Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team 1
zaaknummer : 200.267.495/01
zaak-/rolnummer rechtbank Noord-Holland: 6938167 \ CV EXPL 18-4280
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 13 december 2022
inzake
[appellante] HOLDING B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,
appellante,
advocaat: mr. Th.F. Roest te Haarlem,
tegen
[geïntimeerde] (H.O.D.N. [bedrijf 1] ),
gevestigd te [vestigingsplaats 2] ,
geïntimeerde,
advocaat: mr. E.M.L. Kool te Amsterdam.
1.Het verloop van het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna [appellante] en [geïntimeerde] genoemd.
[appellante] is bij dagvaarding van 5 augustus 2019 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Holland (hierna: de kantonrechter) van 8 mei 2019, onder bovenvermeld zaak/-rolnummer gewezen tussen de [appellante] als gedaagde in conventie/eiseres in reconventie en [geïntimeerde] als eiser in conventie/verweerder in reconventie.
Bij arrest 19 november 2019 heeft het hof een comparitie van partijen gelast die op 23 januari 2020 heeft plaatsgevonden. Het proces-verbaal van die comparitie maakt deel uit van het dossier. Een minnelijke regeling is tussen partijen tijdens die comparitie niet tot stand gekomen.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven tevens houdende eisvermeerdering, met producties;
- memorie van antwoord, met producties.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 14 december 2021 mondeling toegelicht, [appellante] door mr. T. Deenik, advocaat te Haarlem en [geïntimeerde] door mr. C.E.E. Meijer, advocaat te Amsterdam, ieder aan de hand van spreekaantekeningen die zijn overgelegd. Tevens is namens [appellante] mr. Roest opgetreden en mr. Kool namens [geïntimeerde] . Partijen hebben inlichtingen verstrekt en antwoord gegeven op door het hof gestelde vragen. [appellante] heeft nog producties in het geding gebracht.
Ten slotte is arrest gevraagd.
[appellante] heeft geconcludeerd, samengevat en rekening houdend met haar eisvermeerdering, dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - primair voor recht zal verklaren dat de aannemingsovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig is ontbonden althans deze zal ontbinden en [geïntimeerde] zal veroordelen tot betaling van € 102.041,15 en buitengerechtelijke kosten, subsidiair tot betaling van € 39.843,-- en buitengerechtelijke kosten, meer en meest subsidiair tot nakoming van de aannemingsovereenkomst door al dan niet inschakelen van een derde ter zake kundige partij, alsook de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog zal afwijzen en hem zal veroordelen tot terugbetaling van hetgeen [appellante] ter uitvoering van het bestreden vonnis heeft voldaan, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties, met nakosten en rente.
[geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van [appellante] in de proceskosten van het hoger beroep, met nakosten en rente.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2.Feiten
2.1
De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.13 de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Met
grief Iklaagt [appellante] erover dat de kantonrechter de feiten weliswaar correct maar voor dit geschil te beperkt en daarmee onvolledig heeft weergegeven. Deze grief kan echter niet slagen omdat het aan de rechter is een selectie te maken van de feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet (voldoende) betwist zijn komen vast te staan en die hij ten grondslag legt aan zijn overwegingen en beslissing. Met de door [appellante] gestelde overige feiten, voor zover relevant en vaststaand, zal het hof bij de verdere beoordeling rekening houden.
grief Iklaagt [appellante] erover dat de kantonrechter de feiten weliswaar correct maar voor dit geschil te beperkt en daarmee onvolledig heeft weergegeven. Deze grief kan echter niet slagen omdat het aan de rechter is een selectie te maken van de feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet (voldoende) betwist zijn komen vast te staan en die hij ten grondslag legt aan zijn overwegingen en beslissing. Met de door [appellante] gestelde overige feiten, voor zover relevant en vaststaand, zal het hof bij de verdere beoordeling rekening houden.
