Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.300.332/01
zaak- en rolnummer rechtbank Amsterdam: C/13/673656 / HA ZA 19-1076
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 20 december 2022
inzake
3BHORECA B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
appellante,
advocaat: mr. J.G.D. Fleers te Utrecht,
tegen
[geïntimeerde 1] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
en
[geïntimeerde 2],
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerden,
advocaat: mr. H.C. Bijleveld te Amsterdam.
Partijen worden hierna 3BHoreca, [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] (laatstgenoemden tezamen: [geïntimeerden] ) genoemd.
1.De zaak in het kort
3BHoreca heeft de aandelen van [geïntimeerde 1] in een vennootschap, die een hotel exploiteert, gekocht. Deze procedure gaat over de afrekening. 3BHoreca meent dat zij nog een bedrag van € 251.504, althans € 152.985 van [geïntimeerde 1] tegoed heeft. Voorts betoogt zij dat [geïntimeerde 2] daarvoor als bestuurder van [geïntimeerde 1] hoofdelijk aansprakelijk is. De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen.
2.Het geding in hoger beroep
3BHoreca is bij dagvaarding van 13 juli 2021 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 14 april 2021, onder bovenvermeld zaak- en rolnummer gewezen tussen 3BHoreca als eiseres en [geïntimeerden] als gedaagden.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, tevens houdende wijziging en vermeerdering van eis, met producties;
- memorie van antwoord, met een productie.
Vervolgens is arrest gevraagd.
3BHoreca heeft geconcludeerd, na wijziging van eis, dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en haar primaire of subsidiaire vorderingen, zoals omschreven in de memorie van grieven, zal toewijzen.
[geïntimeerden] hebben geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
3.Feiten
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.11 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt.
Samengevat en waar nodig aangevuld met andere tussen partijen vaststaande feiten, komen de feiten neer op het volgende.
3.1.
[geïntimeerde 2] is bestuurder en enig aandeelhouder van [geïntimeerde 1] . Zij hield de aandelen in Andante Hotel B.V. (hierna: de Vennootschap).
De koopovereenkomst van 19 november 2018
3.2.
Op 19 november 2018 heeft [geïntimeerde 1] de aandelen in de Vennootschap verkocht aan 3BHoreca, waarbij de datum van 4 januari 2019 is bepaald als Leveringsdatum. De koopovereenkomst houdt verder onder meer het volgende in, kort samengevat.
3.2.1.
Artikel 2.3 bepaalt dat de koopprijs mede is gebaseerd op:
- een financiële situatie van de Vennootschap op Leveringsdatum ten minste gelijk aan de situatie blijkens de als bijlage aangehechte balans (hierna: Overnamebalans);
- een op Leveringsdatum beschikbaar eigen vermogen van de Vennootschap van ten minste € 272.000 (hierna: Minimum Eigen Vermogen);
- een op Leveringsdatum in de Vennootschap beschikbaar werkkapitaal (kortlopende vorderingen plus liquide middelen minus kortlopende schulden) van minimaal € 114.000, waarbij de onderlinge verhouding tussen liquide middelen en kortlopende vorderingen niet materieel afwijkt van de aan de koopovereenkomst gehechte prognosebalans (hierna: Minimum Werkkapitaal).
3.2.2.
Artikel 2.4 bepaalt dat als het eigen vermogen op Leveringsdatum lager is dan het Minimum Eigen Vermogen, de koopprijs wordt verlaagd met een bedrag gelijk aan het verschil.
Artikel 2.5 bepaalt dat als het werkkapitaal op Leveringsdatum lager is dan het Minimum Werkkapitaal, [geïntimeerde 1] een storting aan de vennootschap doet gelijk aan het verschil.
Artikel 2.6 bepaalt dat 3BHoreca binnen 45 dagen na Leveringsdatum dient te onder-zoeken in hoeverre (a) het eigen vermogen van de Vennootschap op Leveringsdatum lager was dan het Minimum Eigen Vermogen en/of (b) het werkkapitaal op Leverings-datum lager was dan het Minimum Werkkapitaal.
3.2.3.
