogen van erflater;

- het initiatief van de dienstverlening lag bij een derde, de broer van erflater.

Met de kamer is het hof van oordeel dat de notaris onvoldoende zorgvuldig is geweest bij de beoordeling van de wilsbekwaamheid van erflater. Het hof constateert dat sprake was van een aantal indicatoren uit het stappenplan, versie 2013, zoals door de kamer opgesomd. Dergelijke indicatoren vergen extra oplettendheid van de notaris en kunnen volgens het stappenplan een nader onderzoek naar de wilsbekwaamheid nodig maken. Desgevraagd heeft de notaris ter zitting bevestigd dat hij aan erflater niet heeft gevraagd in eigen bewoordingen uit te leggen wat hij in zijn testament wilde regelen. De notaris heeft verklaard tijdens de passeerafspraak met erflater per artikel een samenvatting te hebben gegeven van de bepalingen van het testament en heeft voorts verklaard uitsluitend geconstateerd te hebben of erflater zijn samenvatting begreep. De notaris heeft bovendien nagelaten om te verifiëren bij erflater of hij begreep dat door dit testament, in het bijzonder door het onder 3.7 vermelde legaat, de nalatenschap voor [naam 1] zodanig minder zou kunnen zijn dat zelfs een schending van de legitieme mogelijk zou zijn. Dit klemt te meer, nu de erflater leed aan een aandoening die de geestvermogens kan beïnvloeden.

De notaris heeft tuchtrechtelijk verwijtbaar gehandeld door zonder deugdelijke onderbouwing geen nader onderzoek in te stellen naar de wilsbekwaamheid van erflater. De kamer heeft de klacht terecht gegrond verklaard.

Maatregel

5.7.

Het hof is, anders dan de kamer, van oordeel dat de ernst van de verweten gedraging het opleggen van de maatregel van berisping rechtvaardigt. Het verwijt betreft een wezenlijk onderdeel van de taak van de notaris: zijn verantwoordelijkheid zich ervan te vergewissen dat door de cliënt een redelijke waardering van de betrokken belangen kan worden gemaakt en dat de inhoud en de gevolgen van een te ondertekenen akte door de cliënt zijn gewild.

5.8.

Nu het hof met betrekking tot de maatregel tot een ander oordeel is gekomen dan de kamer, kan de beslissing van de kamer in zoverre niet in stand blijven en zal de beslissing op dat punt worden vernietigd.

Kostenveroordeling in hoger beroep

5.9.

Per 1 januari 2021 is de Richtlijn kostenveroordeling notaris- en gerechts-deurwaarderskamer Gerechtshof Amsterdam 2021 (Staatscourant 2020, nr. 67513) in werking getreden. Het hof hanteert bij de toepassing van de richtlijn de ‘
Uitgangspunten proceskostenveroordeling in hoger beroep’ (te raadplegen op de website van dit hof). Nu het hoger beroep van de notaris leidt tot oplegging van een zwaardere maatregel, ziet het hof – overeenkomstig de uitgangspunten – aanleiding om de notaris, naast de door de kamer uitgesproken proceskostenveroordeling, te veroordelen in de volgende kosten in hoger beroep waarbij wegingsfactor 1 wordt gehanteerd op de twee laatst genoemde posten:

a. a) € 50,- kosten van klaagster;

b) € 1.050,- kosten van klaagster in verband met door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;

c) € 2.000,- kosten van behandeling van de klacht door het hof.

Er zijn geen bijzondere omstandigheden gesteld of gebleken die aanleiding geven tot een andere beslissing.

5.10.

De notaris dient het griffierecht in eerste aanleg (€ 50,-) en de kosten van klaagster in eerste aanleg (€ 1.050,-) en in hoger beroep (€ 1.100,- ; in totaal

€ 2.200,-) aan klaagster te voldoen. Klaagster dient hiervoor een rekeningnummer aan de notaris op te geven. Na opgave van dit rekeningnummer dient de notaris binnen vier weken het griffierecht en de kosten van klaagster te voldoen.

5.11.

De notaris dient de kosten van behandeling van de klacht door de kamer

(€ 2.000,-) en door het gerechtshof in hoger beroep (€ 2.000,-; in totaal € 4.000,-) te voldoen aan het Landelijk Dienstencentrum voor de Rechtspraak (hierna: LDCR). Het LDCR zal de notaris berichten binnen welke termijn en op welke wijze hij de kosten dient te voldoen.

6.Beslissing

Het hof:

- vernietigt de bestreden beslissing wat betreft de opgelegde maatregel;

en, in zoverre opnieuw beslissende:

- legt aan de notaris de maatregel van berisping op;

- bevestigt de bestreden beslissing voor het overige;

- veroordeelt de notaris tot betaling aan klaagster van de aan haar zijde gevallen kosten in hoger beroep, bestaande uit € 50,- aan kosten klaagster en € 1.050,- aan kosten rechtsbijstand, in totaal € 1.100,-, binnen vier weken na opgave van het rekeningnummer door klaagster;

- veroordeelt de notaris tot betaling van € 2.000,- aan kosten van behandeling van de klacht in hoger beroep, te betalen aan het LDCR op de wijze en binnen de termijn als door het LDCR aan de notaris zal worden meegedeeld.

Deze beslissing is gegeven door mrs. J.W.M. Tromp, A.D.R.M. Boumans en

J.W. van Zaane en in het openbaar uitgesproken op 23 mei 2023 door de rolraadsheer.