ECLI:NL:GHAMS:2022:3298

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer: 200.287.342/01

zaaknummer rechtbank Noord-Holland: C/15/303830 / HA ZA 20-372

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 22 november 2022

inzake

[appellant] handelend onder de naam [bedrijf 1],

wonend te [woonplaats] ,

appellant,

advocaat: mr. N. Lubach te Alkmaar,

tegen

[geïntimeerde],

wonend te [woonplaats] ,

geïntimeerde,

advocaat: mr. A.J.M. Dekkers te Goes.

Partijen worden hierna [appellant] en [geïntimeerde] genoemd.

1.Het geding in hoger beroep

[appellant] is bij dagvaarding tevens houdende memorie van grieven van 8 december 2020 in hoger beroep gekomen van vonnissen van de rechtbank Noord-Holland van 9 september 2020 (hierna: het vonnis in de incidenten) en van 25 november 2020 (hierna: het vonnis in de hoofdzaak), onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen [geïntimeerde] als eiser in een incident en in de hoofdzaak en [appellant] als eiser in een incident en gedaagde in de hoofdzaak. De appeldagvaarding bevat, zoals vermeld, de grieven.

[appellant] heeft op de dienende dag geconcludeerd overeenkomstig de eis als vervat in de appeldagvaarding en daarbij een stuk getiteld ‘conclusie van antwoord in conventie conclusie van eis in reconventie’ meegestuurd. [geïntimeerde] heeft bij brief verzocht dat door de rolraadsheer zal worden beslist dat dit stuk niet als herhaald en ingelast in de grieven zal worden beschouwd, zoals door [appellant] verzocht. De rolraadsheer heeft hierop te kennen gegeven dat de vraag of [appellant] door te verwijzen naar dit aangehecht stuk zijn grieven voldoende duidelijk naar voren heeft gebracht door de behandelende combinatie moet worden beslist.

[geïntimeerde] heeft hierna een memorie van antwoord, met producties ingediend, waarop [appellant] nog een akte na memorie van antwoord, met producties, heeft ingediend en [geïntimeerde] vervolgens nog een antwoordakte na memorie van antwoord.

Tijdens de mondelinge behandeling op 24 februari 2022 hebben de hiervoor genoemde advocaten het woord gevoerd, ieder aan de hand van spreekaantekeningen. Partijen hebben hun standpunt toegelicht en vragen beantwoord. Tijdens de zitting hebben partijen nog producties in het geding gebracht.

Ten slotte is arrest gevraagd.

[appellant] heeft geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en alsnog de vordering van [geïntimeerde] zal afwijzen en - uitvoerbaar bij voorraad - de vordering (in incident) van [appellant] zal toewijzen, [geïntimeerde] zal veroordelen tot terugbetaling van hetgeen [appellant] ter uitvoering van het bestreden eindvonnis aan [geïntimeerde] heeft voldaan, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties.

[geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep.

[appellant] heeft in hoger beroep bewijs van zijn stellingen aangeboden.

2.De zaak in het kort

Partijen hebben een overeenkomst tot verbouwing van de woning van [geïntimeerde] gesloten. Inmiddels zijn werkzaamheden uitgevoerd en bedragen daarvoor betaald. Deze zaak gaat over de vragen of [appellant] de verbouwingswerkzaamheden goed heeft uitgevoerd en afgemaakt en zo niet, of [geïntimeerde] aanspraak heeft op de gevorderde vergoeding van herstelkosten.

3.De feiten

Tussen partijen staan de volgende feiten vast:

a. [geïntimeerde] en zijn levenspartner [naam 1] zijn eigenaar van een hoekwoning aan de [straatnaam] in [plaats] .
b. [geïntimeerde] en [naam 1] hebben met [appellant] een overeenkomst gesloten waarbij werd afgesproken dat [appellant] een aanbouw zou maken aan de zijgevel van de woning en een dakkapel zou plaatsen. Na een door [geïntimeerde] en [naam 1] te hoog bevonden offerte voor de verbouwingswerkzaamheden van [appellant] voor het bedrag van € 56.567,00 is geen nadere offerte opgesteld. Partijen zijn uiteindelijk een aanneemsom van € 48.000,00 overeengekomen.

c. [appellant] heeft van begin oktober 2019 tot in december 2019 werkzaamheden verricht.

d. Na eerdere betaling van een bedrag van € 28.000,00 via de bank en een nader bedrag aan contanten aan [appellant] heeft [geïntimeerde] de laatste factuur van [appellant] ten bedrage van € 6.844,60 onbetaald gelaten.