In artikel 6.2 en bijlage 6 geeft [geïntimeerde 1] Garanties voor het volgende:
- het bestaan van het Minimum Eigen Vermogen en het Minimum Werkkapitaal;
- dat vanaf datum koopovereenkomst tot Leveringsdatum hooguit een Toegestane Dividenduitkering is gedaan, namelijk een uitkering ten laste van winst of resultaat van zodanige hoogte dat het Minimum Eigen Vermogen aanwezig is;
- dat de Vennootschap vanaf datum koopovereenkomst tot Leveringsdatum geen Ongeoorloofde Betalingen heeft verricht, waarmee blijkens artikel 7.4 onder meer wordt gedoeld op betalingen door de Vennootschap aan [geïntimeerde 1] .
3.2.4.
Artikel 6.3 bepaalt dat in geval van een schending, onjuistheid of niet-nakoming van een Garantie (hierna: schending) [geïntimeerde 1] ten titel van schade-vergoeding (als bedoeld in artikel 6:96 BW) een vergoeding dient te betalen (hierna: Schade) aan, ter keuze van 3BHoreca, de Vennootschap dan wel 3BHoreca, als nodig is om de (vermogens)positie van de Vennootschap in overeenstemming te brengen met de situatie als ware er geen Schending geweest.
3.2.5.
In artikel 7.1 sub e worden 3BHoreca en de Vennootschap door [geïntimeerde 1] gevrijwaard voor alle (gevolg)schade en (buitengerechtelijke en gerechtelijke, waaronder de daadwerkelijke maar redelijke kosten van rechtsbijstand) kosten die verband houden met een Ongeoorloofde Betaling.
3.2.6.
In bijlage 2.3 bij de Koopovereenkomst met de kop “Overnamebalans”, waarin een prognose per 31 december 2018 is opgenomen, is in noot 4 vermeld dat een dividenduitkering zal plaatsvinden ter aflossing van de rekening-courant van [geïntimeerde 1] ad € 189.594, en is in noot 7 bij het geprognosticeerde Eigen Vermogen van € 333.008 vermeld:
“Het meerdere eigen vermogen per ultimo 2018 boven € 272.104 dient door Koper aan Verkoper te worden vergoed.”
“Het meerdere eigen vermogen per ultimo 2018 boven € 272.104 dient door Koper aan Verkoper te worden vergoed.”
De betaling van € 50.000 op 21 december 2018
3.3.
Op 21 december 2018 heeft [geïntimeerde 1] bewerkstelligd dat de Vennootschap een bedrag van € 50.000 aan [geïntimeerde 1] heeft betaald. Een bedrag van gelijke grootte is vervolgens ten gunste van de Vennootschap opgenomen in de rekening-courant tussen de Vennootschap en [geïntimeerde 1] .
De levering op 4 januari 2019
3.4.
Op 4 januari 2019 (hierna: Leveringsdatum) heeft [geïntimeerde 1] de aandelen in de Vennootschap geleverd aan 3BHoreca.
3.5. 3
BHoreca en [geïntimeerde 1] zijn op 4 januari 2019 een aanvulling op de Koop-overeenkomst overeengekomen (hierna: de Aanvulling), omdat op basis van de op
2 januari 2019 beschikbare voorlopige informatie een tekort van € 43.000 in het Minimum Werkkapitaal was berekend, dat [geïntimeerde 1] al aanstonds, vooruitlopend op een definitieve vaststelling, wilde repareren.
De considerans van de Aanvulling vermeldt in dat verband onder meer:
“Deze voorlopige berekening zal definitief vastgesteld worden op basis van de door de accountant van Verkoper nog op te stellen en door Koper nog te controleren Overnamebalans per leveringsdatum (4 januari 2019) en zal de definitieve stand van het werkkapitaal en Eigen Vermogen bepaald worden.
De considerans van de Aanvulling vermeldt in dat verband onder meer:
“Deze voorlopige berekening zal definitief vastgesteld worden op basis van de door de accountant van Verkoper nog op te stellen en door Koper nog te controleren Overnamebalans per leveringsdatum (4 januari 2019) en zal de definitieve stand van het werkkapitaal en Eigen Vermogen bepaald worden.