2.2
Voor het overige zijn de feiten in hoger beroep niet in geschil, zodat het hof deze ook als uitgangspunt zal nemen.
3.Beoordeling
3.1
Het gaat in deze zaak - voor zover in hoger beroep van belang - om het volgende.
3.1.1
[geïntimeerde] is met [appellante] in 2016 een overeenkomst van aanneming van werk aangegaan voor de verbouwing van het appartement van de zoon ( [naam 4] ) van de directeur van [appellante] ( [naam 1] , hierna: [naam 1] ) aan de [adres 1] te [plaats] (hierna: het appartement). [geïntimeerde] en [appellante] hadden voor het aangaan van dit project reeds een jarenlange samenwerkingsrelatie met betrekking tot bouwprojecten.
3.1.2
Bij de verbouwing van het appartement was [naam 2] als architect betrokken (hierna: [naam 2] ). Hij heeft de verbouwing begeleid en het ontwerp aangeleverd.
3.1.3
[geïntimeerde] is in augustus 2016 met de werkzaamheden in het appartement begonnen. [geïntimeerde] heeft na januari 2017 geen werkzaamheden meer uitgevoerd aan het appartement.
3.1.4
[geïntimeerde] heeft aan [appellante] een factuur verzonden, gedateerd 18 februari 2017 met factuurnummer 2017-12, voor een bedrag van € 3.807,17 inclusief BTW met betrekking tot werkzaamheden aan het appartement (hierna: de factuur). In de factuur is een betalingstermijn van veertien dagen opgenomen.
3.1.5
Bij brief en e-mail van 27 maart 2017 heeft [geïntimeerde] aan [appellante] een betalingsherinnering verstuurd met betrekking tot de factuur.
3.1.6
[appellante] heeft hier bij e-mail van 28 maart 2017 op gereageerd:
“(...) Dit factuur is onderdeel van de oplevering van de van [adres 1] en zou nog niet gefactureerd worden conform afspraak met [naam 3] ! Dit factuur is dus niet ontvankelijk verklaart en zal t.z.t. worden verwerkt nadat de werkzaamheden op de [adres 1] tot tevredenheid zijn opgelost. (..)”
3.1.7
Bij e-mail van 1 april 2017 heeft [geïntimeerde] aan [appellante] geschreven:
“(...) Daar ik geen enkele afspraak met jou gemaakt heb of je bedoeld dat eenzijdige telefoon gesprek jongstleden waar je me niet aan het woord liet en ik twee maal aan gaf het werk in de [straatnaam] af te ronden zo gauw [naam 5]de lijst compleet had. Maar dat van jou niet meer nodig was (...). Daar ik deze zaak wil oplossen ben ik bereid
€ 800,00 incl BTW te zakken en het boek te sluiten. (...)”
3.1.8
Bij brieven van 3 mei en 15 juni 2017 heeft [geïntimeerde] aan [appellante] nogmaals een betalingsherinnering verstuurd met betrekking tot de factuur.
3.1.9
Bij brief van 15 juli 2017 heeft [geïntimeerde] aan [appellante] een ingebrekestelling gestuurd met betrekking tot de factuur.
3.1.10
[appellante] heeft in mei 2018 een bouwkundige inspectie aan het appartement laten uitvoeren door [naam 6] (hierna: [naam 6] ). [naam 6] schrijft in het naar aanleiding daarvan opgemaakte bouwkundig rapport van 17 juli 2018 dat op meerdere onderdelen onvolkomenheden zijn geconstateerd. Hij begroot het vernieuwen van de vloer inclusief bijbehorende werkzaamheden op een bedrag van € 35.910,-- inclusief BTW. Als alternatief noemt [naam 6] het egaliseren van de bestaande vloer en aanbrengen van epoxyvloer, inclusief bijbehorende werkzaamheden, hetgeen hij begroot op een bedrag van € 26.805,-- inclusief BTW. Verder schrijft [naam 6] in het rapport:
“(...) De aannemer en opdrachtgever hebben een jarenlange relatie met elkaar (ca. 10 jaar) waarbij de aannemer veelvuldig bouwwerken voor de opdrachtgever heeft uitgevoerd. De opdrachten werden door de opdrachtgever altijd op regiebasis aan de aannemer verstrekt. (...)”