4.De beoordeling

4.1

[geïntimeerde] heeft in de hoofdzaak gevorderd een bedrag van € 64.206,10 ter zake van schadevergoeding en, voor zover dat bedrag niet toereikend is geweest na de verrichting van herstelwerkzaamheden, betaling van aanvullende schadevergoeding nader op te maken bij staat en daarnaast een bedrag van € 550,55 ter zake van bouwkundige rapportage. De rechtbank heeft deze vordering toegewezen en [appellant] in de proceskosten veroordeeld. Daartoe is overwogen dat de stellingen van [geïntimeerde] het door hem gevorderde konden dragen en [appellant] geen verweer heeft gevoerd; [appellant] had niet geantwoord waarna akte niet dienen was verleend. [geïntimeerde] had voorafgaand in het incident bij wijze van voorlopige voorziening op de voet van artikel 223 Rv een voorschot ten bedrage van € 32.000,00 op deze schadevergoeding gevorderd. [appellant] had in het incident in reconventie het onbetaald gebleven gefactureerde bedrag van € 6.844,60 als voorschot gevorderd en opheffing van het ten laste van [appellant] door [geïntimeerde] gelegde conservatoire beslag. Deze vorderingen zijn alle afgewezen, omdat, kort gezegd, volgens de rechtbank nog onvoldoende duidelijk was wie in de hoofdzaak gelijk zou krijgen. Ook heeft de rechtbank het beroep van [appellant] op de exceptio plurium litis consortium verworpen. [appellant] had daarbij betoogd dat [geïntimeerde] niet ontvankelijk was in zijn vordering, omdat [geïntimeerde] tezamen met [naam 1] de opdracht tot de verbouwingswerkzaamheden heeft gegeven in hun hoedanigheid van mede-eigenaren en daarom een ondeelbare rechtsverhouding aan de orde is. De rechtbank overwoog dat dit beroep alleen kan slagen als er een dusdanig ondeelbare rechtsverhouding tussen [geïntimeerde] en [naam 1] bestaat, dat deelname van [naam 1] aan de procedure noodzakelijk is om te voorkomen dat zij wordt geconfronteerd met de rechtsgevolgen van een beslissing zonder bij de procedure betrokken te zijn geweest. Uit de betrokkenheid van [naam 1] bij de overeenkomst volgt een dergelijke ondeelbare rechtsverhouding echter volgens de rechtbank niet. Ook zonder deelname van [naam 1] aan de zaak kan een oordeel worden gegeven over de vraag of [appellant] is tekort geschoten in de nakoming van de overeenkomst dan wel of [appellant] nog recht heeft op betaling van de openstaande facturen. Gezien de volmacht van [naam 1] aan [geïntimeerde] tot het voeren van deze procedure hoeft bovendien niet te worden gevreesd dat [naam 1] zich niet zal neerleggen bij de te nemen beslissingen. De rechtbank heeft de proceskosten in de incidenten gecompenseerd. Tegen deze beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellant] met zes grieven op. Het verweer van [geïntimeerde] zal bij de behandeling van deze grieven worden betrokken, voor zover dat van belang is.

4.2

Grief IVbetreft het door [appellant] gevoerde argument dat [geïntimeerde] niet ontvankelijk is in zijn vordering, omdat [geïntimeerde] tezamen met [naam 1] de opdracht tot de verbouwingswerkzaamheden heeft gegeven in hun hoedanigheid van mede-eigenaren en daarom een ondeelbare rechtsverhouding aan de orde is. Het hof verwerpt dit beroep op de exceptio plurium litis consortium op dezelfde gronden als de rechtbank. De grief heeft geen succes.