De Aanvulling vermeldt vervolgens als afspraak:
“1. De notaris zal het nog bij te storten deel van het werkkapitaal (om tot de overeengekomen 114.000 euro te komen) op de koopsom, uit te betalen aan Verkoper, in mindering brengen, en dit bedrag overmaken aan 3B Horeca BV (…) onder vermelding van: “aanvulling werkkapitaal Andante Hotel BV”.
“1. De notaris zal het nog bij te storten deel van het werkkapitaal (om tot de overeengekomen 114.000 euro te komen) op de koopsom, uit te betalen aan Verkoper, in mindering brengen, en dit bedrag overmaken aan 3B Horeca BV (…) onder vermelding van: “aanvulling werkkapitaal Andante Hotel BV”.
2. Na het vaststellen van de Overnamebalans per 4 januari 2019 door de accountant van Verkoper en acceptatie daarvan door Koper zullen eventuele tekorten en overschotten, conform de Koopovereenkomst, op de afgesproken garantie van Eigen Vermogen en Werkkapitaal verrekend worden door uitbetaling van het verschil door de verschuldigde partij.”
De Originele Overnamebalans
3.6.
Op 27 mei 2019 heeft de accountant van [geïntimeerde 1] ( [bedrijf] , hierna: de accountant), de jaarrekening 2018 met samenstellingsverklaring van de accountant, en voorts de Overnamebalans per 4 januari 2019 (hierna: de Originele Overname-balans) van de Vennootschap aan onder meer 3BHoreca gemaild.
Uit deze stukken blijkt van een aan [geïntimeerde 1] als aandeelhouder gedane uitkering van
€ 392.464, afwisselend aangeduid als uitkering van agio en uitkering van interim-dividend. Uit nadien door de accountant aan 3BHoreca gegeven toelichting blijkt dat de uitkering is gedaan op 21 december 2018 door middel van verrekening met de rekening-courantvordering van de Vennootschap op [geïntimeerde 1] . Die vordering bedroeg op 31 december 2017 € 189.594.
3.7.
In de Originele Overnamebalans zijn een eigen vermogen van € 70.496 en een werkkapitaal van -/- € 1.521 vermeld.
De Gecorrigeerde Overnamebalans
3.8.
[geïntimeerde 1] is door 3BHoreca aangesproken op het volgens de Originele Overnamebalans niet-halen van het Minimum Eigen Vermogen en is daarover in contact getreden met de accountant. De accountant heeft bij e-mail van 21 juni 2019 het volgende aan 3BHoreca meegedeeld:
“(…) zoals eerder vermeld ben ik van mening dat er sprake is van communicerende vaten tussen het eigen vermogen en het werkkapitaal en er dus van afwijking van de gemaakte afspraken geen sprake is. Kennelijk is dat niet duidelijk genoeg geweest. Hieronder dan ook nadere uitleg.
In 2018 is een interim dividend in de jaarstukken verwerkt. Wij hebben destijds begrepen, dat de gehele rekening courant daarvoor in aanmerking komt. Naar ik thans begrijp en jij wellicht ook zult begrijpen, is dat niet de bedoeling geweest. [geïntimeerde 1] heeft altijd de bedoeling gehad aan de overeengekomen kapitaalseis te voldoen. Daar is dus aan voldaan. Formeel dient echter het interim dividend als slotdividend nog te worden vastgesteld. De bedoeling is dat plaats te laten vinden door het samenstellen van een rapport van de overnamebalans. In dat rapport zal het interim dividend met
€ 200.000 worden gecorrigeerd, zoals het altijd de bedoeling van [geïntimeerde 1] is geweest.
(…)”
3.9.
De accountant heeft vervolgens op 26 juni 2019 een accountantsrapport aan 3BHoreca afgegeven, inhoudende rapportage inzake de jaarstukken over 1 tot en met
3 januari 2019 met samenstellingsverklaring van de accountant. Hierin is opgenomen een balans per 3 januari 2019 (hierna: de Gecorrigeerde Overnamebalans).
3.10.