3.1.11
Bij e-mail van 13 juli 2018 schrijft [naam 2] aan [appellante] en haar gemachtigde:
“(...) Ik heb het verslag van [naam 6] doorgelezen. Hij omschrijft de aanpak van de bouw zoals ik dat uitgebreid met hem heb besproken (...). Voor wat betreft zijn beoordeling over de kwaliteit van het geleverde werk en de ingeschatte kosten voor zonodig benodigd herstel vertrouw ik op zijn kundigheid. (...)”
3.1.12
[naam 5] (hierna: [naam 5] ), eigenaar van [bedrijf 2] (een bedrijf dat bemiddelt bij handel, huur of verhuur van onroerend goed), schrijft in een schriftelijke verklaring van 8 oktober 2018, gericht aan [naam 1] , onder meer:
“Tot slot ben ik namens jou maandag 27 februari 2017 met de heer [geïntimeerde] naar de locatie gegaan om met hem de nog uit te voeren werkzaamheden alsmede de gewenste
herstelwerkzaamheden te bespreken. Ik heb toen een lijst opgesteld met werkzaamheden, doch mij werd tevens vermeld dat een en ander niet kosteloos (...) zou worden uitgevoerd.
(...)”
3.1.13
In een schriftelijke verklaring van 17 november 2018 schrijft [naam 2] onder meer:
“(…)
WERKWIJZE
De werkzaamheden zijn niet in een bestek beschreven, maar wordenin regie
uitgevoerd. Ik bespreek de indeling met de opdrachtgever en indien deze akkoord is, leg ik ze voor aan de aannemer, met de vraag of hij ze op deze wijze kan realiseren. (...) Aldus worden er gedurende het werkproces regelmatig beslissingen genomen die het ontwerp aanvullen of wijzigen, in overleg met de opdrachtgever en de aannemer.
uitgevoerd. Ik bespreek de indeling met de opdrachtgever en indien deze akkoord is, leg ik ze voor aan de aannemer, met de vraag of hij ze op deze wijze kan realiseren. (...) Aldus worden er gedurende het werkproces regelmatig beslissingen genomen die het ontwerp aanvullen of wijzigen, in overleg met de opdrachtgever en de aannemer.
(...)
DE UITVOERING
Het appartement wordt gestript - alles wordt gesloopt tot alleen de bouwkundige muren en plafonds en vloerbalken overblijven, waarna het geheel opnieuw kan worden ingericht. Er is in augustus 2016 afgesproken om extra vloerbalken in de vloer te plaatsen en om een de[e]l van de technische infrastructuur (de riolering, waterleiding en gasleiding) te vervangen.
Vervolgens kunnen de binnenwanden, vloeren, elektrische installaties en waterleidingen
worden aangebracht. Het is mij niet bekend dat de vloer één geheel zou moeten vormen met de muren. Het is mijn wel bekend dat er is besloten in overleg met de opdrachtgever met het plaatsen van de binnenwanden te beginnen.
Tenslotte wordt een badkamer ingericht en een keuken geplaatst. Ook wordt stukwerk en schilderwerk verricht. Voorts moet een kabelgoot worden gemonteerd. De hoogte van de kabelgoot is daarbij niet zo relevant. Wat wel belangrijk is, is dat de kabelgoot bereikbaar is en functioneert. Ik kan mij herinneren dat de kabelgoot nog niet functioneerde, dat was nog een opleverpunt.
Het proces van uitvoeren verloopt traag; er dient veel te gebeuren, het bouwkundig werk, het installatiewerk en de afwerking hiervan nemen veel tijd in beslag.