4.3

Het hoger beroep richt zich met de
grieven I tot en met IIIertegen dat (i) de rechtbank het verweer zoals [appellant] dat heeft gevoerd in de conclusie van antwoord in conventie in het incident, conclusie van eis in reconventie in het incident in het eindvonnis niet tevens als verweer in de hoofdzaak heeft bestempeld en dat (ii) de rechtbank na het verlenen van de akte niet dienen geen mondelinge behandeling heeft gelast ondanks het verzoek van [appellant] daartoe. Deze grieven zal het hof in zoverre niet nader behandelen, omdat de herstelfunctie van het hoger beroep al voldoende aan deze bezwaren tegemoet komt; [appellant] heeft alsnog de gelegenheid gehad tot het voeren van verweer tegen de vordering van [geïntimeerde] in hoger beroep en de zaak is in hoger beroep ook mondeling behandeld. Het hof zal op het inhoudelijk aangevoerde hieronder nader ingaan. Op de zitting van 24 februari 2022 heeft het hof beslist dat [appellant] met zijn verwijzing naar de door hem bij zijn grieven als productie ingediende ‘conclusie van antwoord in conventie conclusie van eis in reconventie’ voldoende duidelijk heeft gemaakt welke inhoudelijke argumenten hij in hoger beroep tegen de toegewezen vordering van [geïntimeerde] wenste aan te voeren. Het is geen kwestie van grieven zoeken, zoals [geïntimeerde] heeft betoogd. Er is immers geen onduidelijkheid of twijfel over hetgeen [appellant] beoogt, te weten het alsnog voeren van het in dit gedingstuk verwoorde verweer waaraan in eerste aanleg niet is toegekomen. Het door [geïntimeerde] gemaakte bezwaar tegen deze wijze van handelen is dus niet gehonoreerd. De vordering van [geïntimeerde] waartegen in hoger beroep alsnog verweer is gevoerd, zal hieronder nader inhoudelijk worden behandeld. Voor zover [appellant] met zijn verwijzing naar eerdergenoemde ‘conclusie van antwoord in conventie conclusie van eis in reconventie’ ook heeft bedoeld de daarin vermelde tegenvordering alsnog in hoger beroep in te stellen, stuit dat af op de onmogelijkheid om voor het eerst in hoger beroep een eis in reconventie in te stellen. Ook deze beslissing is reeds tijdens de mondelinge behandeling op 24 februari 2022 aan partijen meegedeeld.

4.4

[geïntimeerde] heeft het volgende aan zijn vordering ten grondslag gelegd. Na aanvang van de verbouwingswerkzaamheden ging al vrij snel van alles mis. [appellant] was hierop niet aanspreekbaar. [geïntimeerde] heeft het door [appellant] verrichte werk laten beoordelen door bouwkundige [naam 2] van [bedrijf 2] . Uit het door [naam 2] opgestelde bouwkundig rapport van 7 februari 2020 bleken tal van (ernstige) gebreken waaronder de fundering van de aanbouw, de gevels, het dak, de hemelwaterafvoer, de kozijnen, de lichtstraat, de muursparing en latei, de afwerking, de vloerverwarming en de elektra. Bij de dakkapel werden gebreken gerapporteerd onder meer aan de constructie van zowel het dak (verzwakt) als de dakkapel (onverantwoord gemaakt), de wanden, het dak, de hemelwaterafvoer en de kozijnen. Volgens [naam 2] voldeed het uitgevoerde werk niet aan het Bouwbesluit en de geldende uitvoeringsrichtlijnen en zijn de gebreken zowel bouwkundig als bouwfysisch van aard. Nader destructief onderzoek is nodig om hetgeen aan het zicht is onttrokken nader te kunnen onderzoeken en om te bekijken of herstel nog mogelijk is. Mogelijk moeten de aanbouw en de dakkapel opnieuw worden gebouwd, aldus [naam 2] . De kosten van het laten opstellen van dit rapport hebben € 550,55 bedragen. [appellant] is schriftelijk in gebreke gesteld, maar heeft buiten zijn e-mailbericht op 27 januari 2020 dat het werk naar behoren conform de offerte is opgeleverd en dat (zijn laatste factuur, zo begrijpt het hof) netjes moet worden betaald, niet meer gereageerd op nadere verzoeken tot nakoming van [geïntimeerde] . [appellant] is zowel vanwege zijn laatste uitlating als ten gevolge van de ingebrekestellingen in verzuim geraakt. [geïntimeerde] heeft zijn schade aan de hand van een offerte voor herstelwerkzaamheden van 18 maart 2020 van [bedrijf 3] begroot op een bedrag van € 64.206,10. Voor het geval tijdens de uitvoering van de herstelwerkzaamheden blijkt dat dit bedrag niet toereikend is, heeft [geïntimeerde] voor aanvullende schadevergoeding verwijzing naar de schadestaatprocedure gevorderd. Het is volgens [geïntimeerde] aannemelijk dat hij schade lijdt die nu nog niet te begroten valt.