Uit (de toelichting op) de Gecorrigeerde Overnamebalans blijkt een eigen vermogen van € 273.357 en een werkkapitaal van € 201.340, waarbij het verschil met de Originele Overnamebalans is dat de post Agioreserve als onderdeel van het Eigen vermogen is verhoogd met € 202.860, en de post Rekening-courant aandeelhouders als onderdeel van de Vlottende activa eveneens is verhoogd met € 202.860 (vanaf nihil). In de toelichting is door de accountant hieromtrent vermeld onder de kop “Rekening-courant aandeelhouders”:
“De vordering op [geïntimeerde 1] B.V. is ten gevolge van de correctie van het interim dividend. De directie en aandeelhouder van de vennootschap heeft kenbaar gemaakt dat het interim dividend gelijk moet zijn aan het bedrag, dat in koopovereenkomst tussen [geïntimeerde 1] B.V. en 3B Horeca B.V. in de prognose overnamebalans staat opgenomen. dat is aanvankelijk onjuist door de accountant begrepen en verwerkt in de jaarstukken 2018 en conform de bedoeling correct in dit rapport verwerkt.”,
en onder de kop “6 Agioreserve”:
“Door de accountant is het bedrag dat als interim dividend over 2018 uitgekeerd diende te worden verkeerd begrepen. De directie en aandeelhouders, destijds [geïntimeerde 1] B.V. hebben bedoeld een bedrag gelijk aan dat opgenomen in de prognose overnamebalans, in casus € 189.594, uit te keren. Het verschil is in de verslagperiode gecorrigeerd.”
Extra betalingen van [geïntimeerde 1]
3.11.
Al kort voor ondertekening van de koopovereenkomst hebben 3BHoreca en [geïntimeerde 1] voorzien dat de eis Minimum Werkkapitaal mogelijk niet werd gehaald. Om dat probleem te verhelpen hebben partijen uiteindelijk de navolgende transacties afgesproken, die ook zijn uitgevoerd. De transacties zijn:
- vermindering van de door 3BHoreca te betalen koopprijs met een bedrag van € 43.000 (zie 3.5);
- betaling door [geïntimeerde 1] aan de Vennootschap van een bedrag van € 55.517,30, gedaan na leveringsdatum;
- betaling door [geïntimeerde 1] aan de belastingdienst van een bedrag van € 17.203 ter zake van de vennootschapsbelasting 2018 ten behoeve van de Vennootschap, gedaan na leveringsdatum.
4.Beoordeling
4.1.
De rechtbank heeft als volgt geoordeeld. Het is niet vast komen te staan dat ter zake van de uitkering en verrekening van agio c.q. interim-dividend van € 201.504 sprake is geweest van een Ongeoorloofde Betaling c.q. van een uitkering die niet kwalificeert als een Toegestane Dividenduitkering. De betaling van € 50.000 is gekwalificeerd als een Ongeoorloofde Betaling, maar het beroep op verrekening met de vordering uit onverschuldigde betaling van € 55.517,30 (zie 3.11) is geslaagd geacht. Geen van de vorderingen zijn dus toewijsbaar, zodat ook de vordering tegen [geïntimeerde 2] is afgewezen.
Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt 3BHoreca met haar grieven op. Het hof gaat er bij de beoordeling van de grieven vanuit dat 3BHoreca als lasthebber van de Vennootschap in eigen naam de vorderingen instelt, zoals 3BHoreca onbetwist aanvoert.
Afwijzing van de primaire vorderingen
4.2.
Het hof zal de grieven I tot en met IV gezamenlijk behandelen. 3BHoreca komt naar aanleiding van deze grieven tot de slotsom dat zij in de e-mail van de accountant van 27 mei 2019 met bijlagen, waaronder de Originele Overnamebalans, heeft mogen lezen dat als gevolg van de uitkering en verrekening van het interim-dividend een tekort was ontstaan bij het Minimum Eigen Vermogen van € 201.504, zodat, gelet op artikel 5.3 van de Koopovereenkomst, [geïntimeerde 1] een schadevergoeding ter grootte van dit bedrag is verschuldigd.