BOUWVOLGORDE
De aannemer is vrij in de wijze van uitvoeren, de bouwvolgorde, het moment waarop
bouwkundig of installatietechnisch werk wordt verricht, (...) Er is dan ook geen
bouwvolgorde door mij in samenspraak met de opdrachtgever en de aannemer vastgesteld.
DE OPLEVERING
Het is mij niet bekend dat er in dit geval een uiterste opleveringsdatum zou zijn afgesproken. Het is gebruikelijk dat de oplevering in fases verloopt (...). De werkzaamheden in het appartement vertonen onvolkomenheden. Deze zijn voorgelegd aan de aannemer. De aannemer biedt aan de genoemde punten te verbeteren. De opdrachtgever heeft geen vertrouwen in de voorstelde wijze waarop de onvolkomenheden kunnen worden verholpen en geeft de aannemer niet de kans om het werk af te maken. Waarom de opdrachtgever geen vertrouwen heeft in de voorgestelde wijze is mij onbekend.(…)”
3.2.1
In eerste aanleg heeft [geïntimeerde] gevorderd nakoming van de tussen partijen overeengekomen aannemingsovereenkomst, te weten betaling door [appellante] van de factuur ten bedrage van € 3.807,17 met wettelijke rente alsmede veroordeling van [appellante] in de proceskosten, met nakosten en rente.
3.2.2
[appellante] heeft de vordering van [geïntimeerde] betwist en als tegenvordering gevorderd, samengevat, betaling van € 102.041,15 althans € 39.843,-- met wettelijke rente alsmede buitengerechtelijke incassokosten met wettelijke rente, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten, met nakosten en rente in zowel conventie als reconventie. Het bedrag van € 102.041,15 bestaat uit een bedrag van € 35.910,-- aan kosten van herstelwerkzaamheden, een bedrag van € 3.933,-- aan kosten van [naam 6] en een bedrag van € 62.198,15 dat reeds door [appellante] aan [geïntimeerde] is betaald. Het subsidiair gevorderde bedrag van € 39.843,-- bestaat alleen uit deze eerste twee bedragen.
3.2.3
[geïntimeerde] heeft de tegenvordering van [appellante] betwist en in reconventie gevorderd veroordeling van [appellante] in de proceskosten, met nakosten en rente.
3.3
De kantonrechter heeft de vordering van [geïntimeerde] toegewezen, de tegenvordering van [appellante] afgewezen en [appellante] in beide procedures veroordeeld in de proceskosten, met nakosten en rente.
3.4
Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellante] op met tien grieven, waarvan grief I hiervoor onder 2.1 al is besproken. De grieven zullen gezamenlijk worden behandeld.
3.5.1
[appellante] heeft verschillende gronden aangevoerd op basis waarvan [geïntimeerde] volgens [appellante] in verzuim is geraakt. Volgens [appellante] is [geïntimeerde] allereerst tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen uit de overeenkomst, omdat 31 oktober 2016 als uiterste opleverdatum was overeengekomen en de werkzaamheden op deze datum nog niet gereed waren. Inderdaad waren de werkzaamheden op deze datum niet gereed - [geïntimeerde] heeft deze ook later niet afgerond - maar het hof oordeelt met de kantonrechter dat onvoldoende is toegelicht dat partijen zijn overeengekomen dat deze datum de uiterste opleverdatum was. [geïntimeerde] heeft dit betwist. Het enkele feit dat [naam 4] de huurovereenkomst van de eerder door hem bewoonde woning had opgezegd per deze datum omdat hij naar zijn verklaring met [geïntimeerde] had afgesproken dat het appartement op 31 oktober 2016 gereed zou zijn, zoals door [appellante] naar voren gebracht, is onvoldoende om de door [appellante] voorgestane conclusie te dragen. [naam 5] zegt in zijn door [appellante] in de procedure gebrachte aan [naam 1] gerichte schriftelijke verklaring van 8 oktober 2018 “Oplevering zou uiterlijk eind november 2016 plaatsvinden.” Deze zin is echter voorafgegaan door een opsomming van andere feiten die begint met “Je gaf aan”. Kennelijk heeft [naam 5] in deze verklaring hier niet meer gedaan dan de feiten opgesomd die hem door [naam 1] te kennen zijn gegeven. Dat [naam 5] uit eigen wetenschap een opleverdatum heeft genoemd blijkt althans nergens uit. Aan [naam 2] , de bouwbegeleider, was volgens zijn hierboven vermelde schriftelijke verklaring geen opleverdatum bekend. Vooral in het licht van deze verklaring had [appellante] de door haar gestelde afspraak ter zake nader
moeten concretiseren. Het bewijsaanbod van [appellante] wordt daarom gepasseerd. Dat uit de tussen partijen geldende eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeit dat de werkzaamheden hadden moeten zijn afgerond op 31 oktober 2016 is onvoldoende toegelicht. In zoverre kan daarom geen verzuim van [geïntimeerde] worden vastgesteld.