4.5

[appellant] heeft naar voren gebracht dat hij gerenommeerde onderaannemers in de arm heeft genomen en door hen deelopdrachten heeft laten uitvoeren. [appellant] heeft verder gesteld tijdens de uitvoering van de werkzaamheden aanvullende opdrachten van [geïntimeerde] en [naam 1] te hebben ontvangen, die als meerwerk zijn te beschouwen. [geïntimeerde] en [naam 1] hebben een deel van de werkzaamheden zelf uitgevoerd dan wel voor hun rekening en verantwoording laten uitvoeren. Zij zijn er zelf niet in geslaagd dit naar behoren te doen. [appellant] is gedurende de uitvoering van de werkzaamheden niet door [geïntimeerde] en [naam 1] erop gewezen dat fouten werden gemaakt. Zij hebben toen geen klachten geuit en [appellant] ook in december niet aangesproken. Evenmin zijn concrete verwijten gemaakt in de latere correspondentie. Er is alleen verwezen naar een onbenoemd rapport, waarbij de gebreken niet werden opgesomd. Er is dan ook geen fatsoenlijke ingebrekestelling. [appellant] heeft het rapport van [naam 2] pas in deze procedure onder ogen gekregen. Hij is niet betrokken geweest bij de totstandkoming van dit rapport. Onduidelijk is welke opdracht en gegevens aan [naam 2] zijn verstrekt. Bij gebrek aan informatie is over de deskundigheid van [naam 2] weinig te zeggen.