4.3
Deze grieven falen. Het hof zal hierna uitleggen hoe het tot dit oordeel komt.
De accountant heeft de jaarstukken 2018 en de Originele Overnamebalans per e-mail van 27 mei 2019 aan 3BHoreca gezonden. In deze jaarstukken is vermeld dat ten laste van de Agioreserve een interim-dividend ad € 392.464 is uitgekeerd aan [geïntimeerde 1] , zodat per 31 december 2018 een Agioreserve van € 490 resteert. Als gevolg daarvan is in de Originele Overnamebalans per 4 januari 2019 het Eigen Vermogen gedaald tot (vér) beneden het bedrag van € 272.000 dat volgens de Koopovereenkomst het Minimum Eigen Vermogen moet zijn. Een dergelijk groot interim-dividend is bovendien niet in overeenstemming met hetgeen partijen zijn overeengekomen in de Koopovereenkomst (zie 3.2.6). Een ander (indirect) gevolg van het in de jaarstukken opgenomen interim-dividend is dat het uit die jaarstukken af te leiden werkkapitaal per 4 januari 2019 is uitgekomen op -/- € 1.521 en dus vér beneden het bedrag van
€ 114.000 dat volgens de Koopovereenkomst het Minimum Werkkapitaal moet zijn.
Hierop aangesproken heeft de accountant laten weten dat sprake is van een omissie omdat hij ten onrechte niet had begrepen dat het interim dividend beperkt moest blijven tot het bedrag dat in de Koopovereenkomst is opgenomen, en dat niet het gehele bedrag van de rekening-courant als dividend moest worden uitgekeerd.
€ 114.000 dat volgens de Koopovereenkomst het Minimum Werkkapitaal moet zijn.
Hierop aangesproken heeft de accountant laten weten dat sprake is van een omissie omdat hij ten onrechte niet had begrepen dat het interim dividend beperkt moest blijven tot het bedrag dat in de Koopovereenkomst is opgenomen, en dat niet het gehele bedrag van de rekening-courant als dividend moest worden uitgekeerd.
De accountant heeft deze omissie gerectificeerd in de Gecorrigeerde Overnamebalans. In de Gecorrigeerde Overnamebalans is de post Agioreserve verhoogd tot een bedrag van (€ 490 + € 202.860 =) € 203.350 en is de post Vorderingen van een bedrag van
€ 63.437 verhoogd tot € 272.053, waarin verwerkt is blijkens de toelichting een verhoging van de rekening-courant aandeelhouders (vanaf nul) met € 202.860.
€ 63.437 verhoogd tot € 272.053, waarin verwerkt is blijkens de toelichting een verhoging van de rekening-courant aandeelhouders (vanaf nul) met € 202.860.
4.4. 3
BHoreca stelt zich op het standpunt dat voor de vraag of zij nog iets te vorderen heeft van [geïntimeerde 1] , uit moet worden gegaan van de Originele Overnamebalans en niet van de Gecorrigeerde Overnamebalans. Het hof stelt voorop dat 3BHoreca niet bestrijdt dat de Gecorrigeerde Overnamebalans de vermogenssituatie per Leveringsdatum juist weergeeft, zoals ook al in het bestreden vonnis is overwogen (onder 4.6) en waartegen 3BHoreca geen grief heeft aangevoerd. 3BHoreca is echter van mening dat zij gerechtvaardigd mocht vertrouwen (artikel 3:35 BW) op de Originele Overnamebalans die ook door haar is aanvaard. Het hof volgt haar hierin niet. Al op het eerste gezicht blijkt uit de Originele Overnamebalans dat het Eigen Vermogen op de Leveringsdatum vér beneden het overeengekomen Minimum Eigen Vermogen lag. 3BHoreca had kunnen en moeten controleren en navraag moeten doen bij [geïntimeerde 1] of de jaarrekening en Originele Overnamebalans wel klopten. Onder die omstandigheden kan [geïntimeerde 1] zich niet op artikel 3:35 BW beroepen. Feiten en omstandigheden die desondanks tot een ander oordeel kunnen leiden, zijn niet (voldoende gemotiveerd) gesteld of gebleken.