3.5.2
[appellante] heeft zich verder erop beroepen dat [geïntimeerde] ook later de werkzaamheden niet heeft afgemaakt, het werk niet is opgeleverd en [geïntimeerde] de nodige herstelwerkzaamheden niet heeft verricht. [appellante] heeft in dit laatste verband aangevoerd dat het appartement niet het overeengekomen strakke en moderne aanzicht had, maar tal van oneffenheden op de vloer en muren vertoonde en er ook andere gebreken vielen te constateren. [appellante] heeft gesteld [geïntimeerde] hierop meermalen te hebben aangesproken en hem te hebben verzocht met een oplossing te komen. [geïntimeerde] reageerde niet adequaat volgens [appellante] en de oplossingen die hij aandroeg volstonden niet. Deze houding en dit optreden van [geïntimeerde] heeft in de stukken echter onvoldoende concreet vorm gekregen - zo evenmin de gestelde aanmaningen overigens -, zodat het naar het oordeel van het hof niet mogelijk is hieraan consequenties te verbinden. [appellante] heeft derhalve ook wat dit punt betreft niet aan haar stelplicht voldaan zodat ter zake hiervan niet aan bewijslevering wordt toegekomen. Het hiervoor (onder 3.1.6) weergegeven bericht van 28 maart 2017 voldoet niet aan de wettelijke vereisten van een ingebrekestelling en kan daarom niet die functie worden toegedicht, nog daargelaten het volgende.
3.5.3
Vaststaat dat [geïntimeerde] met [naam 5] namens [appellante] de nog uit te voeren werkzaamheden en gewenste herstelwerkzaamheden op 27 februari 2017 ter plekke heeft bekeken en dat daarvan een lijst is opgemaakt. De enkele opmerking van [geïntimeerde] bij deze gelegenheid dat hij een en ander niet kosteloos zou uitvoeren (zie de hierboven weergegeven verklaring ter zake van [naam 5] ) is niet misplaatst, omdat hij in regie werkte, er volgens de kennelijke werkwijze van partijen steeds tussentijds werd gefactureerd én betaald en geen reden is aangevoerd waarom [geïntimeerde] de resterende werkzaamheden die geen herstel betroffen volgens deze werkwijze niet ook nog in rekening zou mogen brengen. Er zijn geen feiten naar voren gekomen op basis waarvan zou kunnen worden vastgesteld dat [geïntimeerde] zich niet meer wilde inspannen om alles in orde te maken en zo nodig ook herstelwerkzaamheden te verrichten.