4.6

Het hof overweegt dat het inderdaad ongelukkig is dat [appellant] niet bij het onderzoek door [naam 2] aanwezig is geweest en het rapport van [naam 2] ook niet eerder onder ogen heeft gekregen. Dit neemt niet weg dat [appellant] in deze procedure de gelegenheid heeft gehad op dit rapport te reageren en eventuele bezwaren ertegen naar voren te brengen. Het verweer van [appellant] tegen de gestelde gebreken is echter onvoldoende concreet ten opzichte van de door [geïntimeerde] met het rapport van [naam 2] gegeven onderbouwing daarvan. [appellant] is bij zijn verweer voornamelijk in algemeenheden blijven steken en heeft daarmee de toelichting van [naam 2] onvoldoende weersproken. Voor zover [appellant] niet overeenkomstig de offerte of de omgevingsvergunning heeft gewerkt of hoefde te werken, heeft hij niet weersproken de in het rapport van [naam 2] genoemde werkzaamheden te hebben uitgevoerd. Onduidelijk is ook gebleven in hoeverre en om welke reden gebreken voor rekening van [geïntimeerde] zouden moeten blijven. In zijn kritiek op de door [naam 2] toegepaste norm, laat [appellant] achterwege te stellen welke norm dan wel zou moeten worden toegepast. Zo betwist [appellant] een gestelde te behalen isolatiewaarde van de lichtstraat, maar laat hij vervolgens in het midden wat de te behalen waarde dan wel zou moeten zijn. [geïntimeerde] heeft in hoger beroep een rapport van 11 januari 2022 van een aanvullend onderzoek door schade-expert [naam 3] van [bedrijf 4] in de procedure gebracht. [naam 3] spreekt in dit rapport van (ernstige) bouwfouten en afwijkingen van het Bouwbesluit 2012 waardoor het uitgevoerde werk niet voldoet aan de eisen van goed vakmanschap en de geldende regelgeving. [naam 3] merkt op dat de bevindingen van [naam 2] bij zijn bevindingen aansluiten en juist zijn. [naam 3] bevestigt derhalve deze bevindingen. [naam 3] acht ten slotte het door [bedrijf 3] geoffreerde herstelplan noodzakelijk, maar de daarvoor berekende kosten ontoereikend. [appellant] heeft eenvoudigweg te weinig tegenover dit alles gezet en de genoemde gebreken evenals de gestelde daaraan verbonden kosten onvoldoende specifiek weerlegd. [appellant] heeft nog aangevoerd nooit de gelegenheid te zijn geboden om de conclusies van [naam 2] door middel van contra-expertise te onderzoeken, maar gesteld noch gebleken is dat [appellant] daartoe een verzoek heeft gedaan eerder dan ter zitting in hoger beroep. Daargelaten dat ook aan dit verzoek een degelijke onderbouwing ontbreekt, is dit verzoek in een te laat stadium van de procedure gedaan.

4.7

In het e-mailbericht van 4 februari 2020 van de advocaat van [geïntimeerde] is [appellant] op voldoende duidelijke wijze in gebreke gesteld. Na het verstrijken van de in dit bericht genoemde termijn is [appellant] in verzuim komen te verkeren. [geïntimeerde] vordert inmiddels schadevergoeding in plaats van nakoming. [appellant] is gehouden deze schade te vergoeden. Ook ten aanzien van de hoogte van het gevorderde schadebedrag heeft [appellant] onvoldoende duidelijk gemaakt waarom niet van dat bedrag zou kunnen worden uitgegaan. [appellant] heeft nog wel gesteld dat de door hem gebruikte materialen hergebruikt kunnen worden bij de herstelwerkzaamheden, maar niet duidelijk gemaakt welke financiële consequenties daaraan zouden moeten worden verbonden, zodat het hof daarvoor geen handvat heeft. De grieven kunnen daarom niet tot toewijzing van het in hoger beroep gevorderde leiden.

4.8

De
grieven V en VIkeren zich tegen de afwijzing van de bij wijze van voorlopige voorzieningen ingediende vorderingen tot betaling van een voorschot ter hoogte van het volgens [appellant] nog door [geïntimeerde] te betalen bedrag en tot opheffing van het gelegde conservatoire beslag. Reeds omdat in de hoofdzaak geen vorderingen zijn ingediend (zie ook rov. 4.3 slot), is voor een voorlopige voorziening op deze punten geen plaats. [geïntimeerde] heeft overigens onweersproken naar voren gebracht dat het door het conservatoire beslag getroffen geld al is geïncasseerd door tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis. De vordering tot opheffing van het conservatoir beslag is dus achterhaald. Deze grieven hebben hiermee ook geen succes.

4.9

[appellant] heeft geen feiten gesteld die, indien bewezen, tot andere oordelen dan hiervoor gegeven leiden, zodat zijn bewijsaanbod als niet ter zake dienend wordt gepasseerd.

4.1

Uit het voorgaande volgt dat de vonnissen waarvan beroep zullen worden bekrachtigd, voor zover aan het hof voorgelegd. [appellant] zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep.

5.De beslissing

Het hof:

bekrachtigt de vonnissen waarvan beroep, voor zover aan het hof voorgelegd;

veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 760,00 aan verschotten en € 4.062,00 voor salaris;

verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.A. Wabeke, E.M. Polak en E.K. Veldhuijzen van Zanten en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 22 november 2022.