4.5. 3
BHoreca betoogt in grieven V en VI dat de Ongeoorloofde Betaling van
€ 50.000 schade is in de zin van artikel 7 sub e van de Koopovereenkomst en dat dit bedrag niet verrekend mag worden met het in april 2019 ter aanvulling van het werkkapitaal betaalde bedrag van € 55.517,30, omdat uitgegaan moet worden van de Originele Overnamebalans en niet van de Gecorrigeerde Overnamebalans. Ook deze grieven falen. Het hof legt hierna uit waarom dat zo is.
Het staat tussen partijen vast dat sprake is van een Ongeoorloofde betaling van
€ 50.000, die is begrepen in de schuld uit rekening-courant van [geïntimeerde 1] aan de Vennootschap. De vordering van 3BHoreca komt er op neer dat zij bij wijze van schadevergoeding betaling verlangt van het bedrag van de Ongeoorloofde Betaling, naast en bovenop terugbetaling van datzelfde bedrag als onderdeel van de schuld in rekening-courant. Deze vordering gaat aldus niet op.
3BHoreca heeft overigens niet (voldoende gemotiveerd) gesteld dat zij door deze Ongeoorloofde Betaling (gevolg)schade in de zin van artikel 6.3 of 7.4 sub e van de Koopovereenkomst heeft geleden als gevolg van deze Ongeoorloofde Betaling.
Gedeeltelijke toewijzing van de subsidiaire vorderingen
4.6.
Het hof gaat nu over tot de behandeling van de grieven VIII en IX. Deze grieven bevatten de wijziging van eis met een subsidiaire vordering wat betreft de schuld van [geïntimeerde 1] uit rekening-courant. 3BHoreca berekent in deze grieven dat zij subsidiair
€ 152.985,70 te vorderen heeft. [geïntimeerde 1] komt uit op een resterende rekening-courantschuld van € 17.003. Deze grieven slagen deels.
4.7.
Het hof stelt bij de beoordeling van de subsidiaire vordering het volgende voorop.
Partijen zijn het erover eens dat de Vennootschap een vordering van € 202.860 op [geïntimeerde 1] heeft vanwege een openstaande rekening-courantschuld, met daarin begrepen de ongeoorloofde betaling van € 50.000.
Partijen zijn het in hoger beroep inmiddels eens dat de ter aanvulling van het verondersteld tekort in het werkkapitaal maar achteraf onverschuldigd betaalde bedragen van € 43.000 en € 55.517,30 (zie 3.11) kunnen worden verrekend met deze rekening-courantschuld en dat het door [geïntimeerde 1] betaalde bedrag van € 17.203 aan Vennootschapsbelasting 2018 niet kan worden verrekend.
Het eigen vermogen bedraagt volgens de Gecorrigeerde Overnamebalans € 273.357, zodat het overschot aan eigen vermogen ten opzichte van het Minimum Eigen Vermogen (€ 273.357 - € 272.000 =) € 1.357 bedraagt. Partijen gaan ook hiervan uit.
Het werkkapitaal bedraagt volgens de Gecorrigeerde Overnamebalans (en zoals berekend door de Accountant in zijn e-mail van 18 oktober 2019 aan [geïntimeerde 2] )
€ 201.340, zodat sprake is van een overschot aan werkkapitaal ten opzichte van het Minimum Werkkapitaal van (€ 201.340 - € 114.000 =) € 87.340. [geïntimeerde 1] gaat in haar berekening uit van een overschot van € 85.983. Zij heeft het overschot eigen vermogen van € 1.357 afgetrokken van het overschot aan werkkapitaal, kennelijk als uitvloeisel van haar redenering die hierna aan de orde komt, maar die niet wordt gevolgd door het hof. Het gaat daarom uit van een overschot aan werkkapitaal van
€ 87.340, zoals overigens ook de accountant in zijn e-mail van 18 oktober 2019 aan [geïntimeerde 2] .
4.8.