3.5.4
[appellante] heeft, zo is blijkens het proces-verbaal van de zitting bij de kantonrechter door [naam 1] aldaar erkend, kort na 27 februari 2017 telefonisch aan [geïntimeerde] te kennen gegeven dat hij, indien hij nog nadere betaling wilde, niet meer hoefde te komen. In hoger beroep is weliswaar weersproken dat dit telefoongesprek heeft plaatsgevonden, maar daarbij is niet uitgelegd waarom [naam 1] dan toch zo heeft verklaard in eerste aanleg. Deze betwisting zal daarom worden gepasseerd. Volgens [naam 1] bij de kantonrechter is deze telefonische mededeling gedaan omdat [geïntimeerde] ervan blijk had gegeven dat hij niet fatsoenlijk overeenkomstig de opdracht zou opleveren. Onduidelijk is echter gebleven op welke uitlatingen of welk gedrag van [geïntimeerde] hiermee wordt gedoeld anders dan dat hij had laten weten het geheel niet kosteloos te zullen afmaken en herstellen. In elk geval kan op basis van het voorgaande niet worden vastgesteld dat [geïntimeerde] toen in verzuim verkeerde vanwege niet meer verrichte (herstel)werkzaamheden.
3.5.5
[appellante] heeft evenwel voormelde factuur van [geïntimeerde] van 18 februari 2017 (waarvan [geïntimeerde] betaling heeft gevorderd) onbetaald gelaten. Gesteld noch gebleken is dat de daarbij in rekening gebrachte werkzaamheden niet zijn uitgevoerd. Opschorting door [appellante] was onder de hierboven vastgestelde omstandigheden niet gerechtvaardigd. Dat van [geïntimeerde] steeds werd verlangd dat hij naast het kosteloos uitvoeren van de herstelwerkzaamheden ook de overige nog te verrichten werkzaamheden voor eigen rekening zou voltooien blijkt uit het gestelde in de memorie van grieven onder 4.15 waarin dit met zoveel woorden staat. Een geldige reden voor opschorting is ook verder niet naar voren gebracht. Deze vordering van [geïntimeerde] is daarom terecht toegewezen door de kantonrechter.
3.5.6
Aan het voorgaande kan niet afdoen dat partijen op 18 december 2017 nog hebben geprobeerd tot een oplossing te komen. Dit geldt ook voor de brief die nadat het bestreden vonnis op 12 augustus 2019 was gewezen nog aan [geïntimeerde] is verzonden door [appellante] . [geïntimeerde] wordt in deze brief gesommeerd tot het voor eigen rekening afmaken van de werkzaamheden en verrichten van herstelwerkzaamheden. [appellante] heeft onder verwijzing naar deze brief betoogd dat zij de overeenkomst mag ontbinden althans aanspraak heeft op schadevergoeding, omdat [geïntimeerde] zijn verplichtingen uit de overeenkomst nog steeds niet is nagekomen, terwijl [appellante] inmiddels wel aan zijn (door het bestreden vonnis opgelegde) betalingsverplichting heeft voldaan. [appellante] maakt echter, zoals hierboven al overwogen, ten onrechte aanspraak op kosteloze uitvoering van dit geheel aan werkzaamheden. Hiernaast is voor deze sommatie geen plaats meer, aangezien [appellante] [geïntimeerde] al in 2017 in het hierboven vermelde telefoongesprek van het werk had gestuurd. Buiten de voorgaande falende stellingen heeft [appellante] geen gronden aangevoerd die tot toewijzing van het gevorderde kunnen leiden. In hoeverre herstelwerkzaamheden aan de orde waren kan met dit alles in het midden blijven. Daarom wordt ook op dit punt niet aan bewijslevering toegekomen.
3.6
De slotsom is dat het hoger beroep geen succes heeft. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. [appellante] zal als in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. Het door [appellante] gedane bewijsaanbod, voor zover niet al hierboven besproken, zal het hof passeren, omdat er ook verder geen stellingen te bewijzen zijn aangeboden die, indien bewezen, tot een ander oordeel moeten leiden.
4.Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 1.684,--- aan verschotten en € 9.834,-- voor salaris en op € 163,-- voor nasalaris, te vermeerderen met € 85,-- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;
verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. E.M. Polak, E.K. Veldhuijzen van Zanten en R.J.Q. Klomp en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 13 december 2022.