Partijen verschillen van mening of, naast het overschot aan eigen vermogen, daarnaast en los daarvan ook het overschot aan werkkapitaal verrekend mag worden met de schuld van [geïntimeerde 1] uit rekening-courant van € 202.860. Kort samengevat, beroept 3BHoreca zich op noot 7 in bijlage 2.3 bij de Koopovereenkomst (“Het meerdere eigen vermogen per ultimo 2018 boven € 272.104 dient door Koper aan Verkoper te worden vergoed”) en beroept [geïntimeerde 1] zich op de artikel 2 van de Aanvulling (“Na het vaststellen van de Overnamebalans per 4 januari 2019 door de accountant van Verkoper en acceptatie daarvan door Koper zullen eventuele tekorten en overschotten, conform de Koopovereenkomst, op de afgesproken garantie van Eigen Vermogen en Werkkapitaal verrekend worden door uitbetaling van het verschil door de verschuldigde partij.”).
4.9.
Het hof oordeelt dat de mening van 3BHoreca juist is en overweegt daartoe als volgt. [geïntimeerde 1] stelt in eerste aanleg en in hoger beroep, in navolging van haar accountant in onder meer zijn e-mail van 21 juni 2019 aan 3BHoreca, dat het eigen vermogen en het werkkapitaal communicerende vaten zijn. [geïntimeerde 1] licht dit als volgt toe. Het eigen vermogen wordt berekend door op alle bezittingen op de balans (activa) alle schulden (zowel kortlopende als langlopende) op de balans (passiva) in mindering te brengen. Het werkkapitaal wordt berekend door de vorderingen, voorraden, onderhanden werk en liquide middelen die op de balans staan (vlottende activa) bij elkaar op te tellen en de kortlopende schulden op de balans (vlottende passiva) in mindering te brengen. Stijgen de vlottende activa, dan neemt het eigen vermogen toe. Daalt het eigen vermogen door bijvoorbeeld afschrijving van voorraden of betaling van dividend, dan zal in de regel ook het eigen vermogen dalen. 3BHoreca bestrijdt deze stelling – terecht − niet, zodat het hof daarvan zal uitgaan.
Het feit dat het eigen vermogen en werkkapitaal communicerende vaten zijn betekent dat beide zijn gestegen doordat de vordering in rekening-courant van de Vennootschap op [geïntimeerde 1] in de Gecorrigeerde Overnamebalans is gestegen met € 202.860. Dit heeft ertoe geleid, naast een beperkt aantal andere wijzigingen ten opzichte van de Originele Overnamebalans, dat het werkkapitaal is gestegen van -/- € 1.521 tot € 201.340 en het eigen vermogen van € 70.496 tot € 273.357. Het betoog van 3BHoreca komt er op neer dat zij aanspraak heeft op het overschot in het werkkapitaal van (€ 201.340 -
€ 114.000 =) € 87.340 en op het overschot in het eigen vermogen van (€ 273.357 -
€ 272.000 =) € 1.357. Aldus zou 3BHoreca tweemaal aanspraak hebben op een overschot, veroorzaakt door een en dezelfde post, namelijk de verhoging van de vordering op [geïntimeerde 1] in rekening-courant. Dit betoog strijdt met het feit dat het eigen vermogen en het werkkapitaal communicerende vaten zijn. In dit geval houdt dit in dat als het werkkapitaal wordt verhoogd, ook het eigen vermogen wordt verhoogd, beide als gevolg van de verhoging van de vlottende activa met de vordering op [geïntimeerde 1] in rekening-courant van € 202.860. Een redelijke uitleg van artikelen 2.4 en 2.5 van de Koopovereenkomst en artikel 2 van de Aanvulling houdt dan ook in, rekening houdend met het feit dat het werkkapitaal en het eigen vermogen communicerende vaten zijn, dat [geïntimeerde 1] (enkel) aanspraak kan maken op het positieve verschil ten opzichte van het Minimum Eigen Vermogen. [geïntimeerde 1] heeft geen feiten en omstandigheden gesteld, die een andere uitleg kunnen rechtvaardigen.
4.10.
Het hof komt dan tot de volgende berekening:
Rekening-courantschuld van [geïntimeerde 1] € 202.860
Overschot eigen vermogen € 1.357
Vermindering koopprijs € 43.000
Betaling
€ 55.517,30
€ 55.517,30
Nog te vorderen door 3BHoreca € 102.985,70
4.11.
Het beroep dat [geïntimeerde 1] doet op artikel 6.6 onder c. van de Koopovereenkomst (“De aansprakelijkheid van Verkoper voor Schendingen is beperkt als volgt: (…)
c. ten aanzien van alle overige Garanties vervalt het recht van Koper om Schade te vorderen in verband met een Schending op 4 januari 2020.”), kan haar niet baten.
Bovenstaande vordering is namelijk niet gebaseerd op schending van een garantie.
4.12.
Uit het hiervoor overwogene volgt dat grief VII, inhoudende dat de Ongeoorloofde Betaling van € 50.000 schade is in de zin van artikel 7 van de Koopovereenkomst en dat dat bedrag apart, dus los van de schuld van [geïntimeerde 1] in rekening-courant, moet worden verrekend met de onverschuldigde betaling door [geïntimeerde 1] aan 3BHoreca van € 55.517,30, niet opgaat.
[geïntimeerde 2] niet hoofdelijk aansprakelijk
4.13. 3
BHoreca voert in grief X aan dat [geïntimeerde 2] hoofdelijk aansprakelijk is. Zij is van mening dat [geïntimeerde 2] een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt voor de zowel primair als subsidiair gestelde tekortkomingen. Deze grief faalt.
4.14.
Het is vaste rechtspraak dat de betrokken bestuurder voor schade van de schuldeiser van de vennootschap aansprakelijk kan worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Er kunnen zich echter ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden aangenomen (HR 08 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758).
De Ongeoorloofde Betaling van € 50.000 die in de rekening-courant is verantwoord en de fout die de accountant heeft gemaakt, kan [geïntimeerde 2] , zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet persoonlijk ernstig verweten worden.
Slotsom
4.15.
Uit het voorgaande volgt dat de subsidiaire vordering van 3BHoreca tot een bedrag van € 102.985,70 vermeerderd met de onbetwiste wettelijke rente toewijsbaar is en dat haar vordering op [geïntimeerde 2] dat niet is. De vordering tot betaling van (buiten-gerechtelijke) kosten zal worden afgewezen, nu onderbouwing ervan ontbreekt.
De bewijsaanbiedingen van partijen worden gepasseerd. Zij hebben geen (voldoende gemotiveerde) stellingen te bewijzen aangeboden, die, indien bewezen, tot een andere beslissing kunnen leiden.
[geïntimeerde 1] zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de eerste aanleg en het hoger beroep worden veroordeeld. Dit geldt ook voor de kosten van de beslagen voor zover [geïntimeerde 1] betreffende.
3BHoreca zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van [geïntimeerde 2] . Die kosten worden tot op heden begroot op nihil, nu [geïntimeerde 2] van dezelfde advocaat als [geïntimeerde 1] gebruik heeft gemaakt.
5.Beslissing
Het hof:
vernietigt het vonnis
en opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [geïntimeerde 1] om aan 3BHoreca te betalen € 102.985,70, te vermeerderen met de contractuele rente van 3% hierover vanaf 4 januari 2019 tot de dag van voldoening;
veroordeelt [geïntimeerde 1] in de kosten van het geding in beide instanties, in eerste aanleg aan de zijde van 3BHoreca begroot op € 4.113,52 aan verschotten en € 4.982 voor salaris en in hoger beroep tot op heden op € 5.710,32 aan verschotten en € 4.064 voor salaris en op € 163 voor nasalaris, te vermeerderen met € 85 voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;
veroordeelt [geïntimeerde 1] in de kosten van de gelegde beslagen, tot op heden aan de zijde van 3BHoreca begroot op € 5.471,74;
veroordeelt 3BHoreca in de kosten van het geding in beide instanties voor zover [geïntimeerde 2] betreffende, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde 2] begroot op nihil;
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders door 3BHoreca gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.W.M. Tromp, J.M. van den Berg en E. Schmieman en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 20 december 2022.